传统商标的显著性认定：重视个案事实，克服认知偏见

近年来，非传统商标在显著性审查方面经常受到歧视性待遇：固有显著性被一刀切否定、关于固有显著性的证据不被重视、以竞争自由为由抬高获得显著性门槛。这种做法的形成与2010年左右法院对芬达瓶等立体商标案件的处理具有很大的关系。[1]对这种歧视性做法，需要从商标法原理和法律适用方法的角度进行反思。本文从可注册为商标的标志类型、固有显著性认定和获得显著性认定三个方面对非传统商标显著性认定中存在的问题进行探讨。

一、可注册为商标的标志类型

从各国商标法制的发展历程来看，可注册为商标的标志类型是逐步增加的。以我国商标法为例，1982年《商标法》对于可注册标志仅规定了文字、图形这样的传统标志类型；2001年的法律修订中增加了字母、数字、颜色组合和三维标志；2013年修订中不但增加了声音和去除了对于标志的可视性要求，而且对可注册标志的范围做了开放性规定。有观点认为，可注册标志范围的扩张，其原因是企业越来越多的选择非传统标志作为商标，但事实并非如此。这种认识本身没有区分经验意义上的商标和法律意义上的商标，而仅从经验意义上理解了“商标”的概念。按照这种理解，商标标志类型扩展的典型原因场景是这样的：T恤衫公司以前把文字和图形放在衣服左胸口的位置作为商标，后来越来越多的把颜色组合和三维形状放在衣服胸口作为商标，因此可注册标志类型增加了。但实际上，企业在市场上使用的标志类型在各国商标法诞生之前就包括数字、颜色、三维标志、声音等，使用的方式也不是上述从经验层面理解的商标使用方式，而是涉及那些作为商品本身、其装潢或包装以及广告宣传手段的立体形状、颜色和声音等。各国商标法没有自始就把它们纳入保护范围，这也与立法者和司法者对“商标”这个概念的认知有关。市场实践表明，商业活动中使用的商品自身形状、包装、装潢、颜色乃至广告语和声音等也可以具有识别商品来源和承载经营者商誉的功能，因而需要商标法的保护，而法律意义上的商标包含此类标志。

值得注意的是，大陆法系国家比普通法系国家更早的从法律意义上理解“商标”的概念，这是因为成文法比判例法在概念的周延性和法律体系化方面更具有优势，成文法中的法律规范需要使用法律概念来定义要件事实，而法律概念的抽象性要求法律规范平等的适用于具有同一理论原因的所有具体事实情形。与成文法更多使用演绎的推理方法不同，普通法的规则需要从隐含于众多判决的说理中归纳得出，归纳的进展在一定程度上受制于案件的丰富性程度。法国1857年《商标法》对于可注册标志就做了开放性规定，而美国是在1946年兰哈姆法以立法形式对可注册的类型标志做了统一的规定。1994年的TRIPs协议则是在国际层面确认了商标的构成元素可以是任何识别性标志，WTO成员方至少应将所有可视性标志纳入可以注册的标志类型范围。

我国的商标授权实践中有时也存在仅从经验层面而不是从法律层面理解“商标”概念的做法，这妨碍了商标法在可注册标志审查方面的正确适用。可注册标志的类型范围与标志的显著性是两个法律规范，不能因为它们同时出现在《商标法》第八条的条文里就将它们混为一谈。2013年修订之后的我国《商标法》已经将可注册标志的范围做了开放性规定，但商标法实践中经常通过否定非传统标志的显著性的做法拒绝注册《商标法》第八条没有明确列举的标志类型。这种做法一方面间接反映了仅从经验层面理解“商标”概念的认识偏差（即认为非传统标志不是商标），另一方面也在助长认为非传统商标当然不具有显著性的草率判断。最高人民法院在红底鞋案中明确了我国《商标法》第八条对可注册标志的列举是开放性的，这必将促进上述两个法律规范的分开适用和正确适用。[2]但是，仅从经验层面对“商标”的概念进行理解和认为非传统标志当然不具有显著性，这两种认识仍需要在商标显著性认定相关法律规范的适用中逐步纠正。在法律将不同类型的标志都纳入可注册范围之后，商标显著性认定方面的法律规范及其适用方法应对所有类型的标志一视同仁。这就要求，对于个案事实应当分别认定，对于法律规范应当统一适用，非传统商标不应被歧视性对待。

