近似商标不足以导致混淆的不构成商标侵权

【裁判要旨】

判断同类但不同细分市场服务的近似标识是否构成侵权时，应以市场混淆为衡量标准，综合考虑注册商标的显著性和知名度、二者的实际使用状况、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素。权利商标与诉争标识相同部分的标识显著性有限、识别功能较弱，差异部分明显，且不足以导致相关公众混淆的，不构成商标侵权。

【基本案情】

某酒店管理公司系“XL”(化名)与“XL豪泰”(化名)注册商标专用权人。该公司经调查发现，厦门某旅馆未经许可擅自开设了名称为“XL苑”的酒店，并在酒店门头、内部装修及宣传用语等多处突出使用“XL”字样。酒店管理公司认为，该旅馆作为同业经营者，明知“XL”商标在酒店服务行业的知名度，仍故意攀附“XL”商标声誉，未经许可使用“XL”标识，足以使消费者误认为厦门某旅馆是该公司的品牌酒店或与该公司存在特定联系，侵犯了其注册商标专用权，遂诉至法院，请求判令厦门某旅馆停止侵权并赔偿经济损失及合理维权开支。

厦门某旅馆辩称：一、“XL”是某外文单词的中文音译，其在酒店名称中使用“XL”目的在于描述酒店的环境特点,属于描述性合理使用，不存在侵权的主观故意，不构成商标侵权。二、“XL苑”是整体使用，与“XL”商标具有明显差异。“XL”是一个通用词汇，不具有显著性，具有区分性和识别性的来源是“苑”。三、某酒店管理公司经营的酒店类型与该旅馆不同，前者为商务酒店，主要面向差旅商务人士，后者为非标准化设计的民宿，面向游客，消费者不会产生混淆误认。

法院经审理查明：某酒店管理公司自2013年起相继获得“XL”与“XL豪泰”的注册商标专用权，上述商标的核定服务项目均为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、寄宿处预订、旅馆预订、预订临时住宿、汽车旅馆等，且均在有效期内。某酒店管理公司旗下经营的酒店包括“XL豪泰”“XL东方”，但并未开设名称仅为“XL”的酒店。厦门某旅馆成立于2014年4月。公证调查取证结果显示，调查时该旅馆招牌、室内展板、酒店名片等处使用了“XL苑”字样。一审期间，法院到现场勘查时，厦门某旅馆已停止使用“XL”标识。

厦门市思明区人民法院一审判决：驳回某酒店管理公司的全部诉讼请求。宣判后，该酒店管理公司提出上诉，厦门市中级人民法院二审维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：厦门某旅馆提供旅馆服务，在旅馆招牌等处使用“XL苑”标识，具有识别商品服务来源的功能，构成商标性使用。判定涉案行为是否构成商标侵权，关键在于认定“XL苑”标识与涉案商标是否相同或近似、是否容易导致混淆。

关于“XL苑”与“XL”是否构成相同商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定:“商标法第五十七条第(一) (二)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”根据《新华字典》（第12版）（商务印书馆，第601页）解释，“苑”指养禽兽植林木的地方，旧时多指帝王的花园（如鹿苑），也指学术、文艺荟萃之处（如文苑），其与“XL”组合使用，易使公众联想到花园，且置于最后的“苑”字形大小也与“XL”相同，二者文字在字数、字形、读音、含义和视觉效果上均存在一定差异，并不构成相同商标。

关于使用“XL苑”标识是否会使公众产生混淆。法院生效裁判认为，被控侵权标识不容易导致混淆。

（一）“XL”标识的显著性有限。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，对于将既有词汇作为注册商标使用的情形，在判断被诉侵权标志与注册商标是否构成商标近似时，应以市场混淆为指针，综合考虑注册商标的显著性和知名度、二者的实际使用状况、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素合理划定商标权的排斥范围，避免不当限制其他经营者的正常经营活动。“XL”作为外文单词中文发音的音译，具有不同为大众所熟知的含义,在多种场合中广泛使用，如在天眼查平台上以公司名称包含“XL”二字为检索条件的相关结果多达7.4万余条，“XL”作为商标元素的固有显著性不强。考虑到商标使用在中文语境中以及笔画较多的汉字视觉效果更为显著的因素，“XL豪泰”中的“XL”和“豪泰”均起到了识别作用。且某酒店管理公司从未开设仅有名称为“XL”二字的酒店，故“XL”二字并未与该公司建立起稳固的关联。在此认识基础上进行比对， 应当将“XL”二字的识别功能弱化对待。“XL苑”最后的“苑”字并非常见的旅馆代称，也发挥了识别作用，与“豪泰” 二字明显不同。

