大合流：商标与商号殊途同归

摘要

虽然我们并不否认，造成商标与商号冲突的根源是历史上监管体制和登记制度的分散与割据，但并不是必须要改变这一套行政管理体制，才能解决商标与商号冲突的问题。如果我们紧紧抓住商标的本质，将之作为“市场之标”，只要将在市场中承担识别来源功能的标记都视为商标，而不受表面形式的束缚，那么，很多问题就不会那么棘手。

商标与商号作为商业标记体系中的典型样态，在当今复杂多样多变的市场社会中，在实质功能上已无区别。但囿于历史起源、监管体制、价值观念等方面的原因，商标与商号目前在行政管理、法律规制、治理体系等方面仍存在诸多矛盾和困难，这不仅伤害了商标制度的健康运行，削弱了市场在资源配置中的决定性作用，也紊乱了经济社会发展秩序，阻滞了高标准市场体系的建设。

为此，本文从历史与现实、理论与实践、经验与逻辑等方面，尝试梳理商标与商号纠缠不清的内在原因，并在此基础上为二者未来的有序发展提出建议。

商标与商号的并存是历史的产物网

通常认为，商标与商号都属于广义上的商业标记，但二者的功能有所区分。商标，识别的是商品或者服务的来源；商号，识别的是商事主体，带有一定的人格属性。这是理论上的通说，也是践行者的共识。细究起来，这一理论共识与商标和商号的制度起源密不可分，而要探求二者的演进脉络，又需要从实践的维度进行考察。毕竟，无论是商标还是商号，从形式上看来自于制度规定，但根本上还是来自于生产生活条件的需求，来自于社会关系中人们已形成的某种行为方式以及对这种行为方式的认可。具体而言，在历史演进中，商标与商号最初依循的是两条并行不悖的路线。

就商标而言，其最原始的记录与人类使用标记的活动密不可分，在时间上可追溯至史前，牲畜烙印及附带标记的陶器都是其最早的先例。例如，有学者经考证认为：“几乎可以肯定的是，第一类标记是牲畜或其它动物的烙印（branding）。”[1]这一行为远远早于阅读和书写的出现。在样态上，最早的商标都体现为“物标”，其主要目的是证明人与物之间的关系。这种关系既可能指人对物的所有或者占有关系，也可能指人对物的制造或者使用关系。[2]而且，这种关系证明只有在陌生人社会才更加彰显其独特的价值。同时，人类最开始做标记时还没有文字，采用的都是图案的形式，这就导致最早的商标不仅是物标，而且还是图标。这一历史特征影响了后世各国的商标法律和实践。“物标”的特性在当今商标法上演化为了商标的核心功能，即“识别商品或者服务的来源”；“图标”的特性则演变为了商标标志的主要形式，例如，中国北宋年间的“白兔”商标就是一幅图案。

商号作为一种商业形式，理论上与商人群体的兴起息息相关。有学者认为，“商号”与“商人”是“名”与“实”的关系，二者实质上处于同生共长的状态。所以，在商人职业产生的时候，商号亦随之出现。据推测，商人作为人类社会一种古老的职业，出现于原始社会瓦解之时，伴随第三次社会大分工而产生。[3]目前可知世界最古老的商号是日本建筑企业Kongō Gumi（金刚组）。该商号于公元578年由来自朝鲜半岛的名匠金刚重光（Shigemitsu Kongo）在大阪所创立。[4]商号，指向的是作为商事主体的“人”，即商人。这一特性类似于姓名之于自然人。所以，商号作为商人的名称，是以“人标”的形式而被法律所发现，这决定了今日法律上之商号具有人格的属性。正是因为这一重人格属性的存在，即便在一个熟人社会，商号也有其独立存在的价值空间与意义。此时，商号的存在就是对商人主体资格的一种宣示与强调。

