商标法中“相关公众”的适用研究

日期：2021-12-23 来源：知识产权杂志作者：周贺微浏览量：

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内容提要：从规范层面来看，“相关公众”术语在商标法及相关文件中广泛存在，但是体系逻辑混乱，解释模糊和不确定，造成商标法基础问题的循环解释等体系问题。从比较法来看，不仅国内对商标法中的“相关公众”缺乏共识，域外商标法对“公众”“相关公众”“消费者”等概念也存在不同的处理方式。无论是参与主义还是主观主义，“相关公众”的精确性都存在现实需求。替代方案的必要性及可行性检测表明，“相关公众”的立法解释成为其规范性适用的可靠依据。回归“相关公众”本身的解释和适用规制，其精确化可借助商标调查表实现，在商标相关纠纷处理中相关公众的类型化承载着不同的利益，被代表的错位对相关主体的弱化需要得到直观的改进。

一、规范定位：从商标法相关规定出发

从法教义学角度讲，探寻“相关公众”在商标法规范中的地位是对实践中“相关公众”解释与适用展开评价的前提。我国《商标法》立法之初，全文并无“公众”或“相关公众”用语。1993年第一次修正后的《商标法》首次出现“公众”用语（1次）。2001年第二次修正后的《商标法》共有4处“公众”和1处“相关公众”用语。2013年第三次修正后的《商标法》共有6处“公众”、2处“相关公众”用语，2019年《商标法》第四次修正未变动。我国《商标法》中2处“相关公众”均为对驰名商标的规范。因此从立法、修法情况来看，对“公众”及“相关公众”的关键变动出现在《商标法》2001年的第二次修正。从国际公约来看，《巴黎公约》共有5处“公众”与本文研究匹配，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协定》）文本中有8处“公众”与本文研究匹配。其中《巴黎公约》与《TRIPS协定》中商标语境下的“公众”主要涉及“迷惑、欺骗公众”“使公众误解”，并没有直接使用“相关公众”术语。根据相关历史背景可以揣测，我国对“公众”“相关公众”的关注是基于对《TRIPS协定》的承诺而作出的改变，尤其是在驰名商标规定中纳入“相关公众”。但对“相关公众”的进一步周密设计，或许并非来自国际层面的义务。2005年公布的《商标审查标准》已大量使用“相关公众”术语。本文通过对《商标审查及审理标准》（2017）的梳理发现，“相关公众”主要与“混淆”构成组合词汇。2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）中有9处“相关公众”、1处“公众”用语。其中，有关“相关公众”的解释并非完全直接对应《商标法》中的“相关公众”，而是在《商标法》中驰名商标有关的“相关公众”之外解读出更多的“相关公众”适用场景。2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中有16处“相关公众”。由此，“相关公众”这一表述在实践中被广泛提及和适用，产生的问题的杂糅感也越来也严重。

从具体的匹配规范条文梳理可知：第一，除了商标行政审查外，无论是商标法等国内法还是相关国际条约，并没有高频率地直接使用“相关公众”的表达，相反却在大多数场合使用“公众”的表达。第二，除商标行政审查外，《司法解释》使用“相关公众”表达的次数最多，且该司法解释是实践中“相关公众”适用时被引用的主要法律依据。第三，从《商标法》到《司法解释》，有将“公众”过渡为“相关公众”的迹象，且《司法解释》主要将“相关公众”术语用于商标侵权场合下的主体判断。从立法本意看，“相关公众”用语意图解决司法实践中公众对个案商标、商标的混淆误认为基础的相关问题。

