刘春田：商标概念新解——“商”是民法学上的又一发现

商业标记是知识产权的重要组成部分，商标在市场经济社会的地位举足轻重。随着经济的发展，市场的不断扩大，不断提出与商标有关的新问题，尽管理论界对商标问题，包括商标的概念，商标的特征、功能、商标的价值以及商标制度中的基本问题进行了持续的探讨，但研究者仍然认为商标问题如雾里看花，充满困惑。有学者认为：“商标法具有惊人的欺骗性，看似一目了然，实则充满玄机”。“在整个知识产权法律体系中，商标法最难理解，其适用结果也最难预测”（转引自彭学龙 著：《商标法的符号学分析》，法律出版社，2007年5月第1版第3页）。上述情况说明，商标法研究已经陷入“山重水复疑无路”的窘境，甚至令研究者因理论的贫瘠而感到思考的“窒息”。这种状况，源自对商标概念，包括对“商”和“标”的认识，以及二者的关系等的误读误解。商标问题面临再思考，商标理论需要突破。本文提出“商”的假说以及重新定义“商”和“标”的关系，试图突破困局，供方家参考。

本文的研究认为，问题的关键是还商标以本真。揭示“商”的真容，商标问题的迷思将迎刃而解。商标概念有两个要素，一个是商，一个是标。“商”究竟指的是什么，是商品、服务、商誉、商业机构，还是物理上的商业场所？本文的假说认为，“商”，另有所指，是指商品或服务的“来源”。“来源”即“商”，它是一个独立的存在。“商”也称市。按照《现代汉语词典》和《中国大百科全书》的解释，市，是中国古代集中进行商品交易活动的场所。市场，则是指进行商品与服务交易的场所与活动。但从本质上说，商品交换的物质空间和场所只是商品交换的载体，本身不等于市场。市场的实质内容是商品等价物的交换关系，是市场主体对其拥有的商品和服务权利进行让渡过程中反映出的人的经济行为，是商品所有者全部相互关系的总和，是与商品生产相对立的商品流通领域的总和。如上所述，可见，“商”，就是市场。“商”，作为交易工具，本质上是一个关系，是由多种要素组合配置而成的复杂的、变动不居的提供交易服务的关系实在。“商”，是商业活动的纽带、桥梁，是网络化的，结构复杂、组合精巧的交易工具。这个交易工具是以“场”的形式存在的实体。“商”是经营者悉心创造的既不同于工农业产品，也不同于服务的独特的一类产品，是具有价值、使用价值和交换价值的财产实体。“商”本身就是商品。关于标，美国有学者提出，商标是一种符号。此说被商标研究者广为接受。本文则认为值得商榷。按照符号学理论：符号不是所论事件，而是表示所论事件的命题。亚里士多德提出“口语是内心经验的符号，文字是口语的符号”（彭学龙 著：《商标法的符号学分析》，法律出版社，2007年5月第1版，第17页）。可见，符号世界和客观世界并没有相同的逻辑结构。符号具有指示的功能，是描述事物的工具。但符号不是事物的表征，它不能如实地揭示事物，因为它并非所描述的事物本身。“正如皮尔士所述，符号是对某人而言在某些方面代表某东西甲的某东西乙”（同上书：第22页）。符号和它所指称的事物，一个是主观命名，另一个是被命名的客观事物，二者风马牛不相及。商标则不同。商标并非“商”的符号，不是描述或指示“商”的工具。商标不是“商”的身外之物，如同标本一样，商标实质上恰是所标记的事物或事件本身，是“商”的表征。商标总是如实的呈现“商”之真相，并准确无误的表达“商”的本质。因此，商标是“商”的代表，是“商”显示出来的表象和表现出来的特征。商标反映的是事物表象与实在的关系。我们通常说，透过现象看本质。在这里，表象就是本质。“商”是本体，标作为“商”的凝结和表象，是本体的躯壳，是表征本体存在的感官表达。商标既是“商”的表象，也是“商”之本体的构成。标和“商”之间，血肉融合，凝为一体，是躯壳与肉身的关系。躯壳是表现出来的躯体，躯体是躯壳与肉身的结合。“商’和标是同一事物的两个方面，二者不可分割，如同一枚硬币的两面，互为表里，是表征与实在、形式和内容的统一。“商”或市场，作为交易工具，是商品或服务来源，是以商标为表征的独立存在的法定财产。侵犯商标权纠纷中的所谓“搭车”，就是指打上别人的标记，占用别人的市场销售自己产品的的行为。“商”，作为财产所有权的对象，是商标所有权人的核心财产。有关“商”独立存在的假说，或可成为商标理论的新发现。因此，按照“商”独立存在的理论，把”商”和标归于商誉和标记的关系，把商标看作商品或服务的标记，或是把标看作”商”的符号，都是张冠李戴，既不是事实，也是逻辑错误。