（二）被控侵权标识的使用不足以使相关公众产生混淆误认。对于旅馆服务而言，相关公众一般会施以较高的注意力进行筛选以获取较好的住宿体验。鉴于厦门某旅馆提供的是非标准化的民宿型旅馆服务，而某酒店管理公司提供的主要是标准化的连锁酒店服务，故在“XL苑”与“XL豪泰”相同部分识别功能较弱、差异部分明显的情况下，难以认定“XL苑”标识会使相关公众产生混淆误认。此外，某酒店管理公司提交的证据也不足以证明“XL”商标的知名度，“XL”二字用以识别服务来源的功能较弱。鉴于旅馆服务的相关公众一般会施以较高的注意力，在“XL”商标显著性和知名度都较低、且厦门某旅馆在使用“XL苑”标识时均完整使用，并未突出使用“XL”二字的情况下，难以认定“XL苑”识别的使用会让相关公众产生混淆误认。综上，法院判决驳回原告诉讼请求。

【案例注解】

一、混淆可能性应作为近似商标侵权认定的判断依据

随着我国商标法的不断修订以及司法实践的不断深入，立法逐渐明确了混淆可能性作为近似商标侵权认定的判断因素。但司法并未明确其地位及具体的考量因素。对于混淆可能性的基本定位亦存在不同的观点。有观点认为，混淆可能性是认定商标侵权行为的必备条件；有观点认为混淆可能性不应作为商标侵权的独立判断要素，原因在于混淆可能性预设了商标法的“消费者中心主义”，与商标法致力于商标权人保护的第一要旨相违背。2019年修订的《商标法》中第五十七条第二项中的规定中“容易导致混淆的”，看似厘清了商标近似、商品或服务类似与混淆可能性之间的关系，将混淆可能性作为判断商标侵权的独立因素，但在2020年修订的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标司法解释》）第九条第二款、第十一条中，又将混淆可能性揉入到商标近似、商品或服务类似的判断因素当中，这导致商标近似、商品或服务类似与混淆可能性之间的逻辑关系产生了矛盾，因此在司法实践中裁判者会产生以下困惑：混淆可能性系作为判断商标近似、商品或服务类似的考量因素，还是混淆可能性具有直接认定商标侵权的独立地位？

本文认为，从商标的本质来看，商标权是一种标识性权利，商标的首要功能即为识别功能。通过对商标的识别，消费者得以了解商标所标示的商品或服务来源，进而获得商标所承载的相关信息。若他人攫取了商标所代表的信息，利用商标权人的商誉提供仿冒商品或服务，由此可能导致消费者的误认。可见，商标的主要使命就是让消费者能够识别商品或服务的来源并获得商标所代表的信息。因此，消费者对商标的认知状态和程度即是否造成混淆是判断商标侵权与否的关键。而商标近似、商品或服务类似仅是判断混淆可能性的前提条件和重要因素，仍应以混淆可能性作为近似商标侵权判定的最终依据。

二、混淆可能性的判定前提

为避免先以混淆可能性判定商标近似、商品或服务类似，再以因商标近似、商品或服务类似判定具有混淆可能性这样的循环论证问题，有必要厘清二者之间的关系。根据《商标法》第五十七条第二项的规定，在判定侵权标识是否构成商标侵权时所建立的逻辑进路为“商标近似+商品或服务类似→混淆可能性”。

在个案中，首先应当就商标是否近似、商品或服务是否类似进行判断，在此基础上，如得到肯定的回答，则再进行混淆可能性的判断。也即商标近似、商品或服务类似系混淆可能性的判定前提。若被诉侵权标识与注册商标不构成近似，则往往很难造成消费者的混淆误认。当被诉标识与注册商标构成近似，且二者所属商品或服务类别类似，此时再进行商标混淆可能性的判断，如造成消费者混淆误认，则构成商标侵权，反之则不构成商标侵权。

关于判断商品或服务是否构成类似，应采用客观标准，以《类似商品或服务区分表》作为类似商品或服务判断时的重要参考，对于在《类似商品或服务区分表》中的同一类似群组中的，一般可以径行认定构成类似商品或服务；对于虽不在同一类似群组但有一定关联性的商品，可以结合功能、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行综合判断。

关于判断商标是否构成近似也应采取客观标准。此时需要明确的是“商标标识近似”与“商标近似”的区别。“商标标识近似表达的是一种自然属性，近似与否的事实是一种实然的客观状态，主要是指商标构成要素及其组合在读音、字形、含义以及整体结构是否近似。”而商标法意义上商标近似是一种法律事实，是一种主观评价。因此，在采取客观标准判断商标是否近似时，应该是对商标标识是否近似的判断，通过客观比对，判断被诉侵权标识与注册商标之间是否具有“物理上”的相似性。

三、混淆可能性的考量因素

商标领域内是否有可能导致相当数量的相关公众混淆误认，并非仅凭感官就可感受到的事实，而必定涉及价值判断。而混淆可能性的判定受到多种因素的影响，主要体现在事实因素方面的考量，如商标的显著性和知名度、消费者的注意程度等；以及法律判定方面的考量，如被诉侵权人的主观意图、侵权行为的具体情形、混淆造成的损害结果等，在司法实践中法官裁量时应当综合考虑多方因素进行整体衡量。