进一步梳理相关文本中的“公众”与“相关公众”，并结合相关规范性文件，可以发现立法者对“相关公众”的定位如下：第一，“相关公众”是“公众”的子集，《商标法》使用“公众”的场合多基于对公共利益和商业秩序的维护，对商标的识别商品来源功能、防止公众误解、误认或受欺骗等进行约束。在法律层面，“相关公众”为驰名商标认定中的判断主体，是为了界定驰名商标与非驰名商标。司法解释、部门规章i在驰名商标之外的商标问题判断中引入“相关公众”，并对“相关公众”作出定义性解释，扩大了“相关公众”的适用范围。因此，“相关公众”作为“公众”的下位概念，其明确的约束力来源于司法解释及部门规章，辅助《商标法》发挥实际规范作用。第二，“相关公众”不是实体的主体集合，而是法律拟制的抽象且实际非确定的主体群。与商标权人等法律抽象术语能够在个案中实际具体化不同，“相关公众”是非精确的商标法术语，无法完全量化。虽然“相关公众”一词囊括的范围比较广泛，但其在个案中最终只形成一种观点，即借助于“一般注意力”形成的观点。第三，“相关公众”具有可分类性，其下还可以细分主体类型。“相关公众”并不是最小的主体单元，“相关公众”的界定与相关商品或服务类别有关，司法解释将之界定为“相关的消费者”“其他经营者”。因此，“相关公众”是否包含“利害关系人” “偶尔相关的消费者”“竞争者”“上下游主体”等并不确定。第四，基于前三点，虽然在我国商标法实践中“相关公众”被使用的频率很高，但其在商标法相关规范中的地位仍然较低（所处规范的层级较低），不仅缺乏明确性，有时在科学性上也无法满足实践的需求，其规范性与其重要性显现出严重的不匹配。

抽象的“相关公众”在商标法相关实践中扮演着“木偶”形象，是统领商标相关案件判断主体的精髓，其“表演力”极佳却“稳定性”不足，从规范性和实践现状可以窥见其在解释和适用上潜在的制度危机。

二、体系性考察：商标法实践中“相关公众”的错位危机

（一）从“公众”到“相关公众”

“公众”“相关公众”“消费者”具有不同的范围和意义。“公众”和“相关公众”虽然包含“消费者”，但是却远远超过了“消费者”的范围。“消费者”是“公众”和“相关公众”的有机构成，但是却相对独立。“公众”的存在与“相关公众”同样具有差异。从“公众”到“相关公众”，虽然只是多了“相关”这一限定性词汇，但其范围和意义却有天壤之别。“公众”意指普罗大众，社会中的大多数群体一般都被囊括，“相关公众”则是以“相关”为界定中心的词汇。2003年《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款规定，“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。2005年《商标审查及审理标准》中“驰名商标判定”部分对“相关公众”的范围作出的规定与之相同。最高人民法院司法解释中对“相关公众”的定义为“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，这成为法院解释“相关公众”的依据。从字面意思来看，这里的“商标法所称相关公众”理应指向《商标法》中出现的两处“相关公众”。但司法实践并未局限于“商标法所称相关公众”，“相关公众”的解释不仅适用于驰名商标的认定，还被广泛拓延至商标的全方位领域，包括但不限于“商标相同或近似” “商品与服务类似”“字号及域名与商标的冲突”等。从该解释可以看出，将“公众”与“相关公众”衔接起来的立法用语是“要保护相关公众免受误认混淆的不利后果”。从“公众”到“相关公众”，其范围被抽象地界定为“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者”及与某类“商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，在商标行政审查和审理中还包括“经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。从相关定义来看，其关注点在具体的商品或服务类别，进一步判断时，“相关”与“有关”“密切关系”的界限仍然不清。“相关公众”的双重模糊表明，司法解释的定义明显未能将“公众”有效过渡到“相关公众”。

随着2013年我国《商标法》第三次修正在“侵犯注册商标专用权”条款中明确引入混淆标准，“相关公众”的扩大适用仿佛更加顺理成章。修正后的《商标法》第57条“侵犯注册商标专用权”中仍然未明确“相关公众”，而是采用“容易导致混淆的”这一表述。即使如此，大多数观点已经逐渐达成共识，认为“相关公众”是判断侵犯商标专用权的不二主体，这种认识非常自然以至于貌似无须法律对之予以约束，理当如此。

（二）“相关公众”的虚像：模糊性与不确定性

依据迪尔凯姆的观点，表象未能表现真实，即为虚像。虽然行政机关与司法机关对“相关公众”作了解释，但“相关公众”仍然是一个虚像的概念，并未表现真实的范围，进而导致实践中“相关公众”解释的混乱不一。