按照“商”存在假说，还需澄清市场概念，分清观念市场和现实市场的区别。古人云：“白马非马”。观念市场或”商”，是一个存在于理性中的，抽象的、纯粹的、超出感官世界的形而上的理论经济学概念。“抽象的普遍的特殊性不是真实的和现实的”（【德】黑格尔 著《美学》第一卷，商务印书馆，2009年4月第1版，第185页）。世界上不存在抽象的交易，也不存在没有交易的市场。商标问题所讨论的市场，是现实市场。交易都是具体的、个别的，因而市场也是具体的、个别的。“只有具体的的个别的事物才是真实的和现实的”（同上书：同页）。现实市场由交易构成。商标的功能，是保障实现相互区别的交易。因此，市场是不可相互替代的，有多少种交易就有多少个市场。即使火柴和香烟放在同一个柜台，二者一起销售，一并结账，如果二者商标不同，也分属于两个市场。千千万万的个别、具体、相互区别的交易，构成千千万万的市场，进而汇集形成了现实的市场经济。商标是不同市场的感官表征，寻找商标的过程，就是寻找交易工具、交易设备、寻找市场，寻求交易机会，实现财产的过程。

此外，与商标有关的还有商号和商业外观，其中的“商”是指同一事物。

关于商标的价值。通行的商标理论主要有两种观点，一是“标记财产权”说，一是“商誉财产权”说。其中，“商誉财产权”说更受知识产权理论界认可。本文认为，两种观点都有缺陷。“标记财产权”说通常将商品、服务认作“商”，而将标记看作是“商”的符号。这种认识的优点在于，符号作为一个客观确定的存在，具有可把握性。但按照本文的假说，借用符号理论解释商标却是一个错误，错误有二：其错之一，是权利发生前提失位，即法律事实的认定错误。商标中的“商”并非商品或服务。这个“商”指的是商品或服务的“来源”，“来源”是一个独立的事物，是独立于商品或服务，也独立于商业主体的“市场”；其错之二，是商标中的标和”商“，并非符号和所指事物的关系，而是同一事物的标本关系。商标和它所表征的那个事物同质同体，商标就是那个事物——“商”本身。至于“商誉财产权”说，该观点中的“商”和“誉”二者的所指都不确切。其一，商誉赖以发生的对象不确切，究竟是指商品、服务，生产经营者，广告投入，消费者评价，还是指本文假说提出的“商”，并不清晰。其二，商标是客观感性存在的事物，内涵明确，外延清晰。“商誉”概念则是个主观事物，它没有确切的实在，没有可把握的衡量标准，没有可交易的标的。按照《现代汉语词典》，“誉”为“名誉”、“称赞”之意。商誉是指“商业信誉”。商誉反映了消费大众对商业的水平，对商品的质量，对服务的品性，或对商业主体的的优劣评价，属于主观范畴。商誉是关于诚实与欺诈、善与恶、美与丑、优和劣等抽象的、形而上的，来自内心的主观评价。商誉既没有确切的表现形态，也没有“附体”于其上的质料，更没有可描述、可比较的衡量标准。不同的商誉、商誉与金钱，相互之间不具有兑换性，不是可以支配交易的对象，因而不是财产的标的。对此，即便商标价值“商誉说”的认同者也往往旁顾左右，不知所云。反观商标，则是典型的财产。如前所述，商标就是“商”本身。“商”和标，一本一标，同体为“商”。商标就是张开了的孔雀屏，是对“商”自身的展示。“商”作为交易工具的“场”，是企业投入人力、物力、财力、智力，不断打造、持续扩张的产品。可见，商誉和商标的质不相同，二者没有可比性和可融通性。例如，“雷达”表和“苹果”手机，论产品质量和公司商誉，二者各有千秋、难分伯仲，没有可比性。但“雷达”表和“苹果”手机的市场，即二者的“商”却有巨大的差别，因而商标的价格也相去甚远。另如，钻石饰品富丽高贵，“钻石恒久远，一颗永流传”的广告词，名闻遐迩，令人刻骨铭心。但是，钻石公司商标的价值却远远低于产品2元人民币一听，远不那么富丽高贵的碳酸饮料可口可乐商标的价值。总之，商标是财产的发生根据和载体。商标与“商”的关系，和商誉与“商”的关系，具有本质的区别。商标价值并非商誉在市场上并不存在的价值的翻版。将商标的价值归于所谓“商誉价值”的理论，不符合事实。可见，“标记财产权”和“商誉财产权”还有继续探索的空间。

