计算机软件部分内容受保护的条件

近日，最高人民法院审结了一起侵害计算机软件著作权纠纷上诉案。

该案一审法院认为，被诉侵权软件仅有9个文件存在与权利软件相同或实质性相似的代码，相同代码在权利软件中占比为1.085%，且相同代码极为分散。可认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。

最高人民法院二审认为，法律法规以及司法解释均未对构成侵权行为的“部分复制”作出进一步解释和限定。原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

最高法院认为：通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于相对独立的、具有独创性的表达，……。根据在案证据可以认定被告未经原告许可部分复制了权利软件，应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。[1]

本案中，一审法院的观点是，过少的代码数量及比例相同不应导致两个软件构成相似。最高法院则认为，只要是体现独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护，即使是部分复制，也构成侵权。可见，本案的争议在于，被诉侵权软件与权利软件的代码只是部分甚至是很小部分相同，在什么情况下可以被认定构成了对作品的使用，从而构成侵权；或者反过来说，部分软件代码是否受著作权保护，在什么情况下受保护。本文拟从作品的著作权保护范围的确定及独立性与计算机软件受著作权保护的关系的角度进行评析。

一、关于作品著作权保护范围的确定

所谓作品是指作者的具有独创性的表达，而著作权即产生自作者的具有独创性的表达。因此，一般情况下，“哪里有独创，哪里就有著作权”[2]，哪里就应当受到著作权保护。

作品的独创性可以在整部作品中都有体现，比如一部小说、一首诗、一幅油画，因此他们从整体上都有著作权；作品的独创性也可以体现在组成作品整体的各个部分中；只要该部分的表达已经能够反映作者的思想情感、传达一定的信息而且具有独创性，则该部分表达就因具有独创性而产生著作权。“一件作品只要具备了法定的条件，体现了足够的独创性，便已创作完成，从而受到保护，至于它停留在创作过程中的哪一个阶段并不重要。”[3]故《著作权法实施条例》第6条“著作权自作品创作完成之日起产生”中的“作品创作完成”不仅仅指一部作品全部内容已创作完成，还指作品的局部或某一阶段的创作完成。只要作者的某一思想或者某一构思已经以某种形式表达出来了，已经可以被感知了，即使这只是作者全部构思的一个组成部分，甚至是非主要的组成部分，或者只是在创作过程的某一阶段，也应视为作品在一定阶段上的完成，并不要求作品的完成必须是作品全部内容都已完成。从这个意义上理解，所谓著作权法中的作品并非仅指传统意义上理解的整部作品，比如一部完整的小说、一幅完整的油画、整部电影，一部小说中的一个段落、一幅人物形象中某一部分（如脸部、甚至只是鼻子），只要该段落、脸部、鼻子是具有独创性的表达，而且该表达不是唯一的或者有限的，也可以说是作品。“长篇小说中的部分文字内容或者某一段落，如果可以完整表达作者思想、体现作者独立构思的，亦可构成单独的文字作品受到著作权法保护。”[4]

接触加实质性相似是用于判断是否使用他人作品的方法，也是用于确定被诉行为是否侵害著作权的前提和基础。其中的实质性相似既指权利人整部作品与被诉侵权作品整体对比上构成相似，也包括只是两部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要该相似部分已构成独创性表达，“假如某部作品的很小一部分纯粹在表达上体现了受著作权法保护的独创性特征，那么，即使是对该部作品这一小部分进行的抄袭也构成对著作权的侵犯。” [5]有一种观点认为，著作权法对的汇编权规定中包括对“作品的片段”的使用，因此对作品的片段或部分的使用可以构成著作权法意义上的使用。[6]正如前面所述，著作权是对“作品”的权利，著作权基于作品而产生，无论著作权法规定的汇编权中的“作品的片段”还是其他权利中的“作品”，都必须是“作品”，不是“作品”，不会产生著作权。因此对汇编权中的“作品的片段”只能理解为是“作品”或者说是“具有独创性的表达”。该观点把汇编权中的“作品的片段”理解为可以是作品，也可以是非作品，完全是错误的。

