刘春田：中国著作权法三十年（1990－2020）

内容提要：《中华人民共和国著作权法》施行已三十年，在著作权制度的激励下，我国发生了跨越时代的巨大变化。认识中国著作权制度的起源与历史，脱离不开有关中国历史。著作权法律体系发展历程中，主导着社会变迁、制度变革和利益调整的，归根结底，是四十年前改革开放起步的“觉醒”之结果。“觉醒”就是启蒙，就是思想解放，转变观念。著作权法既是法律，也是一部现代文明百科全书式的启蒙教材。它蕴含的科学、民主、自由、公平、正义和私权精神，归根结底是进步的现代观念。站在今天看未来，现代思想启蒙仍任重道远，应坚持理性的现代观念，不断解放思想、持续启蒙、深化改革、扩大开放。

真理是时间之产物，而不是权威之产物。
——弗朗西斯·培根

行动十分缓慢的人只要始终循着正道前进，就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多。
——笛卡尔

1990年9月7日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国著作权法》，1991年6月1日实施，至今已经三十年。这三十年，中国实现了巨大经济发展的同时，在著作权制度的保护和激励下，文学艺术、科学、技术、工商业设计、教育事业空前繁荣。与三十年前相比，我国发生了跨越时代的变化。与此同时，发达国家已经完成了从传统工业时代到数字经济时代的过渡，美国、德国、日本等国的数字经济已经成为这些国家经济的主体。中国在基本实现工业化的同时，其技术紧跟时代，数字经济也占据了相当大的比重，并且形成了巨大的体量。中国的经济融入全球化的潮流，成为世界体系的重要组成部分。其变化的规模、速度和烈度，令人叹为观止。中国人民比以往任何时候都更接近现代社会。作为世界第二大经济体，中国的地位、作用和遍及世界的影响，已经是一个不容忽视的存在。这三十年，发达国家以及诸多发展中国家完成了著作权法改革，国际组织也推出了数字化时代的著作权国际公约。中国著作权法在2001年和2010年，因加入WTO和接受WTO建议，先后作过两次小的修正。2020年，极具历史意义的《民法典》颁布，划时代地在我国建立起私权体系的王国。《民法典》如同包纳百川的大海，为著作权法在内的知识产权制度体系找到了法律母体和精神家园，为它们的发展指出了方向，规定了框架，限定了路径。这是市场经济的胜利，是重建私权制度的伟大成果，是人民权利的胜利，也是中国融入世界的成就。在重建著作权法律体系三十年之际，本文从一个学者的角度，回顾这段历史，试图记录社会的变迁、制度的变革和利益的调整过程。本文认为，主导变迁和变革的始终是启蒙，是观念变革，归根结底，是四十年前改革开放起步的“觉醒”之结果。“觉醒”就是启蒙，就是思想解放，就是转变观念。中国四十年的一切转变，都是由观念决定的。但是，站在世界看中国，站在今天看未来，四十年的伟大成就主要还停留在“器物”层面，我们一脚踏进了现代社会的门槛，但另一只脚还停留在传统社会。抚今追昔，体味皮名举“不读中国历史不知道中国的伟大，不读西洋历史不知道中国的落后”的百年名句，依然入木三分。中国人的现代思想启蒙还任重道远。回顾不同于怀旧，也不单是追溯既往，而是旨在反思，是在新的经验、眼光、见识、社会环境和思想境界下，对历史的重述。它是一代人的心路历程，是四十年改革开放的剪影。因此，反思既有价值，也有现实意义。温家宝曾提醒国人：改革开放，不进则退。毋庸置疑，与四十年前一样，不改革开放依然是死路一条。因此，必须面对现实、凝聚共识、鼓足干劲、勠力前行。只有不断解放思想、持续启蒙、深化改革、扩大开放，才有中国的前途，才有中国人民的美好未来。

一、中国著作权制度的前世与今生

认识中国著作权制度的起源与历史，脱离不开有关中国历史。厘清相关问题，不仅可以帮助我们弄清事实，而且对树立科学的历史观和方法论，具有长远的意义。与其他回顾者一样，本文从个人的视角，试图选择印象较深的几个问题记述。

（一）著作权制度为什么没有最早出现在中国

中国是造纸术、活字印刷术等四大发明的故乡。在数字技术出现之前，造纸术、活字印刷术曾是近现代出版业的支柱。印刷之术，是世界级的伟大发明，它对知识的记录、保存、传播，对人类思想的解放、生产力的发展、文明的进步，居功至伟。北宋工匠毕昇在公元1045年前后发明了泥活字，标志着活字印刷技术的诞生。但这项发明却没有成为普遍的生产实践。同时代人沈括的《梦溪笔谈》对活字印刷技术的工艺有详细的描述。大约四百年后，德国人约翰内斯·古登堡发明了近代意义上的活字印刷技术。活字印刷技术对科学革命的兴起、文艺复兴的勃发、思想启蒙的传播，甚至对推动欧洲宗教改革运动，都产生了重要的作用。例如，在德国美因茨古登堡博物馆，最古老的印刷物展品是四十二行圣经。在古登堡印刷术之前，圣经都是羊皮制作的手抄本，工艺繁复，成本高昂，普通宗教信众几乎不可能有直接阅读的机会，解释圣经就成为教士的“专利”。圣经出版物的发行，打破了教会对“圣经解释权”的垄断，从此信众可以通过圣经印刷物，直接面对他们心中的上帝。技术为宗教改革提供了重要条件。古登堡是否受到了中国活字技术的启蒙，不得而知，学术上也有争议。但二者是一先一后，相差四百年之久，却是事实。学界认为，西方印刷技术很可能是从中国传入。但是，古登堡的技术更先进、更具实用价值、更容易被工业化，也是事实。在西方近代印刷技术进入中国以前，中国的石活字、胶泥活字、木活字、陶活字和铜活字印刷有零星的实践，却不是主流。直到1840年前后，我国香港、上海相继引进了近代西方的活字印刷技术，才开始建立现代出版产业。据有关记载，印刷术始于隋代的雕版，后行于唐，精于宋。雕版主要有铜雕版和木雕版，但是由于铜雕版技术复杂，成本高昂，只在少数官方印刷品和纸币上使用。例如，中国历史博物馆收藏的北宋“济南刘家功夫针铺”“认门前白兔儿为记”文字和“玉兔捣药”的图像，就是铜版印刷的历史遗物。木版技术由于成本低廉，为满足大众对书籍的需求提供了经济条件，因而当时社会普遍使用木质雕版。唐宋社会的长期稳定繁荣，造就了大体量的经济和大规模的人口。隋代建立的科举制度经数百年发展，日臻完善，以科举为导向遍布全国的私塾教育体系，加上小说、诗歌、坊间小报、巫医乐师三教九流技术知识的传播，以及民间藏书、阅读的兴起，为出版产业提供了广泛的市场需求。宋代遍布全国的监刻、坊刻和家刻印刷，形成了发达的印刷业。精美绝伦、沿用至今的宋体字，就出自那个年代。众所周知，有交易就有市场，刻书销售就成了有利可图的行业，涌现出各种冠有字号的书商、书堂、书铺、经籍铺、书籍铺。有市场就有竞争，竞争就有正当与非分之别。有学者做过考据，文献记载，在彼此的竞争以及争讼中，大体出现过三种情况：一是印刷商人通过声明以及向各级地方府衙甚至上至国子监的官方登记，如在书籍上印有“禁止翻版公据”字样等，表达对其印制出版物利益的诉求；二是朝廷通过“禁擅隽”授予国子监出版特权，以及通过官方府衙的禁止盗版宣示，包括对盗印科考所用书籍、官衙文件粗制滥造的处罚；三是偶有作者表达创作艰辛，却得不到尊重的抱怨。

自二十世纪八十年代以来，有学者以上述宋代以来正野两史等记载为凭，据此提出，中国北宋时期就有了早期版权制度。执此论者以知识产权学者郑成思教授为代表。他认为，尽管历史上没有制定出成文式的法律保护版权（郑成思著作中均将著作权称作版权），但以禁令形式保护印刷出版者的情况，自宋代开始在八百年中（除去明代曾一度中断外）一直存在。他并认为，宋代版权作为特权出现不久，一度作为民事权利，作为创作者的特权受到保护。哈佛大学安守廉教授不认同此说，他认为，在普通法国家和大陆法国家，限制未经许可而复制书籍的观念最初不是出于相信这类作品的内容构成其作者的财产，而是源自国王想要鼓励印刷者以使之不出版异端材料的欲求。然而，十七世纪至十八世纪，在英格兰和欧洲大陆，发展出这样一种观念，即作者、发明者和其他创新者对其创造物拥有受到法律保护而可与国家对抗的财产利益。越来越多的人开始相信，社会将因为鼓励这类人从事于这类工作和传播他们的成果而获得益处。而与之对应的事物并未在中华帝国出现。当时中国法律仍旧主要是根据如何才能最大限度地维护国家权威的考虑来管理这一领域。后来外国旨在促进版权法律的努力成为徒劳，更加反证了中国古代没有版权保护。安守廉认为郑成思把“帝国控制观念传播的努力”错误地当作版权来对待。郑成思坚持己见，对安守廉的观点作出了反驳。对此，安守廉没再作回应。此后，有学者对郑成思、安守廉讨论的问题作了后续研究，持论各异。

这个问题涉及技术、经济和法律，但更是一个历史真相，是个事实问题，因而是一个严肃的科学问题。首先，应明确，著作权作为私权，作为民事权利，是把对知识形态的文学艺术作品的支配力作为充分市场经济条件下可交易的对象的产物。这既需要必备的技术条件、资本条件、市场环境、政治条件，还需要与之匹配的财产观念和财产法律体系。其中，技术和资本是决定性的生产力要素，充分的市场经济是它的经济基础，资产阶级革命的胜利是它的政治条件。著作权制度始于英国并非偶然，而是因为它相继具备了该制度产生的技术、经济和政治条件。英国经历的从“国王向不特定的个别人颁发特许状”到“女王通过皇家‘星法院’授予书籍出版业公会以概括性的特许状”的基于身份的特权模式，再到基于契约的民主的议会的“许可证法”，最后完成了到“版权法”的革命性的变革，典型地印证了这一逻辑和实践过程。它始自1483年英国引入活字印刷技术，最初放任印制生产活动，支持出版业的发展，鼓励图书进口。后在1556年，出于对出版秩序和“帝国控制观念的努力”，英国皇室通过《星法院法》取消了印制图书的自由，设立了钦定的“出版商公司”，垄断了图书出版业。此时的所谓出版权，实乃公权力授予的出版特权，其本质是一种受限制的私权，类似今天的行政许可而获得的行业垄断权。特许授权者事实上是王室，利益保护始于出版，出版商也只是经营人和受益人，不得处分该特权。在该出版权制度的视野中，没有顾及作者的地位和利益，与我们所讨论的“版权（著作权）”存在本质不同。现代意义上的版权或著作权是1709年安妮女王颁布的《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利法》的产物。该法是1688年英国“光荣革命”的成果之一。此时，资产阶级革命胜利，资本主义生产方式已占据统治地位。王权式微，宪法至上。依据该法，版权不是基于出版时才发生，而是变为基于创作作品的事实而产生的权利。在版权关系中，作者居于核心地位，权利主体是作者，而非出版商。权利性质也由出版特权转变为可转让的私人财产权。这创造性地构建了现代著作权制度的基本框架，开人类保护著作权之先河。上述历史不独发生在英国，法国、德国、俄国著作权制度的发生史，也遵循上述逻辑。