“商”是人类创新活动的基础与核心。“商”是最大的生产力。“商”，作为以“场”的形态存在的客观实体，是交易的平台和工具。“商”是技术，也是产品，因而是创造的对象。“商”本身就是复杂的创造成果，是技术表达的载体。商场似海，深不可测，负载着人类最庞大、最复杂的资源配置形态。“商”，作为人世间最为复杂的软技术，是聚合的要素最多，构成最复杂，最变动不居的、发展着的技术。在运动着的空间，时间里，物质、能量、信息、知识、机会、交易主体、交易对象等自然的、人为的、经济的、政治的无数的要素，无数的环节，既不稳定，又不确切，没有程序可循，没有标准可遵，没有经验可师，没有教训可鉴，没有规则可守，是随时面临风险的考量、判断、抉择的创造成果。因此，“商”，作为行为模式，属于技术范畴，是人类发明创造的对象。互联网时代，被技术驱动的商业模式层出不穷，比任何科学技术更为复杂。商业模式的竞争也成为最激烈的竞争。“商”，也因此成为人类创造财富的“主机”，成为社会财富的最大来源。一个国家，一个地区，一个城市，一个企业，一个个体，”商”行为越多，”商”的广度、密度、深度、速度越高，“商”的技术越先进，“商”的能力越强，“商”的规模就越大，财富就越是集中，经济就越繁荣。“商”是衡量财富，定义繁荣的唯一标准。因此，如果说，科学技术是第一生产力，那么由商标所表征的”商”则是经济发展的原初、根本动力，是核心生产力，是最大的财富。

概括起来，本文提出的假说是：一个被称作“商”的客观实体，作为交易工具，作为以“场”的形式存在的人类最大财富，却被我们长期视而不见。“商”是商标问题的核心。“商标”作为商品和服务的“来源”表征，即是”商”，即是“市场”，引号中的四者称谓不同，但它们“形体合一”，是指的同一个事物。市场本身是一个创造成果，既是一项技术发明，也是一件产品；市场作为交易的工具，是最大的造富机器；市场也是一件商品，有价值和使用价值，构成财产的标的，可以成为交易的对象。市场作为商品，其价值的质的规定性来自“交易场”的功能性。市场的价值的量的规定就是商标所标记表征的交易活动的累加，以及为促进交易所做出的其他财产投入的累积。实践中，转让商标权就是转让该商标所表征的“交易场”即市场的所有权。易言之，买了一件商标，就是买到了一个市场。实践中，那种未经许可使用他人商标权的行为，实质上是对他人市场所有权的侵犯。本文认为，这一假说是民法学上的又一个“发现”。执此理论，商标领域的诸多问题将迎刃而解。这一“发现”，或许可以为一直以来困在黑暗屋子里的知识产权思考者，打开商标新世界的大门。