不过，在词源上，“商号”并非汉语固有的词汇，而是近代从日本（日文称为“商號”）拿来的产物，而日本又是受了德国的影响。在古代中国，常用的表述是“字号”。古汉语中的“字号”，用于称呼商店的名称、招牌。例如，北宋魏泰的《东轩笔录·卷八》曾记载：“京师置杂物务，买内所须之物。而内东门复有字号，径下诸行市物，以供禁中。”此处的“字号”指的就是“商店”。也就是说，在中国古代语境中，“字号”指向的是商店这一地理场所，是一种“地标”，和“商号”并不完全相同。到了近代，我国受日本法律的影响，“商号”逐渐取代“字号”成为了法律术语。例如，1910年完成的《大清商律草案》首次规定了商号制度，该草案第16条规定：“本律所称商号者，谓商人关于其商业在审判上或者审判外用于表彰自己之名称。”但是，无论商号还是字号，其最初的本意都不是为了表明人与物之间的关系，都不是“物标”的样态。此外，无论商号还是字号都只能以文字的形式呈现，它们在形式上只能是一种“字标”，而无其他可能。

可见，在历史的光谱上，商标与商号最初所承载的功能有所区别，在外表形式上也有所差异。因此，在古代商业环境中，商标与商号通常情况下是和谐共存，甚至是交相辉映的。例如，在欧洲中世纪时，由于文盲众多，图案比文字更适合作为识别酒馆的工具。于是，当时并不常在标记上题写商号，营业中的客栈也通常没有正式的书面称谓。此后，酒馆标记上的图案才逐渐演变为商号。在某些情形下，则似乎是先出现招牌，之后才复制牌上的图案作为商标。[5]在古代中国，北宋年间济南刘家功夫针铺的“白兔”商标也是个中典型。“济南刘家功夫针铺”是商号，而中间的白兔图案就是商标。同时，由于商号最初是作为“人标”的形式而存在，这一重人格属性使其在一个非市场社会中也可以找到自身存在的价值，而商标在非市场社会的容身空间却微乎其微。易言之，在一个非市场社会，商号完全可以将商标的功能吸收。

现代市场社会中的商标与商号已无本质差异

商标与商号的出现是一种商业现象，是人类活动自发的产物，但它们成为法律保护的对象，却是人类制度自觉的结果，确切地说，是法律制度对这种商业现象的发现而非发明。作为一种系统性的制度建构，商标与商号法律都是工业革命之后才逐渐兴起的。工业革命促进了生产技术、交通方式、营销策略的大变革，从而改变了商品的销售规模、距离和型态，也导致动态的经济生活日益复杂。生产者为扩大商品销售范围，惟有通过商标和商号等标记媒介，才能越过经销商的肩膀，直接与消费者及其背后的市场建立起联系。此时，商标和商号等商业标记对于商人和商事活动的作用日渐突出。“制度创新能够减少交换活动的交易（及生产）成本，从而实现日益复杂的交换活动。”[6]为强化其对商标和商号等商业标记的支配，协调经济生活中的相互交往，降低市场信任关系建立所耗费的成本，商人们开始推动商标和商号的法定化进程。在这一背景下，1804年法国颁布的《拿破仑民法典》第一次肯定了商标权应与其他财产权同样受到保护。在这前后的1803年与1809年，法国还先后颁布了两个《备案商标保护法令》。后一个法令再次申明了商标权与其他有形财产权的相同地位。这是最早的保护商标权的成文法。1857年，法国又颁布了一部更系统的商标保护法《商标权法》，首次确立了全面注册的商标保护制度。[7]1794年，德意志的普鲁士邦颁布《普鲁士邦法》，其中规定了对商号的保护，首开商号立法之先河。1807年，法国颁布《法国商法典》，其中正式承认公司组织商号有排他的权利，为此后众多国家的商号立法所效仿。[8]

在前工业革命时期，全球经济是扁平的，远距离的商品运输几无可能。经济活动主要局限于农业生产，范围则限制在各地自给自足的无数小村庄内。消费的产品主要源于自身的生产，生产的产品主要依靠自身的消费，产品生产在空间上与消费紧紧地捆绑在一起。在这样的商业环境中，作为“物标”的商标是不需要的，其功能完全可以被作为“人标”的商号所吸收并取代。商品上的标记是否构成商标取决于它的实际用途，在销售过程中，将标记与商品相结合，并试图以之标明生产或者出售的来源时，标记就成了商标。细言之，商标是一个整体性的表达，其内部结构主要由三部分组成：标记、商品（服务）、商品（服务）的来源指示，三者缺一不可。对于小规模的交易活动，商号完全可以替代商标履行相应的功能。只有在一个大规模的、频繁的、远距离的市场交易体系中，独立的商标制度才有存在的必要。