反观中国宋代，其主要以雕版技术支持的印刷技术和出版产业，以及当时的经济、法律条件，与古登堡的活字印刷技术支持的印刷产业和欧洲的商业，以及民事法律的环境，都不在一个时代层次。官方各种有关规制印刷活动的记载说明，宋代没有出现过对出版产业的系统管理，也没有出现类似英国出版特权时期那样的“行业公会”式的、由“出版商公司”被授权管控的“出版权”概念，更没有条件出现充分市场经济下以作者为中心的“版权”或著作权观念。中国古代的法律观念，素以义务为本位，是一个私权贫瘠的社会。“财产权在中国政治生活中扮演了一个消极的角色……确定的、稳固的甚至绝对的私人权利观念无从发育。”版权是一个法律术语，是民事法律体系中的一个细胞，是版权制度的基因，它的生存环境和刻画效力有严格的时空条件，不可能脱离民事法律的肌体而遗世独立。但也有观点认为：“不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等，在古代、在现代，都产生过并继续产生着一定的民事权利。”按照这种观点，私权作为财产关系，可以脱离私法而存在。依此逻辑，财物等于财产，财产就等于民事权利，就等于私权。以此推及，即便没有专利法、商标法，也有专利权、商标权。在没有著作权法律制度的情况下，只要作者能按照行政管理（控制）机构统一规定的标准获得稿费，就等于作者享有了民事权利的著作权。但事实与此相距甚远，例如，计划体制下，根据政府出版管理部门的文件，稿酬的性质被认为是国家对作者辛勤劳动的补偿、奖励。作品并非作者有权支配的对象。被动地获得稿费的作者，获酬多少，或者有无报酬，作者基本上没有话语权，因此不是著作权主体。对待历史，有一份证据说一分话。要把握一个时代的历史事件及社会关系的状况，如果脱离特定的历史环境，孤立地看待一个符号，甚至使用今天的话语工具解释同一符号背后远离千年的历史事实，都不可能得出客观的认识。因为“我们作为自身而存在的时候不仅是我们自身而已”。真相藏在细节中。只有还原到事物存在当时的社会场景，找到历史细节，才有可能拼出事情的原貌。而“事物的细节只是为了要恢复它们的本来面目就必须放在整个事物的系统中一起观察”。众所周知，物质世界随同宇宙，与生俱来。而财物、财产作为文明的标志，是人类从脱离原始的状态时才产生的。但是，仅有交易和财产的土壤，没有主体自由、权利自治、契约自由、身份平等的种子，就不可能产生民法。众所周知，版权或著作权，是一种法律明确规定的绝对权利。而中国古代出版商对其出版利益的独占要求，以及官府对出版商诉求的个别支持，既不属于上升为绝对权利的版权，也不是根据约定产生的债权，其充其量是近似现代法意义上的“法益”，只具有个案效力，而不属于法律设定的有名权利，不具有普遍拘束力的制度意义。民法，无论单行法律，还是体系化的《民法典》，是民事权利的源泉和母体。皮之不存，毛将焉附。没有民法，民事权利就成为无源之水。无论我们怀有何种“情结”，都不得不承认，科学是一个面对事实真相的理性问题。无论科学、技术、经济，还是法律制度，都是自成体系，又相互联系、相互规定、相互制约、相互依存的系统。脱离千年前农耕社会整体落后的历史条件，脱离技术、经济、法律环境和文化背景，脱离作为民事权利载体的系统私权法律制度，单凭印刷业的繁盛，个体作坊出版商保护其利益的诉求，官方不系统地禁止翻印及盗版的敕令，甚或自古有之的创作艰辛，作者的哀怨，以及官方的个案保护等史料为据，是无法得出宋代就有“版权”这种赋权民事权利保护的结论。而且，用现代社会成文法上的“版权”概念，描述千年之前的事物，显得证据不足。因此，学术界用“版权”这个特定时代的法律术语描述宋代发生的事情，有待斟酌。已有证据，还不足以支持著作权制度最先在中国发生的结论。这是个事实，而不是一个见仁见智的理论问题。

类似宋代是否产生过著作权制度的讨论，在历史领域不是一个孤立的现象。其在一定意义上，反映了我国一些学者共同的历史心结。这与中国是否发生过“资本主义萌芽”（以下简称萌芽论）以及“李约瑟之问”“钱学森之问”等诸多类似话题，异曲同工，不仅事关历史观和方法论，更具认识论意义。这对于法学乃至整个社会科学的研究都具有重要的价值。它还深深地影响到我国的国民心理。任何民族都有，也需要自信心。但是一个民族的自豪感和自信心，以及由此形成的强大的内心，不应当建立在任何虚幻的、莫须有的基础上。有关上述领域几个问题的成果汗牛充栋，尽管笔者是地道的门外汉，但有感而发，谈一孔之见。本文借用些篇幅，联系对“萌芽论”和“李约瑟之问”的见解，借喻“宋代版权论”，不一定有道理。我们知道，“萌芽论”和“李约瑟之问”都发生在二十世纪三十年代。其中前者，有中国学者根据后马克思主义者关于人类历史五阶段的理论，试图找到中国的实践证实。据史家介绍，“萌芽论”延绵半个多世纪，有数度讨论高潮，发表过四五百篇论文，终无结论。最后，学者发现，不要说“萌芽”，就是什么是“资本主义”，也是各说各话，没弄清楚。于是有学者提出，“萌芽论”是个伪命题。看似学术的讨论，但很可能是一些人心中的资本主义“情结”。对比知识产权领域，“宋代版权说”难言不是一种“情结”。这和“李约瑟之问”“钱学森之问”以及中国改革开放四十年实现工业化的原因，颇似一个问题。追根溯源，中国与西方的差距（与其说差距不如说“差异”）并非始于中世纪与近代交际，而是早在纪元之前就是沿着不同的道路发展的。导致二者发展线索不同的因素是多方面的，而决定因素是科学。历史上，自公元前四千年始，古埃及以及两河流域的古巴比伦就产生了高度发达的文明。它们在数学、几何学、天文学、地理、建筑、法典等领域都有极高的成就。这些文明成果被古希腊继承，与古希腊哲学、古罗马文化等融合，创造了以古希腊哲学、基督教神学和古罗马法学为基石的高度发达的古代西方文明。古希腊和古罗马没落后，其文明经由伊斯兰文明继受得以保存。沉寂千年以后，再经文艺复兴所开辟的这场极富创造性的广泛持久的伟大运动得以发扬光大，催生了近代科学。从十六世纪开始，与古希腊的科学一脉相承，一项项伟大的科学成就不断涌现。哥白尼、笛卡尔、培根、哈维、开普勒、伽利略、牛顿、莱布尼茨等科学巨匠就像接力赛参赛选手一样，接踵而至，发现了一系列自然法则，从宏观到微观，揭示了自然的本质及规律，奠定了近现代科学的基础，照亮了人类进步的道路，为以技术革命为核心的工业革命奠定了理论基础、发展逻辑和可持续的动力。多样性既是自然，也是人类社会的存在和发展规律。我们没有理由认为世界各地、各国的历史发展普遍遵循同一个线索，齐头并进。事实上它们各自展现出不同的发展道路。