一是相关公众的模拟。“相关公众”是法律抽象出的群体类主体，因此在实践中其被落到实处多为模拟相关公众而确定相关公众主体的观点。因为“相关公众”不具有明确唯一的指代，在无法确定具体场合相关公众范围的情形下，模拟相关公众能够提出统一的财力、学历等为基础的认知标准。基于商标权的地域性，模拟的相关公众一般为中国的相关公众。比如，在英文商标具体案件中，不能以词典中现实的词义取代中国相关公众的认识而直接以“ZEN”具有禅、禅宗之意认为“ZENPEP”具有不良影响。模拟的相关公众体现出理想化色彩及永远虚像的特点。“相关公众”不如“公众”那么普及，也与“一般公众”有些许差异，其内涵本身有着某些特征，但却又被矜持地认为，这些内涵本身并不会对他们的认识产生实质影响。

二是相关公众注意力的模拟。个案认定中存在人为改变相关公众注意力的倾向。在日常商业活动中，相关公众实际所面临的商标及商品环境是综合复杂的，其一般注意力是泛化存在的。个案处理时往往将相关公众人为置于纯净的非综合商业环境中，从而对涉案的商标、商品进行判断。这实际上人为过滤了综合环境的干扰因素、提升了相关公众的一般注意力，使相关公众专注于涉案的商业因素。个案处理往往以此处理结果为标准，来评测相关公众的注意力，并称之为“一般注意力”。这种操作也可能走向另一个方向，即降低了相关公众的注意力。例如，在涉外定牌加工环境下，一般商业环境中可能会有相关公众接触定牌加工的商品，但在个案的司法判决中会理想化定牌加工的商业环境，认为定牌加工直接屏蔽了相关公众，相关公众不会产生混淆误认。

三是相关公众意见的处理抽离。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在“商标侵权”条款中引入“相关公众”表明，除了要以相关公众的一般注意力为标准，还认为相关公众的一般注意力无法产生一致的认识结果，因此用“相关公众一般认为”“相关公众……的一般认识”来进一步筛选相关公众的意见表达，并试图将相关公众非“一般的认识”排除出考虑范围。即商标法对“相关公众”的信赖利益维护并没有顾及所有的相关公众群体，而是表达出与某种认识意见一致的群体。抽离出相关公众的意见，并试图使相关公众对应一种观点，以“一般”来为其正当性作辩护，是一种实际上可能失位的利益维护。从字面理解，“一般”是50%的概率或是80%的概率都是可以得到解释的，弹性十足的意见抽离空间使得“相关公众”虚像结果被动表达，弱化了“相关公众”的科学性。总体来讲，在个案中谈论相关公众的一般注意力时，通常是经过提升的“一般注意力”，特殊场合是降低的“一般注意力”，实际上都无法真正体现相关公众注意力的客观结果。

四是相关公众主体的替代。“相关公众”作为抽象概念，少见实体来参与真正的相关公众的观点表达。相反，“相关公众”一方面被司法、行政主体（法官、商标审查员）等主体作揣测性表达；另一方面被极少数的市场调查表达。无论何种方式，实际的相关公众均未能破除抽象走向具体，即使在有可能具体化的场合下也是如此。这并非是质疑替代表达主体的表达能力或表达的客观性，而是探讨这种替代性表达是不是理所应当和别无他法的唯一方案。实际上，法官、商标审查员在作相关公众“替身”的情形下，已经弱化了商标法的约束力，当言及“相关公众”时，他们的想法实际上已经为法官自由心证、自由裁量。但“相关公众”表达的应是事实问题，是需要举证证明的。这就有违法律正当程序的原则。更何况，自由裁量本身“既不可预期，也不可控制”t，难免产生商标相关问题判断的尴尬。

（三）以“相关公众”为中心循环解释的可能

相关公众在商标争议中居于核心地位，其虚化往往容易造成循环解释。一方面，相关公众的混淆被认为是判断商标近似、商品类似的核心因素。另一方面，商标近似或商品类似往往被认为是导致相关公众混淆的核心因素。这一双向对应关系导致个案中往往出现循环解释。例如，在国家知识产权局与某公司商标申请驳回复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，以相关公众的认知水平，“好看视频”与“好看锁屏”中的“视频”与“锁屏”读音、含义不同，同时诉争商标标志中还包括图形，因此视觉效果不近似，再以相关公众施以一般注意力、隔离对比状态下，认为同一种或类似服务上相关公众能够区分，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。“相关公众”术语杂糅于标志的客观性与主观性认知中，致使标志客观近似判断中被注入主观性，而主观隔离比对中再次双重叠加相关公众因素。实际上“好看视频”与“好看锁屏”的主要构成部分在于“好看”，而“视频”与“锁屏”具有一定的功能性表述，因此商标的主要构成部分应当为“好看”。在商标是否近似的客观表述中，应当降低相关公众主观表述的作用，否则将相当大程度地削弱标志本身特性的客观存在。相关公众的一般注意力与商标混淆中的循环解释，不仅削弱相关公众的真实作用，还可能致使其他相关因素被轻视，打乱相关问题判断的正常逻辑。