二、非传统商标的固有显著性认定

非传统商标不是个法律概念，甚至不是一个清晰的事实概念。通常所说的非传统商标主要包括两种类型：以构成元素为标准，是指那些以文字或图形之外的元素所构成的标志（立体标志、声音、颜色等）；以功能为标准，是指同时具有商标功能和非商标功能的标志（商品形状、特有的商品名称、广告语等）。实践中，凡是落入“非传统商标”这个口袋的标志就都可能因为这个概念而在显著性认定上受到歧视性待遇。对这种歧视性待遇，需要从法律规范和事实认定两个角度进行分析。

从相关的商标审查决定和判决可以看到，未能正确区分事实问题与法律问题，是此类案件中法律适用的关键障碍。事实问题与法律问题的区分是法学理论研究和法律实践中的重要命题，而这一区分在商标法领域具有更为突出的重要意义，因为商标法 “从市场中来，到市场中去”，其理论的贯彻和规则的适用特别倚重对市场实践中的事实因素的考量，前者必须始终以后者为基础。具体案件中的法律适用是一个三段论的推理过程，法律规范是大前提，个案事实是小前提，大前提和小前提通过法律规范中的要件事实与个案事实相联系。要件事实是法律概念，需要进行解释，属于法律问题；个案事实是事实概念，需要进行证明，属于事实问题。当个案事实被定性为法律规范的要件事实，法律规范得以适用。因此，从个案事实到法律规范的要件事实有两个步骤，先通过证据等手段查明个案事实，再对个案事实是否属于要件事实进行认定。个案事实的认定这一步骤，不能被省略，不能被合并。而正是这一点，在非传统商标的显著性认定等领域没有引起充分的重视，引发了众多值得商榷的法律适用结果。

（一）固有显著性认定中的规范适用

首先，我国的商标法上不存在否定非传统商标整体或某类型非传统商标的显著特征的法律规范。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称《商标授权确权规定》）第九条规定：

“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征”。

该条文并没有规定“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分构成的三维标志，不具有作为商标的显著特征”，而是规定“如果相关公众一般情况下不易将此类型的某相关标志识别为指示商品来源的标志，则其不具有作为商标的显著特征”。前者是一刀切的否定三维标志显著特征的法律规范（实践中存在着按此误解该司法解释条文的情况），而后者是附条件的否定此类标志显著特征的法律规范。后者在字面上包括两个要件事实，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分构成的三维标志”和“相关公众一般情况下不易将某标志识别为指示商品来源的标志”，但实际上第二个要件事实已经是否定商标显著特征的充分和必要条件。因此，该规定仅是将适用于所有类型标志的显著特征否定规范应用于三维标志的情形，并没有为三维标志增设新的法律规范。《商标授权确权规定》作为司法解释，其作用就在于对法律规范的要件事实和行为模式及法律后果进行解释，而不是对事实为何做出规定，因此，不能将前述条款误读为是对三维标志显著性的一概否定。

我国 《商标法》上与商标显著特征认定相关的条件明确而具体的法律规范只有两个，一个是通用标志不具有显著特征，另一个是直接描述性标志不具有显著特征。司法实践中还发展出了第三个规范：指定商品或服务上的常用或惯用标志不具有显著特征（该规范存在于欧盟等境外国家或地区的商标立法中）。在非传统商标相关的审查实践中，第三个规范经常被引用，但并没有被正确的适用或作为否定此类商标显著特征的真正理由。比如，在芬达瓶案中，商标局以“申请商标为盛装饮料常用容器，用作商标缺乏显著特征”为由，驳回了申请商标的注册申请。但显然，构成该案申请商标的芬达瓶并不是饮料商品上的常用容器形状，商标局只是将这个规范拿来作为名义上的法律依据，而真正的驳回理由就是商标局对于商品容器显著特征认定的偏见，而这个偏见往往导致事实认定不清和道理难以讲明的情况。该案的驳回复审程序中，可口可乐公司不认同商标局对于申请商标属于常用容器形状的事实认定，因此，主张申请商标是可口可乐公司独创的三维标志，该瓶形设计独特，具有显著特征。面对这个显然的事实，商评委和法院没有坚持认定芬达瓶为常用标志，但他们在这个理由的处理上，不仅脱离了要审查的法律规范适用，而且另行增加引入了新的驳回理由，还回避了行政机关对于行政行为的证明责任而要求申请人承担显著特征的举证责任。