社会需求是推动社会创造的基本动力。到了工业经济时代，货物运输成本的降低松动了生产和消费在地理上的捆绑，世界各地在经济、资源禀赋上的差异使得贸易有利可图，各国开始生产自己所擅长而购买自己所不擅长的产品，全球化迎来了第一次“解绑”[9]，全球经济进入了亚当·斯密所说的“分工”时代。伴随着劳动分工，“一切都要依赖交换而生活，或者说在一定程度上，一切人都成为商人，而社会本身严格地说，也成为商业社会。”[10]分工的深化，必须不断突破市场规模的限制，这是一个通过技术进步、生产组织和产业分工的变化以及相互需求之间的交互作用、循环累计的演进过程。[11]专业化和分工导致了交易的指数倍增和生产率的极大增益；不过，这些交易带来的交易费用也提高了。例如，生产潜力一方面导致了物品和劳务的人均消费的总飞跃，另一方面也引起了衡量产出物品和劳务的质量的分类、定级、作标记、商标、保证书和许可证等资源的费用增长。[12]为了降低交易费用，就需要进行组织和制度创新。商标正是这种组织和制度创新的典型代表。在生产与消费“解绑”的社会，交易在陌生人之间进行是为常态，要使陌生人之间达成合作，就需要建立起相互之间的信任。而建立信任的机制，就是将市场划分为各个生产主体（企业），每个主体都有自己的名字，每个主体的产品都有自己的标记，每个企业都必须对自己的行为以及自己的产品负责，并在此基础上逐步累积起信任。每个主体的名字即商号，每个主体产品的标记即商标。在信任累积的过程中，市场逐渐成为了商标与商号共生共长的基础。市场即“商”，“商”即市场。[13]由此，“商”就成为了商标与商号共同之“本”，而“标”则成为了商标与商号共同之“能”。商标与商号共同构成了市场之标、商业之标，也即“商”之“标”，二者在本质上已没有差异。

商号的解构与商标的重构

在现代市场环境中，商标与商号在本质上已无差异，二者在市场中已经合二为一，共同构成了“商”之“标”。也就是说，只要进入市场，传统意义上、作为“人标”的商号便不复存在，而是蜕变成为了名副其实的“商标”，即“市场之标”。此时，需要在认识上对商号进行解构，并同时对商标进行重构。质言之，只要是在市场之内使用的商号，都应视为“商标”，而只把留于市场之外的商号作为原本意义上的、担当主体资格证明且具有人格属性的商号。如果这一认识可以成立，那么，即便维持现有的商事登记制度不变，也可以在短时间内尽速缓解商标与商号冲突的矛盾。

虽然我们并不否认，造成商标与商号冲突的根源是历史上监管体制和登记制度的分散与割据，但并不是必须要改变这一套行政管理体制，才能解决商标与商号冲突的问题。如果我们紧紧抓住商标的本质，将之作为“市场之标”，只要将在市场中承担识别来源功能的标记都视为商标，而不受表面形式的束缚，那么，很多问题就不会那么棘手。例如，在“贵州黄道益医药科技有限公司、刘武浩侵害商标权纠纷案”[14]中，法院认为，“本案中对‘黄道益’文字的使用目的和方式则系将该文字作为商号用于完整的企业名称当中，且相对于企业名称其他文字亦并未进行放大、突出的使用。因此，起到识别商品来源作用的系‘黄道益医药（深圳）有限公司’这一企业全称，‘黄道益’三字仅作为企业名称中的组成部分，对该文字并未进行商标性使用，该文字本身也并未发挥商标使用行为所引发的识别商品来源的作用。”法院在本案中即落入了形式主义的巢臼，而未意识到涉案商号以及企业名称只要在商品销售中使用，就已经不是名义上的商号或企业名称，而是转变为了实质意义上的商标，发挥了识别商标来源的功能，因而理当在商标权的语境中认定相关行为的性质与责任。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》曾指出，“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”该意见在很大程度上为扩大商标法的调整范围提供了依据，但“突出”二字的存在导致该意见的适用空间大打折扣，不仅没有完全吻合商标的本质，还可能导致法院落入文意解释的困境。如果把“突出”二字去掉，则不仅在逻辑上可以成立，在法理上也更为正当。