（四）体系视角下“相关公众”错位的风险

商标法相关的研究中，人们往往默认“相关公众”概念是牢固且可靠的。对其质疑的缺乏可能源于没有妥当的替代方案，所以商标法“相关公众”表述根基潜在的风险无从被感知，导致商标法体系岌岌可危。基于对目前“相关公众”相关规则的不信任，有观点提出，利用人工智能技术判断来代替实际中的相关公众判断以增加可信度，凸显出“相关公众”问题的严重性。最显而易见的风险是“相关公众”被多样化、简单化处理，削减了商标法系统的稳定性。

第一，“相关公众”不仅涉及法律问题，也涉及事实问题。现实中“相关公众”与“公众”“一般公众”“消费者”“一般消费者”“普通消费者”等概念随意替换，因此在法律适用中出现多种解释。解释基础上，在个案中相关公众具有基于多数的不确定性，其范围和具体所指具有模糊性。更况且，在我国实践中没有确定“相关公众”具体所指程序，真正的相关公众无法通过法律程序提供的渠道表达观点，因而相关公众及其观点只能被假定。如果法律规定明确这种假定适用的场合和条件，那么将有助于理解“相关公众”这一抽象且杂乱无章的多主体。在个案中，真正相关公众的实体缺位为个案正义的实现带来巨大挑战。相关公众在实践中有两种出现方式，一种方式是主体呈现，另一种方式是主体被呈现。前种方式下，实际相关公众主体必须具有高度的代表性才能正当参与庭审，但这往往不够现实。后种方式较为经济实用并受法律适用者的欢迎，因为他们不仅可以合理猜测相关公众的观点，还可以实际扮演相关公众角色，故而相关公众的结果性观点也常常与商标审查员、法官等想法一致，“相关公众”更符合他们的预期，因此主体被呈现的方式被粗糙径直地运用到“相关公众”个案的解释中。

第二，“相关公众”在立法中高度概括性的效果被过于理想化，现实中又无真实呈现相关公众意见的程序，其模糊性无法被忽略。司法程序中，相关公众观点被呈现的方式经济快捷，符合法官对个案效率和结果预测控制的期待，因此其往往被继续模糊化处理，结果产生的逻辑往往经不起检验。

第三，稳定性的失败是对商标法体系破坏力最强的因素。例如，在涉外定牌加工中对“相关公众”扩大解释，认为其包含境外的消费者。在抽象化的背后，个案中分层次对相关公众的理解大大增加了裁判暗箱操作的机会，对商标纠纷裁判的社会信赖危害极大。

第四，个案中，人们还习以为常地用“普通消费者”“一般消费者”“消费者”等来代替司法解释中的“相关公众”，有违商标法本身规定的规范性。

第五，商标法中“相关公众”的不精确和混乱，可能被其他知识产权法借用。被“模仿”的风险容易对整个知识产权法体系形成错误引导，对知识产权法秩序产生负面影响。

综上，从体系性角度看，“相关公众”的错位并不只是法律适用的问题，也是立法的问题。“相关公众”在《商标法》中大幅度缺席使司法解释成为必要，但司法解释的补位并不是周全的做法。司法解释对“相关公众”的拓延使得“相关公众”的定义与适用场合杂糅而未成体系，从“公众”到“相关公众”的延伸在有些场合并不能逻辑自洽，“相关公众”本身的抽象性、替代性、循环解释等问题使判断商标相关内容比较科学化的路径变得不那么“科学”。“相关公众”的体系错位是内在立法用语选择和外在主体适用环境的双重因素造成的，由此引发的商标法制度危机不仅应得到重视还应当得到化解。