发端于古埃及和西亚两河的文明，很大程度上是取决于地缘因素沿地中海北岸西传至古希腊，经与古希腊哲学相结合被发扬光大，文艺复兴再造，工业革命延续至今的科学历程，呈现出西方绵延数千年独特的文化发展脉络。这种现象无论在非洲、南北美洲、大洋洲、印度、东亚，哪怕是欧洲东部，都没有发生。大约同一历史时期的中国，出现了辉煌的东方文明。中国先人创造的与西方的古希腊哲学、基督教神学和古罗马法学不同的独具特色、光辉灿烂的东方文化。先秦学术，百家争鸣，名目繁多，记载最详的《汉书·艺文志》认为最著名的，“凡为十家，亦称九流（小说家不在九流之内）。（1）儒家。（2）道家。（3）阴阳家。（4）法家。（5）名家。（6）墨家。（7）纵横家。（8）杂家。（9）农家。（10）小说家。”而据《史记·太史公自序》述其父司马谈《论六家要旨》则认为主流学术“凡六家：（1）阴阳家。（2）儒家。（3）墨家。（4）名家。（5）法家。（6）道德家。”但其中，儒墨道法哲学是占统治地位的思维文化，方法论主要是易经、阴阳说、古天象、中医理论等。梁启超指出：“邓析、惠施、公孙龙等名家之言，然不过拨弄诡辩，非能持之有故，言之成理，而其后亦无继者”，并认为“无赴汤蹈火之实力，则不能传墨学”。蔡元培也认为，除“先秦唯墨子颇治科学”，虽在逻辑学和科学上有贡献，但没有形成追求自然科学的风气。科学需要上升到逻辑论证的高度，经验则停留在列举实例的层次。实践中，实例与时俱进，是变化的，形式具有多样性。逻辑论证则深入事物的根本，它把握的是变化形式中相对稳定的本质属性，或曰变化中不变的因素。中国古代有关自然的成果基本上是实例的，它们主要来自长期的生产和生活经验的积累，总体而言，大都属于经验技术范畴。技术发明无疑是伟大的。正如《技术的本质：技术是什么，它是如何进化的》作者布莱恩·阿瑟所说：“技术，是一个异常美丽的主题，它不动声色地创造了我们的财富，成就了经济的繁荣，改变了我们的存在方式。”中国古代四大发明对世界进步影响巨大，极大地改变了人与自然的关系，极大地解放了生产力，推进了人类文明的进程。但总体上看，由于中国历史上的技术体系，欠缺系统理论支持，如“盲人摸象”，不得要津，不成体系。为区别于“科学技术”，本文将这种情况称作“经验技术”。经验之间因欠缺理论联络，相互间是孤立的，技术进步的线索是从经验到经验。这些经验无法指导技术的持续进步，无法保障生产力和经济的持续发展。而一项技术是否先进，是否管用，创造了多少经济效益，与科学没有必然联系。自近代科学产生，并与技术进步结合之后，历经工业革命的历史表明，科学对技术进步的指导和技术对科学活动的支持，进而推动经济的发展，形成了一种稳定的互动秩序。它陈陈相因、延绵不断，成为颠扑不破的传统，成为规律，成为“科学－技术－经济－文化”这样一种发展模式。科学引领人类走出蒙昧，从必然王国走向自由王国。理性目光如炬，如太阳般照亮了人类进步的道路。由此可见，中国从纪元开始，到十五世纪、十六世纪大约一千五百年间的众多的技术发明还不是科学的产物。易言之，古代中国缺少科学。因此，可否这样说，五百年前的中国，并不存在被打断、并令人扼腕地失去了与西方同步发生近代科学革命的那个“科学传统”。史学家刘泽华认为，中国两千多年实行的是“王权专制主义”。毛泽东断言，中国“百代实行秦政治”。史家公认，中国是世界上唯一没有中断的文明。那么，五百年前的中国，不过是此前一千五百年技术、经济、政治和社会生活的继续。虽有世代交替，但不曾出现一个力量结束这个并不存在的“传统”，也没有出现新的、决定的因素为历史发展开辟一个新的方向。明清两代的中国社会，技术、经济、政治和社会结构没有变化。尤其清代，制度上没有出现对明代的反动。清朝统治者为了保障生产和传统经济关系，为了延续和复制明代的政治和社会生活，几乎全盘复制明朝文化，清军入关三年就恢复了包括科举在内的各类典章制度。因此，把中国没有发生如西方的科学革命的原因，归咎于明清两代的君主专制政体和闭关自守的政策的说法，不符合事实。事实是，人类科学的源头不在中国。中国在科学上的落后，并非肇始于四五百年前的明代，而是自古没有发生。西方的科学复兴以及近代科学的勃兴，是由古埃及、古巴比伦和古希腊数学、几何学、物理学、天文学为源头，才有十六世纪哥白尼的《天体运行论》、伽利略《关于托勒密与哥白尼两大世界体系的对话》、十七世纪牛顿的《自然哲学的数学原理》等科学巨著。中国没有科学传统，也没有外部的系统传入，不可能凭空发生科学。从这个意义上说，有理由怀疑“李约瑟之问”不是讨嫌误导，就是“逗你玩儿”的伪命题。众所周知，科学与技术是截然不同的两个概念。但在古代，“吾国向以学术二字相连属为一名辞”。梁启超说：“近世泰西学问大盛，学者始将学与术之分野，厘然画出”；并认识到：“科学（英Science，德Wissenschaft）也者，以研索事物原因结果之关系为职志者也。事物之是非良否非所问，彼其所务者，则就一结果以探索其所由来，就一原因以推断其所究极而已。术（英Art，德Kunst）则反是，或有所欲焉者而欲致之，或有所恶者而欲避之，乃研究致之避之之策以何为适当，而利用科学上所发明之原理原则以施之于实际者也。由此言之，学者术之体，术者学之用，二者如辅车相依而不可离。”严复在《原富》的按语中指出的“盖学与术异。学者考自然之理，立必然之例。术者据已知之理，求可成之功。学主知，术主行”更是点睛之笔。早在李约瑟之前，中国学者任鸿隽1915年就在《科学》创刊号上撰文《说中国无科学之原因》指出：科学早在“周秦之间，尚有曙光”，但“秦汉以后，人心库梏于时学”，曙光也就熄灭。他还指出：“要之科学之本质不在物质，而在方法”，“不然，虽尽贩他人之所有，亦所谓邯郸学步，终身为人厮隶，安能有独立进步之日耶！”现代，中外知识界对科学、对技术虽没有统一的定义，但是对于二者是密切关联、却又本质区别的两个概念的认识，没有分歧，这是现代常识。按照《中国大百科全书》，科学是“运用范畴、定理、定律等形式反映现实世界的各种现象的本质、特性、关系和规律的知识体系”。世界知识产权组织认为：“技术是制造一种产品的系统知识。”任鸿隽是著名科学家、中国现代科学事业的主要开拓者和奠基人，断无可能出言混淆。何况，嗣后的科学一词还成为1919年“五四”运动的两大旗帜之一，说明中国人百年之前就将科学与技术分得清清楚楚。美国学者魏特夫1931年也曾著文《为何中国没有产生自然科学》。不知什么原因，“李约瑟之问”的出现，却弄得中国人混淆“技术”与“科学”，把一个不负责任的问题当作学术问题。例如，对宋应星的《天工开物》的评价，中外学者的评价反映出本质区别。宋应星历代书香，早年醉心科举，时运不济，五试不第，后有感于读书人四体不勤，五谷不分，遂放弃科举，立志实绩，走遍大江南北，远赴新疆等地，实地调查，作了大量的记载，篑集成书《天工开物》。该书详细记载、介绍和总结了一百三十多项农业、手工业技术工艺，被誉为世界上第一部农业和手工业的综合性著作，于1637年出版。该书被翻译成多种文字出版。法国著名汉学家儒莲（1797—1873年）称之为“技术百科全书”，还有外国学者称之为“中国17世纪的工艺百科全书”。而中国学者则称之为“中国古代综合性的科学技术著作”，“百度百科”则称之为“中国古代科学著作”。此例可见一斑，中国文化中习惯于忽视技术与科学的区别，“科”“技”不分，统称“科技”，甚至学术界也如此，将中国技术历史称作“中国科技史”。反观国外学界，科学与技术的界限分明，例如，丹尼尔的名著《科学史》、牛津大学出版社七卷本《技术史》，就是分别描述世界科学与技术发展历史的鸿篇巨著。即便科学与技术合一的著作，也会科、技两造，泾渭分明。因此，是否可以这样说，是学界各种各样的“情结”或是“心结”，让我们忽视理性，致使我们把不曾有过古代西方科学源头那样一个特殊历史传统的中国古代辉煌的技术贡献，误认为科学传统；把自先秦时代就出现、明代存续的财富和雇工现象当作资本主义；把宋代繁荣的雕版印刷业产生的各种孤立地禁止盗印措施当作著作权保护；把1949年以后的教育，未能如民国时期出现了众多学术大师的教育，简单地归结为忽视基础学科的教育；把改革开放四十年实现工业化片面地归结为自力更生的成果，因而认为中国只用了四十年就走过了西方三百年才走过的路。但是这一切都不符合事实，就连一向推崇中国成就的旅居新加坡学者郑永年都忍不住说：中国“经济成就重大，但技术层面，基本上还是西方技术的应用……”。因此，如果国人不切实际地粉饰自信，用类似中国宋代就有版权保护的思维方式去认识自己和世界，用偶然因素导致五百年前“中断”科学传统之类的思维方式陶醉自己，终将难以找到理性的发展道路。科学不仅是一种知识体系，还是一种价值观、世界观。中国与先进国家的技术差距，并非不在一条“起跑线”上，而是二者本就不在一条“跑道”上。先进国家的技术进步，总体上说是由科学支撑的。这种技术体系，即本文所称的“科学技术”。我们现有的技术体系，更多的是来源于先进国家更领先的技术，我们所做的主要是循着现有技术的路径“追随”“追赶”或“填补技术空白”。一言以蔽之，我们目中多见技术，少见科学，只关注核心技术，忽视基础科学。我们的技术进步主要源于复制现有技术，而少有基于没有先例的、由科学指导下的独自开发。科学理论是技术进步的保障，理论决定人的眼界和想象能力，而没有理论指导的技术发明是经验的产物。按照这一逻辑，没有理论指导的技术，应用范围就有限。有个不一定准确的流行说法可供参考，即：旧时的中国，火药多用于烟花鞭炮，而西方，获得火药技术后，把它发展用于军事武器；罗盘在中国多用于占卜，而西方却用于航海。

（二）1910年到1949年的中国著作权法

从1910年的《大清著作权律》到《中华人民共和国著作权法》，至今著作权制度在中国经过了一百一十年的时间。追本溯源，其中从1910年到1949年，再从1949年到1990年的两段历史，共八十年，大约各占一半，但跨越三个时代。其中后四十余年，并非前无所授，凭空而来，而是与前近四十年息息相关、藕断丝连。这是两个既迈不过去、又绕不开的门槛，应有交代。

1910年12月，清政府颁布《大清著作权律》。其后，相继出现过北洋政府和国民政府版的《著作权法》。这几部法律虽然生不逢时，到1949年为止，命途多舛，无论空间，还是时间，都没有获得充分发挥其作用的经济、政治和社会条件。但其历史地位却无法抹杀，其实践经验也值得研究。

中国著作权法的第一段历史（1910—1949年）。著作权制度从诞生到不惑，尤其引人思考的是，区区不足四十年，岁月虽短，历史进程却高度浓缩，史无前例。在世界范围，破天荒地经历了两次“世界大战”，全球经济、政治格局被打破重构，人类历史进入新的纪元。被迫开放的中国，受世界大势的影响，历史转型，国家战乱，民族危亡，政权更替，都在这浓缩的几十年里发生。在短暂而精彩的历史中，社会急剧变迁，黎民多灾多难。在多元因素的挤压、磨砺、碰撞、激发下，中国经历了波澜壮阔的历史，涌现了一批批杰出的民族精英。各个领域出类拔萃的人才，多如夜空中的繁星。文化领域，群星闪耀，巨人辈出；学术领域，中西会通，大师云集；诗歌、小说、戏剧、电影等文学艺术成果繁荣辉煌，给后人留下丰富的历史遗产和文化营养。其中与出版业、与著作权制度息息相关的人物，俯拾即是。如严复、蔡元培、胡适之、鲁迅、郁达夫、林纾、马连良、梅兰芳等一大批跨越时代的思想家、文化人的生活，当代人依然耳熟能详。像林纾，后半生就主要是仰仗著作权制度，靠翻译欧美文学作品赚取版税维持生计。京剧大师们二十世纪二三十年代灌制唱片留下的绝唱，迷恋者经久不衰，世人至今为之倾倒。这段中国历史，多难而精彩，短暂而辉煌，有太多的东西值得后世专门研究。其中，很多民族精英的人和事跨越时代，又极大地左右了中国七十余年的经济、文化和政治生活。前后社会有“割不断，理还乱”，休戚与共，血肉相连的关系。谈著作权法，我们之所以推崇《大清著作权律》，一是它的开创性，二是它的生命力。我国台湾地区所谓的“著作权法”直到二十世纪八十年代中期以前，仍承袭《大清著作权律》的基本格局。回想三十多年前，我国在起草著作权法的过程中，凡遇相关问题，常把目光投向《大清著作权律》，投向我国台湾地区所谓的“著作权法”。大家对《大清著作权律》的感受尤深。谈到立法者的见识、眼界和能力，无论立法技术、架构设计、逻辑安排、言简意赅，都堪称典范。提起《大清著作权律》，大家对这部出自晚清名臣，二十世纪大法学家沈家本、伍廷芳之手的中国著作权法的开山之作，交口称赞。虽然，著作权律落笔时的大清帝国已经风雨飘摇，如被压下最后一根稻草前的骆驼，仍以“洪荒”之力，在被迫改良中与革命赛跑。透过55条言简意宏的法律文本可以看到，中国士大夫高居庙堂，“为生民立命，为万世开太平”的那种专业性、开放性、时代性和鞠躬尽瘁的敬业精神，堪为后世之表。以至于中华人民共和国著作权法起草小组核心成员沈仁干先生，每每以与沈家本为本家为荣。笔者对《大清著作权律》也有一段感受，二十世纪八十年代，在著作权法起草中，曾带学生几次到位于故宫午门外西侧的第一历史档案馆（明清档案馆）查阅与《大清著作权律》有关的资料，记忆尤深。那时，档案馆访客不多，工作人员一边打听我们的来历，好奇现代立法，还有人还关注这些“古董”，称从未有人来查阅这方面的档案。她们一边找出珍贵的资料，小心翼翼地叮嘱：“这是清朝老物件儿，既是档案，也是文物，因为没钱做成胶片，也没条件复印，只好拿出原件，请务必小心。”回想起来，这段经历对我最大的教益是，敬畏真相。真相是认识的起点，凡事靠证据说话。以往的笼统说法是，《大清著作权律》未及实施，就随着清朝的覆灭而成为一纸空文。这种说法至少有两点不符合事实。其一，以著作权登记制度为例，依《大清著作权律》第2条之规定：“凡著作物，归民政部注册给照。”当时，我们小心翼翼地摆弄那些近百年前的王朝档案，犹如回到晚清。我们惊喜地看到，一册册上好宣纸印制的著作权登记簿，大量记载商务印书馆等出版的原著、译著书籍目录，清晰的墨迹，历历在目。清室亲王领衔主管著作权登记事务。登记簿上，娟秀的小楷和工整的官方印章赫然入目。这说明，《大清著作权律》在清朝并非一纸空文，而是有过确切实施的实践。其二，辛亥革命后，根据中华民国大总统于1912年3月命令通告，《大清著作权律》“暂行援用”，生效期被延长至1915年。1915年，北洋政府在此法基础上制定了《北洋政府著作权法》。后来的国民政府及我国台湾地区所谓的“著作权法”，半个多世纪沿用《大清著作权律》的基本框架，足见《大清著作权律》的生命力。相信，认真研究这段与中国著作权法律制度和实践有关的历史，有助于填补国人思想和文化的空白。

（三）著作权制度休眠的四十余年

著作权法的第二阶段（1949—1990年）。在中华人民共和国成立前夕，1949年2月22日，中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的中央文件，废除了国民政府遗留下来的旧法律、旧国号、旧典章。随着废除《六法全书》，著作权制度一同被废除。从此，著作权法作为一项主要面向知识分子的私权制度，在中国进入了漫长的四十余年休眠期。