就要审查的法律规范适用而言，在芬达瓶案的二审中，法院认为：

“可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由”。

值得注意的是，可口可乐公司提出其芬达瓶设计具有独特性或独创性，其论证思路是这样的：这是在主张一个个案事实，即其芬达瓶与其他饮料瓶明显不同；这个事实是要推翻商标局将其作为常用饮料容器形状的要件事实认定，从而否定“常用标志不具有显著性”这个规范在本案中的适用。这个事实既已推翻，商标局的驳回理由就不成立了。 法院脱离了商标审查的行政行为所依据的这个法律规范，将当事人主张的个案事实发配到与商标审查无关的著作权授权和专利授权领域，对本案裁判没有意义。这样做的目的可能是要通过 “仅能”来增强“但不能”的理由论证，然而，这里的“仅能”和“不能”之间不存在逻辑或理论上的关系。逻辑上和理论上完全可以是“既能”加“又能”的关系，比如米老鼠的图案设计就是此类情形。

就增加的新的驳回理由而言，尽管商标局是以“常用标志不具有显著特征”为由驳回了芬达瓶商标的注册申请，商标评审委员会和一审法院在各自的程序中引入了新的驳回理由，即前述《商标授权确权规定》第九条的规范：

“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征”。

他们并认定，相关公众易将芬达瓶作为一种饮料的包装容器加以识别，而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别，从而适用该规范驳回了商标申请。实际上，任何标志的显著特征认定都要以相关公众的认知为事实基础。这种做法相当于抛弃了通用标志、描述性标志和常用标志这些下位规则，直接把上位规则拿来适用。而且，“相关公众不易将申请商标识别为区分商品来源的标志”，这个要件事实与个案事实高度重合的表述大大增加了法律适用的不确定性，也就有必要增强对于事实认定中的证明要求。否则，《商标法》第十一条第一款第三项“其他缺乏显著性的商标”就会被滥用，申请人缺乏有效的救济途径。

就举证责任而言，在芬达瓶案中，可口可乐公司在上诉中主张商标评审委员会未对申请商标不具有显著特征的认定进行举证，二审法院认为：

“显著特征的有无系商标审查机关和人民法院根据《商标法》的规定对申请注册的商标与其指定使用商品之间是否具有关联性、具有何种程度的关联性等问题所作的法律判断，实际使用该标志的证据虽对显著特征的判断起到一定的作用，但并非没有此证据就不能作出判断”。

实际上，商标局和商标评审委员会以申请商标缺乏显著特征为由驳回申请，是一个法律规范适用过程，必然包括个案事实认定和要件事实认定两个步骤,不能越过案件事实认定而直接做出法律判断。在芬达瓶案中，对于相关公众对申请标志的认知这个“个案事实”，商标评审委员会和法院是采用“整体观察、综合判断”的方式来认定的，对这个事实认定的具体证据依据没有做出说明。二审法院在相关公众对申请商标的认知这个“结论事实”的认定上做了更多的有关证据事实的论证，但仍然缺乏证据上的支持，法院的做法更是替代商标局对个案事实进行认定而不是对行政行为所认定的事实进行审查。而且法院的论证更多的是以假设替代事实认定，最终没有在个案事实的认定上做出更多贡献。比如，二审法院认为：

“如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征”。

这实际是就一个假设的个案事实来分析显著特征的认定，即假设容器本身只能与其它容器相区分而不能区分商品提供者，但就分析而言，实际上是把这个假设的事实当做了本案芬达瓶的事实。商标评审委员会和两审法院，在没有基本证据的情况下通过“是（商品容器）而不是（识别性标志）”的推理形式论证了相关公众对申请商标的认知这个个案事实。就商标显著性审查这个行政行为而言，行政机关应当承担举证责任。如果不要求行政机关提供证据，审查决定不可避免的具有很大的任意性。在该案中，法院认为：

“可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由”。

这是把申请商标具有显著性的举证责任转移给了商标申请人，即要求申请人证明其商标具有显著性否则就不能获得注册，而不是要求商标局对其驳回申请的行政行为承担举证责任，与行政诉讼法的要求不符。

（二）固有显著性认定中的个案事实认定

要解决目前非传统商标固有显著性认定中存在的问题，一是要摒弃偏见，即不能一刀切的认为相关公众一律不会将非传统标志识别为商品来源区别标志，二是重视个案事实的认定。

如前所述，商标的固有显著性认定是一个先认定个案事实，再认定要件事实的法律规范适用过程。对于任何类型的标志都要根据相关公众的认知这一结论事实来判断显著特征的有无，而相关公众的认知需要根据商标与商品或服务的关系、相关公众的认知习惯、市场实践等证据事实或间接事实来认定。非传统商标的显著性认定方法与传统商标没有不同，这也是为什么欧盟和美国的商标审查指南在多种非传统商标的认定方面反复强调不应为这些类型的商标设置特殊规则或标准。最高人民法院《商标授权确权规定》第七条规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。《商标审查审理指南》（以下称《指南》）也规定，颜色组合商标遵循传统商标显著性的判断原理 、标准和规则；[3]三维标志商标显著特征审查与平面商标一样，需综合考虑商标本身构成形式、指定的商品或者服务、相关公众的认知习惯、所属行业的实际使用情况等因素。[4]