三、生态考量：“相关公众”法律生态修复可能

（一）“相关公众”的替代方案

1.替代方案的必要性检测

从表面看，“相关公众”体系颇为混乱，貌似替代方案势在必行。紧接着的核心问题是，“相关公众”产生问题的原因是立法选用语言的问题，还是“相关公众”在法律适用中未规范化的问题。若是前者，那么就应当考虑“相关公众”的表达是否有必要替换；若为后者，那么要着重以“相关公众”的修复或修改为中心。立法语言的选用首先应当以严谨为准则。从立法语言的大众化发展趋势来讲，确实有必要将专业化的法律语言向大众化语言转移，需要平衡立法语言的精确性、专业化与大众化，不能因为“相关公众”的些许专业色彩而否定其在商标法中的有效价值，即无法从语言上判断出其是否具有被替代的必要。

实践中，“相关公众”问题的严重性没有引起足够关注，或许意味着“相关公众”体系并未瘫痪，并未达到无法修复而必须被代替的地步。对“相关公众”的采用和对“相关公众”与“消费者”等概念的混用悄无声息地发生着，没有引发太多的争议，也未引发人们对其正当性的质疑。商标相关纠纷中脱离不了用“相关公众”来解决问题却侧面反映出其重要性。因而从实践来看，貌似也无牵“相关公众”一发而动商标法体系全身的必要。

“相关公众”引发的问题和部分人对其的担忧是正当的，但不是立法用语的问题，而是法律适用产生的问题。从实际来看，规范层面采用“相关公众”，与专利法的体系构建是相一致的。之所以现实中会有相当多的模糊性和不确定性，主要原因在于混淆了“相关公众”的概念涵摄和规则适用。“相关公众”的问题不是涵摄异议而是在适用中产生的规则适用范围的异议。

2.替代方案的可行性检测

替代方案中，首推的应当是用“消费者”“一般消费者”或“普通消费者”代替“相关公众”。虽然我国商标法相关规范中多处使用“相关公众”，但无论是司法实践还是相关研究，混用“相关公众”与“消费者”的现象普遍存在，甚至有观点认为商标法中的“相关公众”与“消费者”“购买者”“顾客”含义差别不大。本应该用“相关公众”时却用“消费者”或“一般消费者”，言下之意两者等同或者“消费者”可以完全代表“相关公众”。这并不能责怪法官或学者用语不谨慎，因为在日常用语中，“相关公众”是远离人们生活的抽象词汇，而“消费者”“购买者”或“其他经营者”则有着明确的涵摄范围，指向非常明确。从他国的商标法来看，“相关公众”或许也不是一个广受欢迎的术语，例如美国商标法中从购买者到泛化购买者的变化，韩国直接在其商标法相应部分使用“消费者”，日本商标法也直接使用“消费者”。然而经过本文第一部分对我国相关法律规范的统计可知，我国商标法相关法律规范对采用“消费者”用语是非常吝啬甚至排斥的。

次要方案是用“购买者”或“一般购买者”代替“相关公众”。购买者不仅包含消费者，还包含商标使用的商品涉及的上下游主体，与我国现有规定中“有关的消费者+密切关系的其他经营者”可以划等号，但是却存在扩大主体的风险。

以上两种替代方案，均未包含主体与商标之间的粘性关系前提。就连“一般”的运用，也不能彰显出商标与主体之间的联络间隔。“相关公众”中的“相关”二字严格限定了主体与涉案商标及商品的关联性。因而，替代方案可能产生商标、保护利益与判断主体之间的松弛关系，进而在商家、商标、商品、相关公众的稳定关系建立和利益保护中形成不必要的利益保护空间。

另外，如何证明替代方案比“相关公众”更正当也是问题。替代方案只有比较成熟或至少用替代方案能够达到比“相关公众”更好的效果，才有替代的正当性。同时，替代之后会不会产生与“相关公众”类似或更不正当的后果也需要衡量。通过常识性思考，这种担忧的后果是很可能发生的。从我国实践及外国立法虽可以看到“消费者”“一般消费者”以及“普通消费者”等替代方案的适用空间，但这并不意味着其在我国是可行的。用任何一种替代方案均可能对我国目前的商标法适用产生多余的成本负担，尤其是从司法资源和社会资源的浪费层面考虑，更应当谨慎并尽力避免，而且，替代方案可能会加重商标法的不稳定性。