中华人民共和国成立以后，特别是前三十年，由于经济制度的变化，知识分子政策的反复，认识上的偏差等基础性大环境的影响，著作权制度从残留到虚无，几近休眠。

中华人民共和国成立初期，国家重视和保障作者的利益，并通过政府文件加以保障。1950年全国第一次出版工作会议《关于改进和发展出版工作的决议》（以下简称《决议》）指出：“出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭、篡改等行为。”《决议》还规定：“稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家三方面利益原则下与著作家协商决定。尊重著作家的权益，原则上不应采取卖绝著作权的办法。”《决议》是重要的政策宣示，有丰富的内涵。第一，在没有法律依据的情况下，表达了国家尊重创作者利益的基本立场。第二，承认市场经济的存在及其合法性，尊重协商和妥协的商业精神。第三，承认作者作为利益主体的地位，尊重利益主体在处分其财产行为上的“意思自治”原则。第四，尊重市场交易原则，尊重权益主体之间的契约自由。第五，在著作权法缺位的情况下，为保障作者的根本利益，防止其利益遭受侵害，确定了禁止著作权卖断的原则。《决议》是国民经济恢复时期和过渡时期解决作者权益问题的基础文件，具有重要的历史地位。1953年，原出版总署《关于纠正任意翻印图书现象的规定》指出的“一切机关团体不得擅自翻印出版社出版的图书图片以尊重版权。”这可以说是《决议》思想的继续。但是，这些措施是站在政府对出版管理的角度，提及的对作者利益的关照，是一种临时性的行政承诺。这说明，国家承认作者的利益的存在，但这里所说的情况，与私权性质的著作权制度是完全不同的概念。尽管文件使用了“著作权”一词，但它显然不是遇到侵害时可以通过司法寻求救济的私权利。作者根据这类行政决定所获得的利益或财产，属于法益，尚不构成有名赋权的民事权利。

不可否认，我国著作权制度的状况与知识分子地位息息相关。而这三十年，国家的知识分子政策先后出现了偏差。1950年，毛泽东在中共中央七届三中全会上提出了“团结、教育、改造”的知识分子政策。1956年，中共中央在《关于知识分子问题的报告》中，认定“绝大多数知识分子已经是工人阶级的一部分”，并提出“向科学进军”的口号。1956年4月，毛泽东提出了“百花齐放、百家争鸣”的发展科学、繁荣文艺的方针，并在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中作出了进一步阐述，调动了知识分子的积极性。但是，1957年“反右”斗争以后，大多数知识分子被划归为资产阶级，对他们实行以改造为主的政策，知识分子的命运发生了重大的转折。其表现之一就是稿酬一再降低。例如，二十世纪五十年代初，人民文学出版社曾出版《鲁迅全集》，全书五六百万字，付给许广平和周海婴稿酬34万余元。有阅历的北京人都知道，二十世纪五六十年代的北京，3000元人民币在上好地段可以买到一所相当不错的四合院。1957年后，情况发生了很大变化。其中，根本原因是在发展方向、基本经济政策和相应的理论上出现了系统性偏差。全盘公有制和计划经济铲除了商品生产和市场，创作者失去了市场环境下原有的经济法律地位，理论上混淆了体力劳动以及劳动与创造的区别，制度上抹杀社会成员个体的正当利益，思想上“斗私批修”，政治上视私权为非法，把社会发展和国家建设推向了一条非理性的道路。这条道路走到极端，就是“文化大革命”。这在1971年8月13日经毛泽东圈阅、中共中央批准发布的《全国教育工作会议纪要》中得到证实。该纪要认为，“文化大革命前的十七年教育战线是资产阶级专了无产阶级的政”，“知识分子的大多数，世界观基本上是资产阶级的”。这两个结论被称作当时对知识分子问题的“两个估计”。“两个估计”如同紧箍咒，成为禁锢中国数百万知识分子的枷锁。“文化大革命”十年，连象征“著作权”残迹的稿酬制度也被取消，无论是文学艺术作品还是书籍报刊作品，所有作品的报酬全部清零。

二、《中华人民共和国著作权法》的孕育与诞生

改革开放，是全民族的一次伟大“觉醒”，根本的转变是思想、观念、理论、政策等系统的拨乱反正，从而使国家建设走入正轨。其中，在知识分子问题上，中共中央否定了“两个估计”，公开宣布废除“团结、教育、改造”的旧政策，重申知识分子是工人阶级的一部分。实行“尊重知识、尊重人才”为核心的新知识分子政策。从此，中国发展走入正轨，为重建著作权制度提供了契机。

1979年邓小平访美，以1月31日签订的《中美科技合作协定》为契机，中国打开了通向外部世界的大门。被废除三十年之久的著作权法律得以重建，开始了漫长的著作权法的孕育和诞生时期，到1990年制度落成时，中华人民共和国成立已四十一年。笔者曾参加一段著作权法的起草工作，有记忆，也有些思考。

1986年秋，笔者出席了原国务院法制局《中华人民共和国版权法（讨论稿）》在海运仓的专家意见会。会后，时任教科文卫司处长的贾明如特意留下我和郑成思教授一起用晚餐。席间，他提出，版权法起草小组要加强民法学者的力量，你是壮劳力，希望能参加版权法的起草，并说这是郑老师的提议。郑老师微微一笑，颔首认可。我提出，参会的某教授是民法名宿，也是郑老师学长，年富力强，可共襄此举。贾明如笑而未答。后来大家熟悉了，他告诉我，你这个人比较尖刻，但我们还能接受，和你相比，某教授更直接，你俩人一起，就不好处了。其后，在国务院机关开会，原国务院法制局黄曙海副局长约我到他的办公室，再次表达邀我参加著作权法起草工作的想法。这样，就有谢怀轼、郭寿康、郑成思和我，共4位法学家参加了该法的起草工作。值得一提的是它的工作模式：法律的起草组织了在不同部门、专业的专家同时参与，国家版权局、教育部、文化部、中国文联、作协、全国人大教科文卫委员会、全国人大法工委等，都有派员参与。这给后面的工作带来极大方便。由于大家提前参与，所以在介入立法工作以后，无论是在完善，还是在审议过程中，沟通和解释起来都很方便。

著作权法的起草和审议通过，从1979年至1990年，历时十一年，跨越了中国改革开放历史上最为激荡人心的十年。其间，既有城乡经济体制的改革，也有财产制度变革。更重要的是，伴随上述变迁，十多亿中国人被压抑已久的对自由、财富、公平、正义和安全的渴望，如洋流海啸，大潮涌动。这些渴望逐步转化为对私权法治的诉求。推动这个转化的关键，是思想的解放和观念的更新。著作权法起草和审议的十一年，是这一过程的真实写照。著作权法通过后笔者在接受原《新闻出版报》记者吴海民采访时形容说：著作权法起草很像一场足球比赛，从思想观念、法治理念、立法宗旨、法律原则、保护对象、制度安排、利益取舍、权利构成、权能范围、财产界限、规范叙述、条文表达、术语修辞，甚至法律的称谓，每一寸草皮上都曾发生过激烈而反复的争论和拼抢，表面上是起草法律，实则反映了这段移风易俗、脱胎换骨的思想解放历史。三十年后的今天，回顾当年的是非原委，仍然历历在目，于我不仅有重要的现实意义、反思价值，更是一场深刻的再学习。

（一）著作权法的时代性

顾名思义，著作权法属于私权立法。但是，它的基本属性和社会功能会受到时代的影响和限制。作为法的灵魂、基因、血统，其既为法的起草和审议过程始终考量，也润物无声地浸润在法的全部制度文本中。

著作权法从起草到完成所处的阶段，中国都是处于落后的农业社会，是全球经济循环之外的封闭国家，还处于计划经济时期，同时，中国又处于剧烈变革中。著作权法颁布不久，中国就正式开始建设市场经济。在理论上，著作权制度被作为落实知识分子政策和按劳分配原则的法律保障。可见，全盘公有制、计划经济、经济落后和社会封闭，是1990年之前中国的基本国情，是著作权法的立法基础。计划经济时代产生的民事法律，决定了著作权法的时代特征和基本属性。认识和理解上述事实，是准确地把握著作权法的精髓，充分有效地适用著作权法的前提。

（二）著作权立法克服的障碍

站在今天，回顾既往，建立著作权制度无可置疑。但回望历史，会有不同的认知。记忆中，有三件事曾影响法律的命运和进程。一件是听闻，两件是亲历。

第一件事，是克服建立著作权制度的认知障碍。1979年中国与美国进行了《中美贸易协定》谈判，该协定关系中国经济发展的方向，是中美关系的基础，也是中国通往国际社会的主要渠道。谈判中，美方坚持必须设置知识产权条款，双方须承诺相互保护著作权、专利权、商标权等知识产权。要保护外国的著作权，首先得建立国内法律。其时，由于封闭已久，是否要制定著作权法，我国举棋不定。中央领导责成原文化部出版局调研，弄清版权制度并评估实施该制度对中国经济的影响，作为决策参考。应急而生的版权研究小组，给出了一个大体的概念，按照当时估算，每年约需几亿美元购买国际版权。那个年代，几亿美元，几乎是天文数字。但出于改革大势，也为奠定《中美贸易协定》大局，中央迅速决定建立版权制度。这个研究小组，就成了著作权法起草的最初班底。

第二件事，是“光华出版社”的挡驾。光华出版社源自龙门书局，如今是科学出版社的副牌。龙门书局由著名出版家严幼芝于1930年在上海创立。当时，他有感于外文图书资料匮乏制约了大学教育，于是发明了化学制版翻印技术，专门为大学学生翻印外文教材、辅导及学生课外读物，给家境贫寒的学生极大的帮助。在龙门书局的帮助下，很多当年龙门书局的读者成为蜚声中外的大科学家。二十世纪六十年代初，以龙门为基础组建了不挂牌的“光华出版社”，隶属于原国家科委下属的中国图书进出口公司，仍操旧业。多数人不知道光华出版社，但是对“外文书店”中的“机关服务部”印象深刻。当时书店另辟空间，门外标示“内部服务，外宾止步”。我们上大学时经常“出入其门”，国外的学术名著、科技期刊，我国港台的专业书刊，理工农医文法商管，包罗万象，琳琅满目，应有尽有。民国时期李宜琛、史尚宽、杜玉波等前辈的法学著作，可全套淘到。最令人称道的是，出版社厚道，书价多在一两元之间，一本五六百页的精装书，也就两元五角。其不赚读书人的钱，在知识界有好口碑。这种情况发生在法治基础薄弱、私权贫困的国度，又非公开发行，则得过且过。但是，如若实行著作权制度，光华出版社就得关门。于是就有了后面的故事。1987年8月，由原国家科委牵头，包括原国家教委、中科院、中国科协四部门联合向国务院提交《关于制定版权法的意见的报告》，提出若实行版权制度，对外国科技期刊和书籍的影印机制将难以为继，要保持当时对国外书刊使用规模，若购买原版书刊，每年需6亿美元，否则，会严重影响科学研究和高等教育，建议暂缓制定版权法。众多各学科一言九鼎的头牌科学家、学部委员也纷纷具名附议，其中不少人还是人大常委会委员，有立法发言权。这突如其来的情况，如同给著作权法的起草工作浇了一盆冷水。起草工作旋即停下，陷入僵局。只好由国家版权局出面，向各路“诸侯”耐心普法、掰着指头算账，还专门组团外访欧美考察，最后的结论是，如果按当时情况实施著作权制度，每年只需外汇300万美元。但是，待重启法律的起草时，已经是一年多以后的次年年末。

第三件事，是《著作权法》第4条的取舍与斟酌。1989年12月，国务院向全国人民代表大会常务委员会提交《中华人民共和国著作权法（草案）》，请求审议。适逢当时特殊的政治气氛，全国人民代表大会常务委员会部分成员批评著作权法草案不讲政治，并且增设了著名的“第4条”，条文的最初表述政治色彩十分浓厚。有的委员提出，如果没有这个条文，宁可不让该法通过。起草小组认为，个别立法委员混淆了私权法律与行政法律的区别。民事法律只规范私权关系，无权关注作品内容的价值取向，那是公法的任务。私法、公法素有分工，是“铁路警察，各管一段”，因而不同意接受第4条。但对于立法而言，如果久拖不决，很可能被搁置，那将是无法挽回的损失。值得庆幸的是，时任全国人民代表大会法律委员会副主任宋汝棼和国家版权局局长宋木文高瞻远瞩，他们多方斡旋、反复磋商，以“大行不顾细谨，大礼不辞小让”的务实态度，推动法律得以通过。事实证明，法治是可预期的。有意思的是，中国法律工作者没做到的事，十八年以后，WTO仲裁机构做到了，仲裁组认定中国《著作权法》第4条违反WTO的《与贸易有关的知识产权协定》，要求修改。中国政府顺势接受了裁决，立法机构2010年对该条作了修正。