但是，目前的商标审查实践没有很好的落实司法解释和《指南》规定的这些正确认定方法，有些做法模糊了事实问题与法律问题的区分，不应当的对事实认定做出了一刀切式的认定，这已经偏离了上述正确规定。比如，《指南》规定：

“仅以商品自身的三维形状申请注册三维标志商标的，通常情况下相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志，难以起到区分商品来源作用，一般不具有作为商标的显著特征”；[5]

“商品包装或容器的主要功能是保护、盛载商品，以便于储运和销售，仅以商品包装或容器的三维形状申请注册三维标志商标的，通常情况下相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志，难以起到区分商品来源作用，一般不具有作为商标的显著特征”；[6]

“颜色组合使用在指定的商品或者服务项目上，通常会使消费者认为是产品本身、产品包装或者经营场所的装潢设计等，不易作为商标识别，不具有商标的固有显著性，难以起到区分商品或者服务来源的功能与作用”。[7]

《指南》对非传统商标固有显著性的否定是以“通常情况下”为限定词的，这就要求审查员在个案中需要认真审查该案是否属于“通常情况”。但在重视商标审查效率和审查结果“一致性”的实践工作中，这个限定条件经常被忽略了。为了纠正目前审查实践中的一刀切式认定做法，有必要将《指南》的上述规定与《商标授权确权规定》保持一致，即删除“通常情况下相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志，难以起到区分商品来源作用”这样的误导性表述。这会起到去除偏见的作用，让非传统商标得到公平的和客观的对待。

实际上，上述《指南》的偏见性规定本身也是不合理的。首先，一刀切的否定非传统商标固有显著性的做法是不符合市场现实的。这些偏见性规定会引导审查员轻视或漠视指定商品或服务相关领域的市场实践和消费者认知习惯。其次，《指南》以及相关的法院判决，常以非传统商标具有商品形状、包装、装潢、颜色等固有功能为由，否定其同时可以具有识别功能。这种推理在逻辑和理论上也是不成立的。从逻辑上，这就好比说，一把椅子如果美观，就认定它不会同时好用。但美观的功能排斥实用的功能，这个理由却是不成立的。从理论上，专利法理论一直认为外观设计同时具有美化产品和区分产品的功能，反不正当竞争法理论也认为商品的包装、装潢等同时也具有识别功能，设计精美的logo图案既可以美化商品也可以具有识别功能。因此，不能想当然的认为非传统商标的固有功能排斥其识别功能。

从相关公众的认知习惯来看，如果一个标志，无论传统还是非传统，能让购买的公众注意到并能作为他们再次购买的选择信息，它就可以具有识别功能。对于非传统商标，这种认知的认定通常有两个标准，一是看指定商品或服务领域的市场实践与相关公众的认知习惯。以共享单车上的颜色为例，不同品牌的共享单车采用不同的颜色彼此区分，这在中国市场上是不争的事实。在这种背景下，如果有人申请某种特定颜色作为该领域的商标，就不需要证明获得显著性，从市场实践和相关公众的认知习惯这两个间接事实完全可以认定相关公众可以通过颜色来识别来源这个结论事实。二是看标志本身的独特性，是否是该商品或服务领域与众不同的符号。以Dior旗下的J’adore香水瓶为例，香水行业内早已形成了各公司为自己的新款香水设计独特香水瓶的做法，J’adore带有均匀流畅的多重圆环的细长瓶颈设计与众不同，这种独特性足以让消费者将其作为商品来源的识别信息，而其它公司如果使用相同或类似香水瓶必定引起消费者的混淆误认。在芬达瓶案中，法院认为：