（一）混淆可能的事实考量

1.消费者的注意程度

混淆可能性作为判定近似商标侵权的判断依据，考察的是一般公众在市场环境中是否容易发生混淆和误认，因此消费者的注意程度在混淆可能性判断中占据了重要的地位。根据案件情况不同，影响消费者注意程度的因素也不相同，其受到价格、销售环境、服务的固有特点等影响。

（1）服务的价格

“除‘双重相同’的情况外，如果商品或服务因价格高昂等原因，使消费者在作选择时会仔细观察、斟酌，则商标之间的差异很容易被消费者发现，此时混淆的可能性也较低。”也即，消费者在施以较高注意程度的情况下，很容易识别服务来源，从而不产生混淆误认。如本案涉及的旅馆服务行业，根据地点不同，特别是热门旅游景点，旅馆服务的房间售价不同，消费者在预订旅店时，通常会施以较高的注意程度进行筛选，关注服务的提供者以及服务的环境、评价等，从而甄别来源。

（2）服务的销售环境

如果服务在其销售环境中能够给予消费者足够的时间了解、交流，即便相关商标存在较高的相似度，消费者往往也不会发生混淆。特别是在互联网环境中，因无法触及实物，仅凭网页上的服务介绍以及其他消费者的评价等内容来决定购买与否，因此消费者针对被购服务会施以更高的注意程度，了解服务的来源及相关信息。本案中，原被告均经营的是旅馆服务，在网页上预订旅馆是现在消费者的习惯做法，通过浏览网页上的房型、价格、内部设施照片、卫生环境、消费者的评价等信息，确定是否预订。鉴于此，消费者会在筛选旅馆服务时投入更多的时间和精力，以达到享受更优质服务的效果。此种情况下，消费者往往对服务难以产生混淆和误认。

（3）服务的属性

商品的属性也能够影响消费者注意程度。如果一些商品是属于一次性的、临时的，经常更换的，则消费者不会施以较高的注意程度。而对于旅馆服务而言，提供优质服务是其固有属性。消费者为了获取较好的住宿体验，在进行酒店或旅馆选择时会充分考虑整体环境、房型、服务类型等。本案中，鉴于厦门某旅馆提供的是非标准化的民宿型旅馆服务，而某酒店管理公司提供的主要是标准化的连锁酒店服务，二者对于消费者而言，比较容易进行区分。

2.商标的显著性及知名度

商标与服务之间的关系愈加紧密，商标的显著性愈强，一般公众发生混淆误认的可能性愈低，再经过长期的经营和广告宣传，消费者则很容易将商标与服务的来源建立特定的联系。因此，商标显著性和知名度与消费者的认知程度呈正相关，与混淆误认可能性呈负相关关系。

（二）混淆可能的法律判定

1.被诉侵权人的主观意图

尽管商标侵权的认定未将被诉侵权人的主观意图作为要件，但其可以作为混淆可能性的判断因素加以考量。商标上承载的信息包括了商标权利人经营的商誉以及区别于其他经营者的竞争力。由此商标派生出除识别功能之外的品质保障、广告宣传等功能。一些经营者可能会存在意图借助商标所承载的商誉来提供服务以谋取不正当商业利益。

2.注册商标及被诉侵权标识的使用情况

使用是造成混淆的前提，商标未使用则混淆无从谈起。注册商标的美誉度和知名度也是通过使用才得以实现的。因此，如果商标没有被使用或者只是象征性使用，则难以造成消费者的混淆误认。被诉侵权标识在哪里使用以及使用的程度如何，亦影响到混淆可能性的法律判断。对于服务而言，商标混淆行为的实施者主要是将商标用于服务的名称、场所招牌、服务的宣传、销售，以及场所的装潢装饰等。因此，应将服务的宣传、提供、服务场所的装潢装饰等纳入考察范围，以此判断相关标识与使用人之间是否产生了稳固的联系。

3.混淆可能性造成的损害后果

混淆或者混淆之虞所造成的损害后果包括直接混淆造成的商标价值的减损、市场竞争优势的降低，以及间接混淆造成的广告宣传、传播、投资、品质保障等派生功能的损害。因此，在司法实践中，如有证据证明因侵权标识的使用造成了上述方面的损害，则意味着造成了服务来源的混淆和误认。

（三）事实考量与法律判定相结合

“混淆可能”的法律判定基于多方面事实因素的考量，但各因素并不是机械叠加，也无法单独凭借任何一个因素就判定混淆可能性的存在。在判定商标侵权时，建立起“商标侵权=二要素标准+混淆可能性”的逻辑进路，其中“二要素标准=商标标识近似+商品或服务类似”，“混淆可能性”则将事实因素有机糅合，置于商标混淆侵权的构成要件框架内进行法律判定。由此最终找到一个相对稳定的商标侵权判定流程公式，使商标混淆侵权能否成立的难题迎刃而解。