（三）著作权法的性质与功能

不可否认，中国知识产权理论最大的困扰之一，是主流经济学迄今无法充分解释含著作权在内的知识产权的合理性、正当性，理论落后于知识产权的制度建设和经济实践，并制约着制度建设与经济实践。以“稿酬”与“版税”为例，二者都是就作品付费，但却是性质、来路不同的钱财。“稿酬”是按作品字数付费，原则是按劳取酬。虽按著作品级，或是作者资格，稿酬有等级区别，但遵循的是简单、复杂劳动的划分标准。虽然作者与出版机构之间没有工作隶属关系，但二者所反映的还是计划经济中出版机构与作者之间的关系，创作被视同劳动，二者是按照劳动关系的性质所建立起来的按劳付酬关系。“稿酬”通常被认为属于劳动所得。书籍若印量大，出版者也会酌情施以薄奖，但与使用情况不成比例。因此，“稿酬”与著作权体系无关。而作者就“版税”获酬，反映的却是商品关系，是以出版机构为中介的作者与读者之间的交易关系。创作行为是独立的，创作成果是私权的对象。作者有独立的法律地位，依法对其作品享有支配权，作者与作品使用者是交易双方，是平等主体。“版税”是与著作权相匹配的概念，是作品使用权的市场价格，价格是不同选项下协商的结果，作者获酬高低取决于作品使用权的内容多寡、被市场接受的情况和著作权的保护期长短，包括作品被直接使用、演绎使用情况。例如，《哈利·波特》不仅在英国一再加印，而且被翻译成多种文字的出版物在各国复制发行，还以电影、电视剧、动漫、戏剧、游戏、连环画、服装设计、雕塑、玩具、主题公园等方式被商业性使用。这些都是作者J.K.罗琳的“版税”来源。仰仗“版税”制度，J.K.罗琳凭着《哈利·波特》从一个“下岗女士”变成亿万富人。迪斯尼凭着“米老鼠和唐老鸭”，支撑起一个遍及全球的娱乐产业。可见，“稿酬”与“版税”截然不同，一个是计划经济下的劳动关系，钱财的性质是劳动报酬；另一个是市场经济下的商品关系，是市场交易的对价财产。一直以来，主流经济学认为，劳动是财产价值的唯一来源。实践中，生硬地套用劳动价值理论，把创作归类为可以创造较高价值的复杂劳动。但是，究其本质，劳动的核心是一种技术，不存在没有技术含量的劳动，技术的繁简程度是划分简单劳动与复杂劳动的主要标准。但劳动终究是劳动，简单与复杂之间是相对的，无论逻辑，还是实践，无论码头搬运工，还是火箭工程师，其行为的经济本质是一样的，都是劳动。既然复杂劳动是简单劳动的倍加，具可比性，说明二者同质。就技术含量而言，二者是从“1”到“N”的变化，是量的扩张。众所周知，技术是已知的知识，劳动是已知技术的实践，是重复行为。不管多么复杂的劳动技能和知识，都是可以再现、训练、传承和扩散的。劳动本质上是保守的，劳动的最高境界就是循规蹈矩，一丝不苟。中国自进入农业社会，几千年中从未停止过劳动，但因少有创新，导致生产力历尽千年而停滞不前。近代以后，西方超越了中国，使社会财富成几何数级的增长。究其原因，同是劳动的结果，但是不同技术主导的劳动的方式和质量发生了转变。农业时代与工业时代相比，付出同样的劳动，却收获数量大大不同的财产。可见，劳动是个历史的、文明的概念，不同时代的劳动呈现出不同的面貌。而决定劳动的变化的，不是劳动本身，却是技术。技术是创造的成果。创造是从“0”到“1”的转变，是“飞跃”，是质变。创造是脑洞顿开，瞬间发生的事，无法复制。创造成果是前无所授，独一无二的。创造就是创造，没有简单与复杂之分，创造不单与劳动没有可比性，不同的创造活动，不同的创造成果之间也不具有可比性。车床操控与填词谱曲，《离骚》与《哈利·波特》，《红楼梦》与《蓝色的多瑙河》，谁与谁都不可比。屈原之外，任他“倍加”多少次方的复杂劳动，乍现多少回“灵光”，也写不出《离骚》。独一无二，就是创造的价值所在。因此，劳动无论简单或复杂，都是对现实的重复。重复的本质是循规蹈矩，只有量变或停滞，重复不带来进步。重复只有当下，没有未来。反之，创造是不拘一格的突破，它带来新的生活方式，它推动技术、经济、社会进步，创造否定今天，缔造人类未来。面对变幻莫测的创造实践，劳动价值理论的解释限度，穷其所技，无能为力。理论界也曾提出“创造性劳动”的概念，试图纾解难题。但事实上，创造与劳动势同冰炭、互不兼容。事实上，人类创造财富的活动方式是多元的，除了劳动，交易、娱乐、运动、对话、休闲、经营、流通、存储、创造，甚至消费等，有太多的活动可以创造财富。把所有创造价值、生产财富的活动一律压缩桎梏在“劳动”的概念中，既不符合实际，又为自己设置了思想牢笼。为突破困局，笔者提出“创造”的观点，全面分析“创造”与“劳动”的区别与联系，提出“创造”决定“劳动”，是“劳动”的主宰。“创造”观点认为，“创造”不是发明，而是一个发现。劳动与创造是不同的人类活动，是客观事实，两种行为在财产生产中有不同的作用。一个是量变，一个是质变。用坐标说明，劳动是横坐标，创造是纵坐标。劳动在财产生产中是横向水平发展，在一定劳动方式支配下，劳动只能水平扩张，永远是量变，在技术水平制约下，同样劳动付出只能生产既定数量的财产。创造旨在技术更新，改变劳动方式，提高生产效率，它的扩张是垂直扩张，可以在等量劳动付出的情况下，生产出多得多的财产。可见，新的劳动方式对旧的方式是“飞跃”，是质变。在每一个顺序相承的文化阶段中，人所掌握的物品将随着生活方式所依靠的技术的增加而增加。因此，财产的发展应当与发明和发现的进步并驾齐驱。可见，人类正是凭借创造，从棍棒到石器，在漫长的岁月里，通过质变不断地提高生产力，发展到今天。以“创造”说为工具，解释市场经济下知识产权的合理性、正当性，相比“劳动”说，更具说服力。我们在教育部委托编写的教材中，也尝试运用“创造”说解释知识产权，以期引发深入的研究。当然，一切理论都是假说。有关“创造”的观点，是在“劳动”说无解的情况下的一种探索、一个猜想，是试图寻求事物真相的努力，是一个假说。“创造”说能否成立，还要受到理性的检验。这是一种学术探索，不涉及好恶，无关萝卜白菜，没有价值判断，只为追求真相。但是，这种探索也遇到批评和阻力。有观点认为，“创造”说背离了传统，违背了劳动价值经典学说。本文认为，批评者的局限，关键在于对价值，对财产概念认知的局限和误解。科学的任务是认识和描述客观真相。其作为学术的对象，是一个学习、继承、批判、扬弃的过程，也是不断批判和背离传统、接近事实真相的过程。现代经济学认为，任何可以占有、使用、支配、交易的好处和利益都属于财产。因此，财产本质同一，亘古不变。财产来源和形态却与时俱进、包罗万象、无可穷尽。名望、权力、风度、气质、修养，甚至性格，都可以成为财产。因此，什么是财产，是个事实问题，只需揭示真相，不必设坛论辩。如果囿于劳动价值理论，坚持只有劳动的产品才蕴含价值，才是财产，即便无解，也不准寻求思想，就把思想关进了牢笼，封闭了研究的空间，堵死了解题的出路。真相与理论无关，真相无可背离。“创造”的观点能否成立，要看它是否为事实，而不在于人的好恶。劳动理论无力解释生动活泼、日新月异的创造活动实践。当然，这也影响到著作权法的研究。按照法律理论，著作权法的性质取决于创作及其成果的性质，取决于作品在转化为财产的过程中所发生的社会关系的性质。市场经济社会中，创作者是独立的个体，基于作品的著作权属于私权，权利人与第三人之间是市场行为，是平等主体间的交易关系。但在全盘公有制和计划体制下，植入原本属于市场经济的私权制度，又要坚持劳动理论，是个无解的难题。“文化大革命”结束后，知识分子恢复其工人阶级一部分的政治地位，知识分子成为劳动者。劳动历来至高无上，于是技术发明、艺术创作等活动顺理成章地归于劳动。按照劳动理论，著作权法相当于劳动法，是落实知识分子政策、实现按劳分配制度的法律保障。“文化大革命”结束后的很长一段时期，经济学和民法学界也是持上述观点。按这个模式，如前所述，创作者与出版社之间是劳动关系，“稿酬”是按劳动所得。全盘公有制下，作家都是劳动者，普遍在体制内有一份工作，拿“工资”，辅以统一“稿酬”制度。这就是绝大多数作者在计划体制下的生活场景。当下，实行市场经济和多元财产制度。作家、艺人独立于体制之外，没有人发工资。版税制反映的是作者与使用者之间就作品的特定利用方式形成的商品关系。市场选择，待价而沽。这种模式下，创作者的财产收入与完成作品所需技能的复杂或简单程度无关，也与所投入的时间、精力、体力无关。在这种情况下，创作成果所得，全凭市场“裁断”。一件作品，即便艺术水平再高，若读者不认，只能是无人问津。一件作品，即便艺术水平不那么高，哪怕信手涂鸦，只要消费者认可，大众追捧，照样市场走红，洛阳纸贵。面对这个现实，有必要与时俱进，作出新的回答。我们应当向经典作家学习，他们的思想是有生命的，是发展的。其理论的核心价值，就在于昭示后人不断进取，不断揭示真理。

（四）关于邻接权

对邻接权，现行著作权法既有理论争议，也有制度硬伤。借助修法机会，重新设计是个提升的良机。自著作权法起草开始，对邻接权本质的认识和取舍，至今仍争议不断。邻接权是技术进步的产物，原意是指与著作权相邻、相近或者相联系的权利。邻接权在法律上是专指对表演艺术家对其表演、录音制品的制作人对其录音制品以及广播电视组织对其制作的广播电视节目所拥有的权利的称谓。《伯尔尼公约》很多成员把上述几种情况看作是作品的传播行为。有学者认为，传播人“是文学创作的辅助者，因为表演者决定作品音乐作品和戏剧作品的命运，录音企业使稍纵即逝的印象长存，广播组织消除了距离的障碍。”《罗马公约》是保护邻接权的专门的国际条约。中国著作权法要否采用邻接权制度，意见不一。法律是理性的产物，立法作为技术，应当遵循科学和理性原则。如何对待邻接权，要考虑一下基本问题。

其一，事实。艺术表演、录音制品制作、广播电视节目制作，按创作的最低要求，都是对既有作品所做的“演绎”，该行为是利用与原作不同的表现手段、材料、资源所做出的新的组合与配置。可见，“演绎”的实质是再创作。所形成的结果，既是源于原作，又是与原作不同的全新的艺术形式。

其二，逻辑。著作权法，顾名思义，是为创作行为及其成果而设定的权利。据此，在著作权法中，不应当为“非创作”行为和成果安排地位。所谓“邻接权”主体，事实上其行为和成果与著作权中的翻译、改编等本质相同，都是“演绎”行为。同为“演绎”成果，却法律“身份”不同，不合逻辑。把邻接权主体归为“传播者”殊为不妥。“传播”，顾名思义，是对作品原封不动，只改变其物理空间的行为。传播者则在本质上没有追加创作活动，与串街走巷的报刊送递员没有区别。把“再创作者”错当成“传播者”，是张冠李戴，与事实不符。此外，在著作权法中安排“传播者”的地位，违反该法律的逻辑。