本文认为，“相关公众”的替代方案无必要且没有优势可言，研究焦点应当置于对“相关公众”的商标法生态修复和制度修正上，避免“相关公众”的错位越走越远，以降低商标法中“相关公众”引发的制度风险。

（二）重塑“相关公众”的商标法定位

1.参与主义的“相关公众”

根据前文所述，“相关公众”在实践中未加特殊说明直接被“消费者”“一般消费者”或“普通消费者”代替，可知在多数人心中从来没有探究过商标法语境下“消费者”“一般消费者”或“普通消费者”的含义是否完全等于“相关公众”，更毋论“一般消费者”与“普通消费者”的差别。当然，从司法解释可以得知，“消费者”虽然可能是“相关公众”的主要构成部分，但与特定商品或者服务的营销有密切关系的“其他经营者”也是不可缺少的关键部分。可以反推，如果后者无关轻重，那么司法解释就没有必要将其明确列在定义中。这表明，无论司法实践还是学术研究，均不应忽略除“消费者”之外的其他“相关公众”，应确保“消费者”与“其他相关公众”在形式上的平等地位。用语规范和统一是推动“相关公众”规范化的关键步骤。因此，除了必要说明外，均应当以“相关公众”思考、论证及行文。

参与主义的“相关公众”还意味着“相关公众”的代表应当分散化。在“相关公众”的两个构成部分中，“消费者”的认知专业度一般要低于“其他经营者”，因此在判定相关问题时，需要折中处理与商标有关的认识程度。过去以“消费者”为主判断商标有关问题，实际上是主观地改变了司法解释要求的“相关公众”的认识高度。

参与主义的“相关公众”还蕴含着商标法的立法宗旨。“相关公众”如果在实践中被等同于“消费者”，那就忽略了《商标法》保护生产者、经营者的利益的立法宗旨。随着现代化市场经济发展的推进，消费者与生产经营者的分离促使商标法需要对两者的利益保护分别予以规定。商标法对“相关公众”中经营者参与认可的立法承诺也是推进商标市场力量形成的重要条件，因此其利益和参与主体地位不可忽视。

2. “相关公众”的准精准性

前文提及，“相关公众”的模糊性和不确定性是引发制度风险的根本原因。那么接下来就是满足对“相关公众”的精准性期待并做好消除不精准的计划。但是法律中的词汇允许一定的模糊性和不确定性，从实践层面看这也是法律弹性的正当需求。因此，消除“相关公众”的不必要模糊性、承认其准精准性的定位，是妥当的选择。

消除不必要的模糊性。个案中具体谁属于相关公众，模糊性是无法彻底消除的。如果将“相关公众”严格界定的话，可能事与愿违，但仍然应当注意消除不必要的模糊性。比如，在上海宽娱数码科技有限公司与福州市嘀哩科技有限公司等侵害商标权纠纷案中，相关公众主要为年轻人，而实践中年轻人是不可能把两者混淆的，但法院显然并没有特殊考虑“相关公众”的精确性。另如，在本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司等侵害商标权纠纷案中，上诉人就提出，一审中“被上诉人未提交任何证据证明上诉人的行为对相关公众造成了混淆，仅在庭审过程中表示可能会导致海关工作人员和货物运输人员的混淆，而这些群体显然与《商标法》所界定的‘相关公众’的范畴大相径庭”。本田技研工业株式会社申请再审则称，“在国际贸易的环境下，相关公众包括生产线上的工人，被诉侵权商品标识的包装印刷工人、运输工人，码头开箱掏货的工人，海关查验关员……大量的中国企业和个人出国旅游、经商，亦是相关公众”。而恒胜公司则坚持认为“申请人所称的生产线上的工人、运输工人等主体不是消费者和经营者。如果认为大量中国企业和个人出国旅游、经商，有可能在缅甸接触涉案产品，是相关公众，则相当于否定了商标的地域性”。最高人民法院最终认可了定牌加工不影响我国相关公众的误认，而是否容易导致缅甸国内的相关公众对商品来源产生混淆，这个问题不在我国商标法可以评判的范围之内。该案中，相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性，并且随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。这意味着在一些场合，法院可能更多地考虑公众层面的非相关公众以及未来可能构成相关公众的（潜在的）公众。这显示出在某些特殊场合“相关公众”的适用有向“非相关公众”角色逃逸的倾向。为了立法价值而降低“相关公众”的精确性，并不能作为常态。虽然承认特殊情况下非精准性的“相关公众”，但是也必须认识到消除不必要的模糊性是常态需求。