对此，北京知识产权法院在“北京金盾建材有限公司与北京新世纪金盾建筑防水工程有限责任公司不正当竞争纠纷上诉案”[15]中就作了很好的示范。在“判断是否属于突出使用”时，法院强调，“需要回归商标意义上使用的概念。而商标意义上的使用应当是在商业活动中的使用，是指示商品来源的使用，也是能够使相关公众能够区分不同商品提供者的使用。固然，通过对字体粗细大小、字体字形等的调整刻意突出他人注册商标属于突出使用，如在优酷视频中‘金盾防水’的使用方式；倘若在视觉效果上不存在刻意突出使用他人注册商标，但使用方式起到了指示商品来源的作用，并使得相关公众在判断商品提供者时产生混淆时，这一使用也应当属于突出使用。”显然，主审法官并没有囿于“突出”二字的束缚，而是鞭辟入里地直取商标本质，并就此解释商标的使用。如果今后的司法裁判能够像本案一样，进一步回归商标本质，准确认识商标的功能，就可以在很大程度上有效缓解商标与商号的冲突。

在制度空间上，我国目前的民法体系已为这种认识创造了可能。《民法典》第1013条规定：“法人、非法人组织享有名称权，有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”该条位于“人格权编”，从而明确了“名称权”在性质上属于具体人格权。根据立法者的解释，“名称的范围大于商号，其既包括商号，又包括非商事主体的名称”。[16]从该条款的设计可以看出，《民法典》将商号定位为商事主体的人格权。这正是传统意义上商号的复归。因而，根据《民法典》的本义，只有作为主体资格证明的商号，才是人格权意义上的名称，而在市场中作为识别商品来源标记的商号，实际上已不具有人格属性，而是蜕变成了具有财产属性的商标。在这样的前提下，将在市场之内使用的商号视为商标，不仅不与《民法典》矛盾，而且恰好彰显了商号内在的财产价值。当然，根据这一解释进路，商号实际上已经被解构为了两个部分，一部分为人格权意义上的名称，另一部分为财产权意义上的商标。

尽管在历史起源与发展的进程中，商标与商号曾经并行不悖、携手共存，但是到了生产与消费、生产与生产不断“解绑”的市场经济社会，二者合流共进、殊途同归，以“商”为本，以“标”为能，找到了共同的归宿。

参考文献：

1 Leon. E. Daniels, ‘The History of the Trade-Mark’ (1911) 7 TM Bulletin 239, 240-41.

2 余俊：《商标法律进化论》，华中科技大学出版社2011年版，第45-52页。

3 梁上上、李国毫著：《商号法律制度研究》，法律出版社2014年版，第14页。

4 企业网站为：www.kongogumi.co.jp。

5 Sidney A. Diamond, ‘The Historical Development of Trademarks’ (1975) 65 TMR 272.

6 [德]柯武刚、史曼飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第22页。

7 参见郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年版，第9页。

8 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第215页。

9 参见[瑞士]里查德·鲍德温：《大合流：信息技术和新全球化》，李志远、刘晓捷、罗长远译，上海人民出版社2020年版，第46-76页。

10 [英] 亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第20页。

11 梁琦：《分工、聚集与增长》，商务印书馆2009年版，第28页。

12 参见[美]道格拉斯·C·诺思：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1992年版，第199-201页。

13 刘春田：《商标概念新解——“商”是民法学上的又一发现》，载CIPMAGAZINE公众号2021年10月10日。

14 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6638号民事判决书。

15 北京知识产权法院（2019）京73民终3430号民事判决书。

16 黄薇主编：《中华人民共和国民法典·人格权编释义》，法律出版社2020年版，第104页。