其三，对邻接权制度的质疑。问题来自实践。“邻接权”制度把艺术表演、创作录音制品和广播电台电视台等媒体的创作当成传播，打入另册，不符合事实，违反逻辑，也给实践造成困扰。例如翻译林纾，虽不谙外文，但与严复并称为近代两大翻译家。他学富五车，单凭读者说出书中大意，便落笔成章，可“日书四千”，一生中有百余种译作传世。他翻译的《茶花女》，脍炙人口，温婉动人，甫一出版，便名动文坛，文人骚客，一睹为快。当代傅雷也以译作传世，他的翻译登峰“信、达、雅”，被奉为经典。再如表演，在有剧本的情况下，是将原为文学的艺术形式转变为舞台艺术形式的创作行为。剧本与表演，无论材料、要素、资源、配置、表达，二者不可同日而语，是幡然不同的艺术形态。以京剧论，马连良、梅兰芳的表演，迥异他人。那各自的韵味，不同的魅力，跨越时空，于今令人陶然。像《借东风》《贵妃醉酒》，剧本与表演相比，人们只知道马连良、梅兰芳，除去专业研究者，有谁知道这两个剧本的作者。另如唱片制作。我们长期误解唱片制作，以为不过机械加工而已。我因《一无所有》唱片法律问题，才粗知唱片制作是要求很高的创作活动。集词曲作者和表演者于一身的崔健对表演要求出奇的严格，稍有不满，就推倒重来，经常累得精疲力竭，也不迁就。一盘《一无所有》磁带，反反复复，录了无数次，做了近一年，仍觉不满。唱片制作人郑小于（解放军军歌作者郑律成之女）女士十分钦佩崔健对艺术的执着，但也痛苦至极。她向我诉苦，很多时候她觉得崔健表演得很好，自己也竭尽全力，已经做到最好，但崔健稍有不如意处，一定推倒重来。据郑女士介绍，录音制作是一项艰深而复杂的创作，录音师是用录音设备创作的作者。录音师的技术、知识结构是基础，主要是他们对艺术的理解。不同录音师水平的高下之分，形同云泥。每年大量的唱片出品，但能称得上大师作品的，屈指可数。唱片制作过程是对表演的再创作，制作精良的唱片是对演唱的质的提升。唱片与表演之间，也是既有关系，又全然不同的两个作品。实践中，没有哪位歌唱家可以达到他（她）的唱片所显示的效果。越是大牌的歌唱家，越明白其中的道理，越是对唱片制作人恭敬有加。这揭示了唱片制作的基本道理。同样，广播电视组织的行为，如“春晚”“NBA赛事转播”等，林林总总，与艺术表演、唱片制作是同一个逻辑。因此，与原作的关系相比，艺术表演、唱片制作、广播电视组织对其作品的再创作程度，并不亚于翻译、改编。伯尔尼公约、邻接权国际公约，用邻接权概念莫名其妙地禁锢了很多人的思维，影响了不少国家的著作权立法。当初，谢怀轼老师对这个问题做过认真研究，他认为区分著作权与邻接权意义不大，主张参照美国的做法，不作区分。他提出，立法应当打破著作权与邻接权界限，这样既免去法官在法律适用上的繁琐，符合技术的效率原则，还可以节省资源，免得学者们点灯熬油，再费尽心力地研究著作权与邻接权的区别这种问题。可惜谢老师的建议未被采纳。如果说，法律区分著作权与邻接权属于认识局限，那么，在著作权法中赋予图书出版者以邻接权主体地位，并规定其对出版发行的图书享有专有出版权，算得上是双重“硬伤”。

这个做法，不合逻辑。当初虽有反对意见，但被认为是中国著作权法的特色被写入。对此，我们一直持批评态度，认为：“与艺术表演人、录音制品制作人和广播电视组织对作品的演绎创作不同，出版者的编辑、复制、发行他人作品的行为，对原作品的内容和形式不具有任何新的创作。享有邻接权的原因，是从事了演绎创作，从而使原作品获得了新的表现形式。但是，作为出版者，没有创作结果，对作品的形式的完成没有做出贡献，却被置于同演绎创作者同等的法律地位。我国著作权法这一特色，大有讨论的余地。”著作权是原始权利，由法律规定赋予。而出版者的权利系继受权利，是根据合同依授权获得，“出版合同既是著作权人授权出版者复制发行其作品的许可证书，又是保护出版者的利益，排除第三人非法侵害的法律保证”。后来迫于批评，虽然著作权法在修改中把法定的专有出版权改为约定的专有出版权，但著作权法中保留出版者地位，仍是明显的“硬伤”。

关于邻接权，在第三次修改后的著作权法中依然存在。尤其图书出版社的地位，俨然上宾。三十年前错铸的思想牢笼，还束缚着修法工作。知识产权专家裘安曼先生认为，“版权与邻接权的区分毫无逻辑可言，都使用前已存在的作品，都追加了自己的智力贡献，为什么有的可以，有的不可以构成作品？为什么最具直观的个人特征的表演（真正的演绎）不能构成作品？绝大部分所谓的‘作品’，涉及的智力投入远不如所谓的‘邻接权客体’”。他进一步指出，“版权从只保护‘正统’图书的专印，到不可思议的阿猫阿狗和花样翻新的使用全部进来。‘邻接’就是邻居，后搬来的，没赶上头拨儿，但并不矮人一头。‘邻接权保护不损及版权保护’是傲慢的废话，受版权保护的‘作品’大部分是利用了之前的作品（想想翻译和电影），同样有不损及他人版权的问题。”因此他提出：“三十年前照搬国外情有可原，三十年后该自己动动脑子了。”

（五）法律的名称之争

著作权法从起草到审议，名称采“版权法”还是“著作权法”，是争论最热烈的问题之一，直到立法审议表决之前，决策者还举棋不定。甚至在尘埃落定后多年，2001年修正著作权法，全国人民代表大会法律委员会处仍出现改《著作权法》为“版权法”的提案，且几乎被全国人民代表大会常务委员会接受。这个问题既有理论意义，也涉及方法，有讨论价值。1988年之前的起草工作一直称“版权法草稿”，但是也一直存在争论。执“版权法”论者的主要理由如下。

“版权”是出版业之子，反映的是复制之权，作者的利益就源自复制。英国是知识产权制度的故乡，“版权”一词源自英国，也是英美及世界上很多国家的普遍称谓。称“版权”不单省字，叫起来上口，还便于与国际接轨。“著作权法”论者的理由是，其一，中国古代历史上虽有“本”“版”“著作”等术语，但并无“版权”“著作权”概念。作为法律用语，二者均来自日本语。按照汉语词意，“版”，为复制行为，与出版联系密切。由此，“版权”最容易被理解为出版商的权利。而“著作”，既可以作动词，解为著书立说，也可以理解为名词，作品。“著作权”顾名思义，一目了然是表示源于作者，或者是基于作品的权利，公众不会误解。

其二，按逻辑，“版权”的发生是基于“复制”，不“版”无权。权利主体顺理成章地很容易被理解为出版社。历史上有大量把“版权”作为出版商权利的案例，且至今不绝。而“著作权”的发生是基于作品，作者是作品的天经地义的主人，作品甫一完成，权利自动产生，与“版”不“版”无关。

其三，“版权”是一个封闭的概念。“版”涵盖的是一种封闭的行为，使主体的权利始于复制，但又固步自封，止于复制。随着技术进步，对作品之利用，早已超越了“版”的范畴，成为一个可因应技术革命持续发展的、开放的、日益复杂的系统行为之树。“著作权”乃“版权”的上位概念，它把住源头，让权利主体归于创作者，又让作品的利用不限于“版”，形成一个面向未来的开放的概念。例如，改编、翻译、表演、录音录像、广播电视网络等方式对作品的演绎行为，都是对作品的使用，都不属于“版”行为。因此，无论技术如何进步，“著作权”都可以水涨船高，始终居于权利之树的顶端，开枝散叶，操控对作品的任何已有或未来可能发生的新的支配权利。

其四，尊重历史。中国自《大清著作权律》始，中华民国临时政府、北洋政府、国民政府、中华人民共和国成立后的法律文件，正式名称一直是“著作权法”或“著作权”，已经形成中国近百年的传统。《民法通则》虽出现“版权”，也只是“著作权”后面括号里的“副牌”别称。中国自有著作权制度以来，从无“版权法”的法律称谓。因此，不应当偏正倒置。起草小组中，两种意见，各执一词。郑成思在《法制日报》刊文，主张用“版权法”，主张融入国际主流。我则投书《光明日报》，文章题目“我国保护作者权利的法律还是称著作权法为好”，主张尊重事实、尊重法律、尊重历史传统。事实上，清末立法时，对于保护艺术作品作者权利的法律是称版权，还是称著作权，二者是有所比较、有所斟酌、有所取舍的，决计采用“著作权”术语，并非懵懵懂懂的结果。二十世纪八十年代查资料不容易，著作权翻译家刘波林先生找出清末译著《版权考》和秦瑞玠1914年著《大清著作权律释义》供立法参考。秦瑞玠早年留学日本，入法政大学专攻法律学，后为国民政府高官，曾为第一任国民政府商标局局长，学养精深、著述丰富。秦瑞玠的《大清著作权律释义》影响深远。该书专门对法律名称之所以弃“版权”而用“著作权”作了令人信服的解读：“有法律不称为版权律，而名之曰著作权律者，盖版权多为特许，且所保护者在出版，而不及于出版物创作人；又多指书籍图画，而不足以赅雕刻、模型等美术物，故自以著作权名之适当也。”1988年，经反复讨论，贾明如、何山和我等人建议，将印发征求意见的一稿“版权法（草稿）”改为“著作权法（草稿）”，沈仁干、郑成思则表示担忧。起草小组组长刘杲成竹在胸，他表示，可以试一试，不行还可以再改回来。于是，经国务院领导同意后，以“著作权法”之名的草稿印发。出人意料，文化艺术、科技、社会科学、教育等社会各界反响之广泛、之热烈，超乎预想。他们精神为之一振，为国家制定保护作者权利的法律兴奋不已，纷纷建言。与用“版权法（草案）”为名时的社会反响，恍若隔世。用“版权法”时，人们浑然不觉，想当然以为那是出版界的事，改成“著作权法（草稿）”后，则引起知识界的普遍关注。两种称谓，也还是出了不少笑话。1990年年初，法律审议阶段，全国人民代表大会法律委员会、教科文卫委员会等四机构就著作权法问题，联合召开讨论会。会议期间有位高教社的老先生与我相邻，一开始就讨论法律的名称，我对两个名称详细作了解释，他非常认可。九天后会议结束，告别时他认真地说，我非常赞成“著作权”的叫法，称“版权”是不对的，那是出版社的权利。另一件事，记忆尤深，全国人民代表大会常务委员会简报刊出了一位胡姓著名委员的发言，他表示，对著作权法提交审议，作者权利获得保护十分高兴，并强调指出，前一段听说也在起草“版权法”，建议抓紧与“著作权法”一起审议、一起通过。在我的记忆中，一次意外地交谈，可能起了重要作用。1990年初，我在西直门宾馆开会，遇江平老师。他说：“我正要找你呢。”他告诉我，王汉斌同志刚找过他。他学着汉斌的语气说，“著作权法的名称一直定不下来，法律委员会的主任和一位副主任都主张叫‘版权法’，但他们都是老干部，你这个副主任才是真正的专家。我请教你，你说该叫什么法，咱就叫什么法”。江平老师很慎重，回答说，我虽然攻民法专业，但是研究知识产权法较少，我去做点调查研究，再回复你。江老师要我介绍争论情况，也谈谈自己的观点。听完我的汇报，江老师说：“情况清楚了，我知道该怎么回复汉斌同志了。”我想，江平老师的意见，应当对“著作权法”的名称起了重要作用。后来，由于不同意见的强烈坚持，法律附则中还是出现了“本法所称的著作权和版权系同义语”的第51条条文。三十年来，不断有“版权”“著作权”术语的研究成果问世，其中周林、王兰萍、李明山、叶新等学者整理国故，潜心研究，揭示了“版权”与“著作权”概念的起源和历史变迁。最近，李琛教授根据现有史料和文献，澄清谬误，为两个概念的源流梳理出一条清晰的脉络。2001年变更“版权法”名称的努力未果，但还是将其第52条变成了现行法第57条的表述“本法所称的著作权即版权”。“一法二称”的安排，在实践中引发的概念混淆事例比比皆是。本文不谈所闻，只举亲历。第一件事，2000年，董希文的油画《开国大典》未经权利人许可被大量复制为高档纪念品。作者的女儿，旅居法国的董一莎女士找我咨询。她说，制造商称其已获得中国革命博物馆的授权。她请了北京一位律师同去该博物馆交涉，博物馆负责人很客气地接待她，并表示，油画原件被博物馆收藏，所有权属于国家。另外，画作还有“著作权”，也有“版权”。“著作权”属于董老，有权在复制件上署名，但“版权”属于博物馆。言外之意，是指财产权属于博物馆。随行的律师频频点头，竟也认同此说。第二件事，早些年，国家版权局编制《中国版权年鉴》，座谈会上，我建议与法律一致，取名《中国著作权年鉴》。年鉴主编立刻认真地向我解释说，“刘老师您可能不懂，给您解释一下，‘著作权’与‘版权’是两个不同的概念……。”第三件事，2019年，某中医院让我帮他们审查合同，他们请一家影视公司制作专题片，医院方面提出片子的著作权属于自己，影视公司慨然应允，却在起草的合同文本中载明著作权属于医院，版权属于该影视公司。