消除不必要的模糊性，要对相关公众的地域性有清楚的认识。例如，在涉外定牌加工案中，将相关公众界定为国内的相关公众而不包含国外的相关公众，才能够真正实现相关公众的准精确性。在刘某某与某公司侵害商标权纠纷案中，法院对国外的相关公众混淆可能性进行了认可，由此对定牌加工行为侵犯商标专用权的行为予以了肯定。这即为不必要的相关公众模糊性。再如，商标共存、商标与商号冲突等问题中，对相关公众均应当有地域性的考察，以消除不必要的模糊性，降低商标法在适用时的不稳定性、提升可期待性。

3. “相关公众”主观主义辨析

商标法体系是否赋予了“相关公众”主观色彩，即在“相关公众认为”的判断中是否应当赋予相关公众以主观色彩，是否应考虑全部相关公众的认知。例如，在判断两个商标相同或者近似时，是否有必要以相关公众的名义来对两个商标是否相同或近似给予结果性审视。从逻辑上看，若要相关公众产生混淆，商标的近似和商品的类似也应当以相关公众为判断主体。但实际上，商标是否近似应是客观事实的认定，因此，没有必要引入相关公众作为主体进行判断。另外，引入相关公众判断商标近似与商品类似，是一种双重的杂糅。在判断商标近似的场合下，去主观主义的相关公众态度能够为裁判者提供直接的正当判断支撑。如果采取去主观主义，就能够规避类似上海宽娱数码科技有限公司与福州市嘀哩科技有限公司等侵害商标权纠纷案中相关公众观点与实际脱节的现象。

去主观主义的相关公众在个案中必须“感同身受”般去裁决、以主体渗入的方式作出决定。因而，商标行政程序中的审查员、司法程序中的法官，在提及“相关公众”时，必须是考虑实际的相关公众身份，而非名义的相关公众身份，更不能简单依据自身的经验和认识来“代表”相关公众。

“相关公众”属于商标法中的理性人假设，不能被判断人先入为主的主观认识和判断人对客观规律错误的认识所左右。这意味着，虽然有些商标客观上不近似，但是并不排除混淆的可能性，不应利用可能产生混淆，而反推认定其近似。构建去主观主义的“相关公众”地位，可以避免得出不混淆就不可能商标近似的荒谬结论。

综上所述，“相关公众”的可控性首先排除在商标法中引入新概念的做法，因为其既不经济也不周全。相比而言，坚持“相关公众”的表达并对“相关公众”作规范化处理，是相对妥当的策略。但必须认识到“相关公众”现存的问题及其需要改进的方向，在审视“相关公众”解释立场与方法的基础上，澄清“相关公众”的商标法定位，规范“相关公众”的适用，以构建完善的商标法“相关公众”适用规范体系。

四、回归式思考：商标法“相关公众”的适用规制

现实中，“相关公众”适用既不规范也不合理。基于我国对知识产权重视度的不断加强、商标对我国经济、政治、社会、文化发展的推动被寄予厚望，“相关公众”的适用应得到回归式的探讨，以对“相关公众”达成共识并稳定化，充分尊重商标法的立法宗旨与“相关公众”的制度功能，适当规范其适用边界、提升其制度效果、规范商标秩序。基于对“相关公众”规范的正义性信任，寻找“相关公众”从规范到个案的相对客观的标准与规则成为使命。

（一）商标法中应明确“相关公众”的角色

目前，定义“相关公众”的法律规范位阶较低，由此导致人们重视度不足、适用混乱，无法确定相关公众的具体范围，在具体个案中方可根据具体情况把握。因此，在商标法体系中，除了应当引入“相关公众”的定义外，还应明确适用“相关公众”规则的具体情形。其次的方案是，在商标侵权相关条款中，明确引入相关公众作为判断的主体。这就避免“相关公众”被偷换概念（如消费者、公众）或被非正当替代。另外，规定“相关公众”的概念在法律中还有助于解决“同案不同判”的问题。