计算机软件作为作品的一种类型，对其作品的构成及保护范围的确定同样应适用上述原理。从此意义上说，法律法规以及司法解释没有必要也没有办法对构成软件著作权侵权行为的“部分复制”作出进一步解释和限定。本案中，权利软件中的9个文件的代码虽然只占该软件的1.085%，但不能仅仅因为内容少就不给与保护，仍需分析该9个文件的代码是不是具有独创性，是否应该受到保护。就此而言，一审法院不加分析，仅因为9个文件的代码只占软件的1.085%就认定二者不构成相似是错误的；二审判决关于“任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。复制权利软件的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定”的认定是正确的。

二、关于软件“相对独立”与软件受著作权保护的关系

最高法院的二审判决对本案软件的部分应受保护的理由作了如下阐述：“原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护”、“通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于相对独立的、具有独创性的表达，……。”可见，最高法院认为软件的部分内容受保护的前提条件是“相对独立、具有独创性的表达”。

但最高法院没有对何为软件内容的“相对独立”作出进一步的解释。在本案中，涉案的软件内容系分属于9个文件的代码，不同文件的代码自然具有相对的独立性。但如果把“相对独立”理解为系整个软件中的某个文件，就有可能限制了软件应受保护的范围，也是不符合只要是具有独创性的表达就应受著作权保护的原理的。《著作权法》第3条规定，本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。《计算机软件保护条例》第4条规定，受本条例保护的软件必须是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。根据上述规定，对一般作品以及软件的保护并不受是否“独立”存在的限制。一般作品只需反映一定的思想或情感、具有独创性；软件系为完成一定的任务所开发，因此软件代码背后都要体现一定的功能。从这个意义上说，只要能实现一定功能的、具有独创性并已固定下来的程序就符合了受保护的条件。而这里的功能，借助专利法关于技术特征的概念，可以是最小的技术单元。从这个角度上说，把某一部分软件代码要实现的“一定功能”、要完成的“一定任务”理解为“相对独立”或许更为准确。

同时，也不能把软件内容的“相对独立”理解为“能够独立发表、独立运行”。1992年颁布的《计算机软件著作权登记办法》第7条规定，一项软件著作权的登记申请应当限于一个独立发表、能够独立运行的软件。因此，实践中曾有一观点认为，能否独立发表、独立运行也应该是软件受著作权保护的条件。在珠海市飞梭电脑中心技术开发部诉中山市小霸王电子工业公司侵犯电脑学习机软件著作权案中，被告认为原告软件中长度为4K的引导程序不构成作品，理由是：能够得到保护的软件应是能够独立发表、能够独立运行的软件。而该4K程序不符合这个条件。但审理法院没有支持被告的主张，判决认为，该程序是原告独立开发，虽然简单，但原告付出了创造性劳动，如设计了能显示彩色星空画面的程序，以程序的形式表现了“雪绒花”音乐；该程序还包括有显示原告享有著作权的版权标记、循环运行大彩色星空画面和“雪绒花”音乐及等待键盘输入等。这些都是具有独创性的劳动，故该4K程序符合作品的构成条件。[7]法院的判决完全正确。我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》并没有把软件“能够独立发表、能够独立运行”作为受保护的前提要求，因此这些要求本身是不符合著作权法的原理的。相反，该4K程序虽然简短，但能实现一定的功能，也是独立开发出来的，因此完全符合受保护的法律要求。1992的《计算机软件著作权登记办法》第7条规定系为软件登记服务的，不能把该规定当做软件受保护的条件。事实上，为了避免错误，2004年修订的《计算机软件著作权登记办法》已将第7条修改为：申请登记的软件应是独立开发的，或者是经原著作权人许可对原有软件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改进的软件。

注释

【1】最高人民法院（2022）最高法知民终1605号民事判决书。

【2】韦之，《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版第20页。

【3】同注3，第87页。

【4】崔国斌，《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年9月版第677、678页。

【5】【德】M•雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年1月版，第122页。

【6】王剑强，《对银幕拍照就是盗摄？》，《知产力》，2024年2月19日。

【7】北京市中级人民法院（1995）中知初字第20号民事判决书、北京市高级人民法院（1995）高知终字第28号民事判决书