“著作权法”的名称之争跨越世纪，“一法二称”及其带来的纷扰更是我国法律独有。我们从事知识产权法教学，无论在教材中，还是在课堂上，都不得不花费时间解释“版权”与“著作权”的关系，颇似制造问题，自寻烦恼。著作权法第三次修改，对现行法多有修正，但“一法二称”问题却无人理会。权利和法律称谓，作为基础的、骨干的概念，是法律的基本要素，既是思维工具、判断工具，也是裁判工具。尤其它涉及利益，需要确切、统一，避免歧义。“版权”一词，至今不能免于被误解。而“著作权”一词，通俗易懂。追根溯源，“版权”一词于十九世纪七十年代首次出现在日本，据说是福泽谕吉根据英文“copyright”直译而来。1899年，日本为了加入伯尔尼公约，修改法律，将法律名称改为“著作权法”。此后，其正式法律中“版权”一词彻底消失，再未自寻烦恼地使用“版权”和“著作权”两个名称，进而统一了社会生活话语符号，免去了诸多混乱。本文认为，退一步，如果执意用“版权”，就索性改为“版权法”，但不必再“一法两称”，免得法律名称也成为一个学问。

（六）著作权法与私权观念

著作权的制度重建以及三十年的社会实践中，思想解放、转变观念，尤其是私权观念的重建与进步，是国人最大的收获之一，具有划时代的意义。而私权制度建设的里程碑式的成果是2020年颁布的《中华人民共和国民法典》。私权观念主要表现为权利主体观念、财产观念和私权自治观念。著作权法亦集中地体现了这些观念。

首先，著作权制度促进权利主体观念的转变。主体，是指人在社会、国家的经济生活中的地位。主体意识是个体独立的表征，是私权的基础，私权事务都是基于主体进行的。中国私权观念欠缺，一向没有主体观念，在历时两千多年的王权专制统治，以及与之相匹配的思想、文化、风俗、习惯，形成一个稳定而近乎固化的不平等的身份社会。君主有至高无上的权力，从《诗经·小雅·北山之什·北山》中西周的“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，到以“三纲五常”为代表的宗法制度，从封建社会到王权专制社会，只有“纲常”身份关系，从来没有主体和私权观念。《礼记·典礼》云：“父母在，不敢有其身，不敢私其财。”《礼记·内侧》有云：“子妇无私货，无私蓄。”秦汉以后，在儒家思想影响下，君主对臣子，甚至父亲对其子女有生杀之权，遑论财产予夺。“基于法律和政治制度的密不可分，在集权专制的封建等级、特权社会，私权利与政治权力便也紧密联系在一起……在受传统礼治思想、儒家学说影响产生的专制政治体制下，即使存在所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则，这些权利也都是不稳定、不可预期的。可以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及契约自由。”甚至晚清改良派，试图建立近代民事法律制度，但《大清民律草案》的亲属、继承编中，还有明文规定“家政统摄于家长”。这种“不讲平等，无视个人，不知权利为何物，只看身份，没有自由合意，所有这些都与近代社会、近代法律的基本原则相悖。”直到进入现代历史，社会传统观念并没有因时代变迁而彻底改变。尽管自1954年开始，几部《宪法》文本都作出“中华人民共和国的一切权力属于人民”的法律规定和“以人为本”的政治宣示，但现代个人主体观念仍未完全树立起来。实际生活往往“新瓶装旧酒”。落后的观念在我们的干部、国民当中变相而顽强地生存。例如，1985年的电影导演署名权诉讼案，原本由两位导演联合制作的电影《金陵之夜》，其中一位导演因无法落实的“个人问题”，在公映的电影片头的演职人员名单中被抹去了署名。当事人不服，当时的广电部主管官员的答复是，导演署名就是“光荣榜”，作为本厂职工，安排你为导演，是电影厂的行政行为，署谁的名字，怎么署名，署不署名，是电影厂的权力。如何署名与导演行为无关。说到底，在经济生活中，并不承认劳动者、创作者因劳动成果、创造成果而有权基于该成果而享有独立的主体地位。著作权法起草工作关注到该案件，1988年在中国人民大学组织论证，著名法学家佟柔、谢怀轼、王家福、江平、郑立等和电影理论专家与会，时任北京市高级人民法院民事审判庭副庭长宿迟先生也参会。这促成了著作权法草案在电影作品的权利配置中，增加了导演拥有“署名权”的规定。再如，1986年的一次会议，讨论了职务作品著作权问题，鉴于作家、学者、教师普遍拿工资，出书又另有稿费，如何处理是个难题。我建议考虑赋予作者以权利主体地位，通过与所在机构签订协议，订立合同解决他们就职务作品发生的著作权关系问题。国家版权局一位老干部、俄文翻译家李奇十分不解，他激动地说：“国家培养了我们，我们是国家的人，现在却要我们站出来与国家谈买卖，讨价还价签合同，这不是卖身契吗？这是让大家回到旧社会，这是典型的资产阶级自由化。”不难理解，这种说法，归根结底是因为社会长期欠缺主体意识，对正在发生的社会转变没有思想准备，无法接受民事领域个体、机构与政府享有平等法律地位，反映了“中国传统法观念的主旋律是义务，无任何权利的音符”。三十多年前的中国社会，全盘公有制，一切都交给了国家，私权失去土壤，“斗私批修”以及类似“毫不利己破私念，专门利人公在肩”样板戏式的流行观念盛行。人们天然地认为，个体没有自主权利，个人属于国家，不属于自己。人们仅有“螺丝钉”情结，紧跟“义务”习惯，欠缺主体意识，接受不了契约观念。可喜的是，在市场经济体制下，尤其著作权制度，全面、综合地反映了作为私权制度的主体地位和多种利益关系，触发人们重新思考个人、社会与国家的关系。现代社会，人民是根，是本，是国家的基础。法治的功能，在于合理地设计个体人、社会与国家的关系，建立起长治久安的理性秩序。立法者的任务在于把上述观念转变成体系化的制度。今天，改革开放进入新时代，中国公众以权利义务关系的法律思维，重塑个人主体地位的观念正在渐渐形成。《民法典》就是个体权利观念的集大成的果实。归根结底，这是私权的胜利、常识的胜利，也是时代的进步。

其次，著作权制度推动财产观念的转变。财产是主体地位的基础，没有财产保障，主体的人格、社会、政治等地位就是空谈。著作权法的孕育和诞生，唤醒了创造者的财产意识，促进了社会财产观念的转变。财产把人类带进了文明社会，并成为文明社会的基础。财产是一个历史范畴，是一个内涵如一、外延日益丰富的事物。财产是一种制度，也是伴随科学发现和技术进步不断发展的观念。任何社会都需要某种形式的财产制度，无论中外，自古而然。在财产、财产制度、财产观念的发生发展历史中，财产制度与观念，如“器物”与“理念”，相互影响、日臻完善。中国与西方的财产制度和财产观念的历史大相径庭。在西方，自古希腊起柏拉图和亚里士多德师生也对财产有不同的态度。柏拉图的《理想国》认为金钱与美德水火不容；亚里士多德则认为，财产制度是无法消灭的，并且最终是一种积极的力量。此后从古代、中世纪到近现代两千五百多年中，探索与争论从未间断，产生过极其丰富的各种理论。两千年前《罗马法》建立了极为发达的财产制度和理论。近代《法国民法典》《德国民法典》成为私权制度的大成。《罗马法》《法国民法典》《德国民法典》的财产偏重于有体物。现代以来，财产范围则与时俱进，不单财产制度发达，成为个体生存、社会稳定、国家发展的平衡重器，财产观念也成为个人和社会价值观的核心。例如，1950年的《欧洲人权公约》第一议定书指出：“每一个自然人或法人均有权平等地享有其财产。”现代财产的范围十分广泛，按照欧洲判例，所谓财产，不但适用于货物、土地，也含知识产权、货币和可以称作“可货币化的权利”。总之，在发达社会，财产可以是一切有价值、可交易的资源。在中国，古代的财产、契约实践相当发达，也不乏对财产的重视。例如《孟子·梁惠王上》中称“若民，则无恒产，固无恒产。苟无恒心，放辟邪侈，无不为己”。对财产安全的重视屡见不鲜。《商君书·定分》中“名分不定，势乱之道也”“名分已定，贪盗不取”等耳熟能详的论说历朝历代不胜枚举。但是私权阙如，与西方财产的内涵大相径庭，民法学者彭诚信将这种情况称作“观念权利”的缺失。按照政治思想史学家刘泽华教授的“王权主义”历史观，从晚周封建社会到秦以后中央集权的王权专制社会，延绵两千五百多年，以皇权为代表的公权力至上是突出特征。古代西方的所谓皇帝，不过是“第一公民”，无权凌驾于法律之上。与西方传统不同，王在法上，公权力是财产分配的决定因素。以政治权力，而非理性的经济活动分配财产，是任性，而非理性，是特权，而非法权。特权主宰的财产秩序具有随意性、隐蔽性、不确定性、不公开性、不平等性。由于财产取自“超经济”的力量，没有法律保障，不能通过司法寻求救济。威权之下，财产予取予夺，全凭当权者的主观好恶。恩威并重，意在造成主奴关系和等级观念，营造臣民对皇权的崇拜、敬畏、膜拜与忠诚。形成公权力崇拜的官本位和“食君之禄，死君之命”“学成文武艺，贷予帝王家”的文化传统。近代以后，这种财产观念远远落后于西方。财产，就实质而言，自它产生，从古到今，有始终如一的内涵，是一种可以使用某种对象（如物、行为、知识、声望、交易机会等）或从该事物的使用中取得利益的权利。古来圣贤对财产从来褒贬不一，但财产制度仍长盛不衰。亚里士多德认为，财产是表现人的本质、激励和实现人的潜能的手段。启蒙思想家认为，财产是自由的前提。洛克更是用劳动观点阐明财产的正当性：“财产制度的主要功能是作为一种社会所需要的劳动的刺激物。它的基础是个体对自身劳动潜能的占有当中，每个个体都在他的劳动中拥有财产权。每个人的劳动都排他性地属于他自身。这两条假定之中就引申出排他性财产权观念。由于他的劳动只属于他自身，他所掺加到劳动对象中的物也就属于他所有。”这种理论也为今天的中国社会接受，并用来解释知识财产制度：在计划经济时期，虽然世界进入现代社会，但中国公众的财产观念依然落后。不同的政治理想产生不同的财产观念，并建立相应的财产制度。在生产资料全盘公有制下，个体不允许拥有生产资料，《宪法》单方面强调国家财产神圣不可侵犯，国家包揽一切，全能政府，无限政府，公权力决定一切利益的分配。个体只是实现经济计划的基层单位，工资或“工分”以及林林总总的各类票证构成个人财产的一切。国民生老病死、婚丧嫁娶，咸自公权。个体利益主张，上不了台面。著作权和专利等知识产权制度的出现，让中国人开始进入一个理性、法治的新世界。在这个世界，个体生命是一切权利的逻辑起点，是财产权的前提。现代社会，人只属于自己，个体拥有对自己人身，包括创造物质和精神产品的劳动力和创造力的所有权。因此，个体对穷其生命之力劳动和创造的事物，应当拥有毋庸置疑的支配权。艺术和技术来自人的精神世界，作品和发明是个体创造之物。基于作品和技术而产生的利益，天然地应当属于创造者。这既是自然的逻辑、经济的逻辑，也是法律的逻辑。但是，计划经济下，绝大多数创作者被纳入“体制”，有没有作品、科研成果，都拿工资。囿于旧体制，人们习惯于把自己当作“国家的人”，感情上很难接受上述逻辑。市场经济瓦解了旧体制，人们必须重新定位国家、国民与社会的关系，必须找回独立的自己，因而必然唤起个体对财产的关注与追求。重塑财产概念，必须接受上述逻辑。尤其知识产权观念，对知识的利用之多元性，不可同日而语。“以人为本”“人民的利益至上”“以人民为中心”的政治主张，让国人逐渐认识到：一方面，国家、社会、个体是休戚与共的命运共同体；另一方面，他们又有各自的利益。更重要的是，这种重塑，使个体通过独立的地位获得了激励，成为创造财富的主体。把个体从计划经济体制中创造财富的积极性从来自“公”这个统一的、唯一的主体，解放出来，“分身”为数以亿计的主体的积极性，形成社会财富的基础。其中，人民是国家的基础，有人民才有国家，有家才有国。“一切权力属于人民”的真谛是，它昭告天下，国家的目的是服务于人民，与国家利益相比，人民的利益至高无上，人民是国家的主人，而不是相反。因此，法治社会，私权是基础，是王道。著作权等知识产权制度给个体的本能要求提供了法律主张的支点，著作权法从起草到今天，也是财产观念逐步转变的三十年，公民的个体财产持续增长，财产种类不断增多，早已超越了私人不允许拥有生产资料的界限，因而推动了《宪法》的修改。《民法典》的颁布，标志着将对人民利益的尊重，在法律上提升到至高无上的地位，这是一个重要的转变。