同时，要关注我国商标法到底是采取消费者中心主义还是商标权人中心主义。2013年《商标法》的修正使我国商标注册实际上从商标权人中心主义向消费者中心主义转移。消费者对商标权人的商标认可是商标法体系作用的核心，而商标权人的利益及有密切关系的其他经营者的利益从根本上讲是消费者利益的反射。在现代商业环境下，其他有密切关系的经营者可能处于使用商标的商品的产业链上下游，其与消费者的利益实际上处于几乎同等重要的位置。这也是为何“相关公众”的用语优于“消费者”。实践中，也应当对相关公众作比较清楚的认定，有的案件已经对此予以关注，值得称赞。

（二）“相关公众”规范性参与及商标调查表的适用

要解决“相关公众”的混用与错位问题，还需要在个案中对商标调查等予以规范，消解对市场调查的弱信任。虽然相关公众在我国商标法相关问题解决中的角色非常重要，但在适用中往往被绝对代表甚至代替，这加重了“相关公众”的不准确性。规范参与式的“相关公众”表达，通过当事人或裁决主体主动进行市场调查，是经济且彰显公正的优化方案。

相关公众的规范性参与。相关公众虽然为法律假设而非真实存在的人群，但这并不意味着这种法律拟制人群不能够具体化，否则相关公众在商标法中的地位将无法落地，悬空的相关公众被“木偶化”的风险将成为利益牺牲的导火索。商标相关的司法及行政活动中，应当为相关公众留有足够的参与渠道，建立相应的机制，这从结果上能够为相关公众的个案界定画上圆满的句号，避免非必要模糊和循环解释。在个案认定中，相关公众多数情况下是被假想的和被代表的。从政治学逻辑来看，相关公众实际上是一个非常分散而无实际集合意见的群体，他们的流动性造成相关公众识别的不稳定。“相关公众”作为一个抽象的法律用语，其指代的是群体而非个体，但并未排除群体对个体的可指向性。法官直接替代相关公众视角，具有直觉上的非合理性，尤其是考虑到商标调查表在我国并没有规范使用的习惯，法官在判决书中直言“相关公众一般认为”，往往缺乏足够的说服力，难以令人信服。法官可能在个案中直接用“相关公众”规则取代自己在个案中对各种初显理由的权衡。基于现实，相关公众的合格性考察主要是为了减轻裁决者的心理负担及对权威的扩大想象。

适用商标调查表是相关公众本质回归的直接手段。商标调查表是客观呈现相关公众观点最直接的方法，甚至在取样比较科学及规范的情况下，可以真实代表相关公众。但是在商标法实践中，商标调查表因为调查本身机制不成熟、社会认知有限、法律定位不明确等问题使这一在国外颇有“市场”的便捷方式在我国的适用非常有限，被采信的几率也非常小。在商标法实践中，应当积极推动商标调查表作为效力认定证据，从裁决主体、商标权人、市场参与者等各角度来提升对商标调查表的重视度和信任度。当然，这对商标调查表中的诚信要求较高，尤其是在调查表设计、专业调查机构选择、选样上和调查过程中，如何避免非公正因素的干扰，成为未来追求相关公众公正呈现的最大挑战。

不可否认，商标调查表是发现事实的重要手段之一，是化解相关公众制度风险的最佳路径。历史事实只有经过法律规范的剪裁才具有法律意义，即麦考密克提出的“二级事实问题”。既定时空条件制约致使无法达到完全的事实真相。商标的市场调查也具有此方面的局限性。无论如何涉及商标调查，其对象只能是当前相关公众的认识，难以还原某阶段历史时间中综合环境下相关公众的认识。但是，这种局限性不能完全否定商标市场调查统计的可参考价值。在设计商标市场调查时，可以设置相关公众在历史某时间点或时间段对相关商标事实的认知，将相关公众假设返还历史商业环境，从而得到一定的参考价值的事实还原。侧面理解商标调查表在相关公众呈现方面的局限性可以得知，其相较于当前裁判者的自由心证仍然具有综合结果后的优势。因此商标调查表的适用可能会替代裁判者的威信力。

（三）“相关公众”在商标法中的分解

必须清楚认识到，相关公众不仅包括消费者，还包括相关经营者，具体见图1。