其三，著作权制度推进私权观念的转变。著作权立法的精神贡献之一，是促进了当代中国私权观念的再“启蒙”。法治社会，私权是传统常识。私权制度与私权观念互为表里，融合为私权法治。但全盘公有制下，个人利益被妖魔化，私权没有物质基础，私权观念缺位。著作权法的核心任务，是围绕作品的权利归属和商业化机制建立私权制度。但固有的观念根深蒂固，给立法造成很多困扰。我们用鲁迅稿酬案观察三十多年前中国人的财产观，就不难理解私权立法的艰难。1985年我的导师佟柔先生交代我，帮他华北大学时的老同学周海婴，也就是鲁迅之子，向人民文学出版社交涉《鲁迅全集》稿费问题。在木樨地22号楼，我拜访了周海婴先生。周先生温文儒雅，不娴辞令，简要地介绍了情况：1953年，《鲁迅全集》出版，人民文学出版社结算稿费34万多元，周先生当时正在北大读书，经与母亲许广平先生商量，决定把稿费捐献给国家，母子二人分别致信出版社表达意愿。周先生在信中还误把继承父亲的稿费说成是“吃剥削饭”。当时的人民文学出版社社长冯雪峰，是鲁迅的学生，有感母子诚心，旋即报告周恩来总理。周总理不同意接受这笔钱，并要冯雪峰转告许广平、周海婴母子，稿费是合法所得，务请他们收取。许广平知情再次致函出版社表达心意，希望这笔钱可为国家恢复经济建设添一砖一瓦，并敦促有关部门抓紧办理接收手续。冯雪峰再次请示周总理，总理指示冯雪峰，把稿费存放在出版社，单立一个户头，待日后他们母子需要时付给他们。于是出版社照办。1958年，许广平再给出版社楼适夷社长写信，催办捐赠手续，仍无下文。于是，这笔钱就趴在了出版社的账户上。1966年，许广平曾特意要她的秘书到出版社，查看账户存钱数目。1972年，周海婴在江西病重，周总理得知后命人接他回京，并委托原国务院文化组副组长王冶秋转告出版社，请他们支3万元给周海婴，补贴生活和看病。二十世纪八十年代初，周海婴要求出版社支付余下的稿费，遭拒。周海婴向有关部门的反映，多位中央领导给予重视并作出批示，明确表示周的要求正当合理，但出版社极不情愿。以上事实经与出版社核对，均无异议，出版社还向我出示了许广平、周海婴当年信函的原件、账簿《鲁迅全集》户头页，以及许广平秘书的亲笔书证。我们阅读许广平信函，小楷流畅而苍劲，期盼国家进步的拳拳之心，跃然纸上。案件争议不在于事实，而是认识差距，这些认识反映的就是不同的私权观念。其中，周恩来等历任中央领导态度明确，毋庸置疑；许广平头脑一清二楚，稿费是正当收入，捐给国家是个人意愿，但是国家不收，钱还属自己，与放在哪里没有关系。我在与出版社的交涉中，感觉与他们认识的偏差很大。他们认为，鲁迅稿费是许广平和周海婴主动捐出，事实清楚，证据俱在。时隔近三十年，周海婴反悔，不应支持。一位社领导甚至质问，周海婴收入不低，衣食无忧，还要这笔稿费干什么？这种问题在今天，凡粗知法律就可判断：许广平、周海婴捐赠稿费的意愿虽是向出版社表达，但捐款对象是国家，并非出版社。因政府从未接收，故捐赠法律关系不成立。出版社保存鲁迅稿费，既在情理之中，也是法律义务，并非“无因管理”。出版社与许广平、周海婴形成债权债务关系。1972年出版社应周总理之命支给周海婴3万元，账目显示，是从鲁迅稿费支出，属于出版社履行债务的行为。其后，周海婴请求领取稿费正当合法，出版社不应拒付。事有不巧，那时法学专业毕业生到中级人民法院工作的还凤毛麟角，赶上办案法官不是科班出身，对如此简单的案件却没有主见，又不习惯与律师沟通，于是选择个人私事“听组织部门意见”的传统思路，走访周海婴供职的广电部和多个中央部门征求处理意见，最后还是拿不定主意。今天看来，问题主要源自私权观念的历史局限。相信，如今的出版社，断不会再有三十多年前的认识。落后的观念，影响著作权法在设计中不合理地挤压了私权。私法的核心是私权自治，但著作权法却有诸多规定违背这个原则。例如，为满足出版机构的利益，违反惯例，在邻接权中加入“专有出版权”。法律硬行规定，不顾作者意志，无论作者授予出版社何种权利，出版社一律享有法定的“专有出版权”。尽管后来迫于情势，相关条款有所修改，但“专有出版权”概念仍作为法定权利摆在法中，至今没有要改掉的意思。更欠妥的是法中的个别条款，无视私权主体的个人尊严，漠视私权主体的自由意志，赋予个别机构以特殊权利。立法中，广电部门代表提出：广播电台、电视台是国家和人民的喉舌，音乐作品被选中，是作者莫大的荣誉，不应计较报酬。广播电视机构历来免费使用，这是原则问题，不容商量。这种对“大权利”的态度，引起音乐界强烈不满，起草小组也难以接受。但最后仍形成被音乐家称作“臭名昭著的第43条”规定，即广播电台、电视台有权不经许可免费使用音乐作品。这种现象持续多年，其间，音乐家、立法机构和政府官员反复论证，音乐著作权集体管理组织不断地向立法机关投诉，著名音乐家王立平、谷建芬先后致函时任国务院总理温家宝和时任全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国，要求修改这种不合理的法律。全国人大教科文卫委员会，众多人大代表、政协委员也积极推动。但是，直到2001年为加入WTO，该条才“搭车”作出修改。但是，有关媒体仍然拥有事实上的法定使用权，且是唯一的权利主体。即便如此，有关媒体仍以种种借口拒绝付费，拖到九年以后，在国务院领导的直接干预下，2010年起才开始向音乐家付费。站在法治的立场，问题的根源是旧体制遗留下的财产观念种下的种子。

改革开放，瓦解了计划体制；市场经济，动摇了传统观念。但是，对私有财产区分“公、私”“嫡、庶”的不平等的财产制度，仍然是影响树立理性的私权观念的重要原因。国营企业，是全民所有，交由政府经营的财产。全民所有，顾名思义，是全体人民共同所有的财产，即国民人人有份的“共有财产”，本质上属于私有财产，法律上与个体财产同样性质，同受《民法典》物权编等财产制度的规制。二者地位平等，无贵贱之分。党的十三大提出要以法律手段保护非公有制经济产权，十六大提出要保护各种所有制经济产权，十八大提出各种所有制经济产权“平等参与、公平竞争、同等保护”的原则。2016年11月4日的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，将平等保护多种所有制产权作为第一要务，从而将对私权的保护提升到一个新的高度。由此，观念促进制度变革，制度又支撑观念，二者相辅相成，有助于建立理性的经济秩序，促进生产力进步和社会的发展。

三、结语

著作权法既是法律，也是一部现代文明百科全书式的启蒙教材。它蕴含的科学、民主、自由、公平、正义和私权精神，归根结底是进步的现代观念。观念是现代社会的门槛。否则，哪怕我们腰缠万贯，也与现代社会无缘。观念既不虚幻，也不神秘。自然法则、经济规律、逻辑和人性等要素融合而成的理性，是检验观念是否合乎真理的唯一标准。我们相信必然，但也正视偶然。集古埃及、古巴比伦人类两大文明成就于一身，拥有光辉灿烂的哲学、艺术，实力雄厚，民众生活精致、高雅的民主古雅典，败于封闭野蛮、穷兵黩武的邦国斯巴达；物华天宝、人杰地灵的两宋王朝，先后败亡于野蛮的金、元；几十万众的“化外”满清，踏平工艺精湛、文化发达的大明政权；网络技术既可以给人们带来更多的福利和自由，也可能反过来成为“罗网”，被用来当作束缚人的思想观念的牢笼。这说明，正义未必通行无阻。理性、文明未必战胜野蛮和落后。鲁迅说，世上的路是走出来的。纵观历史，人类的技术、经济、政治成就，国家兴亡，几乎都来自观念。按照法家的观念和设计，秦朝建立起中央集权的王权专制国家；倚重福泽谕吉等人的观念和指导，封建割据千年的日本，迅速转变为生机勃勃的现代国家。“阶级斗争为纲”的观念，曾把中国带进灾难；“以经济建设为中心”观念，重建私权，让中国人民脚踏实地，一步一跬，逐渐摆脱数千年私权的贫困，走向富裕文明、长治久安。包括著作权制度在内的知识产权制度是现代文明的结晶，但现代性不是西方的专利。我们相信，只要坚持理性的现代观念，从容不迫、矢志不渝，就会孕育出更高的中华文明。