“可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由”。

这是否定芬达瓶设计独特性这个间接事实对申请商标具有识别能力这个待证事实的证明力，这不符合市场实际和消费者认知习惯。“仅能”的论断过于武断，而肯定商标设计独特性在著作权法和专利法上的法律意义，也不能在逻辑和理论上成为否定其在商标法上的法律意义的论据。可口可乐公司不是以著作权法或专利法上的法律理由来作为商标法上的法律理由，而是通过主张商标标志与众不同这个个案事实来证明其可以被相关公众注意到和记忆并据此作为选择购买商品的依据，这是个事实认定层面的证据事实。法院在芬达瓶等案件中对商品或包装形状的独特性之于商标显著特征的证明力做了不符合市场实际和法律原理的否定，这种认识对后续案件产生了相当的影响。在某些案件中，商标局或法院径直给出这样的论述：商标形状或包装形状的独创性，并不能当然使其具有显著特征，然后就彻底否定标志独特性对显著特征的证明力，拒绝考察个案事实，一概否定此类商标的显著特征。实际上，无论是商品名称、形状、包装、装潢或广告语，如果是具有独特性或独创性从而在相关商品领域与众不同，都可以构成消费者再次购买的选择信息，也因此可以成为识别性标志。以红底鞋商标为例，通常的鞋底都是黑色或灰白色，但申请人的女士高跟鞋采用了独特的红色鞋底颜色设计，与其它公司的鞋子形成显著差别，消费者自然了解这是某公司推出的一款新颖的鞋子，要么把这个信息口口相传，要么依据这个信息再次选择购买，来源识别功能就此体现在消费者的认知中。欧盟和美国的商标审查指南对于多种非传统商标都强调要考察标志在相关商品领域的独特性，以此评价其显著特征。

三、非传统商标的获得显著性

具有获得显著性的标志也可以获得注册从而得到商标法的保护。保护具有获得显著性的标志，在理论上有两种解释：一是商标法保护具有识别功能的标志以防止混淆，二是商标法保护经营者的商誉以防止搭便车。

从识别功能角度看，一般认为，不具有固有显著性的描述性标志、商品或包装形状、商品装潢、广告语等经过某个经营者在市场上长期广泛的使用，相关公众就会将其与某个特定经营者相联系，从而产生显著特征。商标使用证据是间接证据，市场调查问卷是直接证据，都可以来证明第二含义。但是，如果坚持认为非传统商标的固有功能排斥其识别功能（即认为相关公众易将商品或包装形状、装潢认知为其本身，因而不会将其认知为提供者来源识别标志），那么是难以解释它们如何通过使用就能具有识别功能的，难以解释其固有功能对于识别功能的排斥性是如何消失的。另外，获得显著性的证明还有证明标准问题，商标使用的广度和强度以及知名度所涵盖的相关公众的范围大小都是难以采用绝对数值来量化的门槛。这里就涉及与第二个视角的解释相关的利益平衡问题。

从商誉承载功能角度看，商标法要在保护特定经营者的商誉和保护同行业经营者的商业表达自由之间实现平衡。以描述性标志为例，此类标志因为是同行业经营者所必需的，因而应当保留在公共领域，以便同行业经营者都可以将其用于表述其商品或服务；但如果某个经营者以商标的方式对描述性标志的长期和广泛使其产生了第二含义，也即使得这个描述性标志承载了该经营者的商誉，商标法就要赋予这个经营者商标权，以保护其商誉。这就是一个利益平衡机制，在商誉的范围和强度上不应要求过高，因为保护经营者商誉和防止搭便车对于激励效率竞争和维护公平竞争秩序至关重要，而商标注册对于同行业竞争者使用描述性标志的自由所形成的限制是有限的。

就非传统商标而言，在获得显著性的保护正当性、认定方法、证明方法、知名度门槛等方面与传统商标没有不同。以红底鞋商标为例，女士高跟鞋底上的特定红色设计经过申请人的宣传、销售等大量使用，在市场上产生了很高的知名度，这款特定的鞋底颜色设计在相关公众的认知中对应着设计师和申请人，承载着设计师的声誉和经营者的商誉，商标法需要通过商标权保护以防止混淆和搭便车。由商品或包装形状、装潢、颜色等与商品及其外观元素构成的非传统商标，在获得显著性认定方面有时还面临着格外的与竞争自由相关的条件限制。有观点认为，将此类标志注册为商标会限制竞争自由，因而应当严格把握。这是对商标法框架内的竞争自由考量的泛化适用，超过了立法和理论上应有的限度。仍以前述J’adore香水瓶为例，这一独特包装瓶的商标注册，只是阻止了其它香水厂商使用相同或近似的包装瓶，其对竞争自由的影响范围与任何文字或图形商标的注册无异。反之，其它香水厂商的竞争自由如何能证成它们对于Dior设计的独特香水瓶的使用权益？实际上，对于因限制竞争自由而应被排除在保护范围之外的标志，包括不具有显著特征的标志（通用标志、描述性标志和常用标志等）和功能性标志。这两类之外的标志的保护，不应因竞争自由的考量而设置单独的限制条件。商品或包装的形状、装潢、颜色等，如果具有获得显著性、承载着特定经营者的商誉，就应当被一视同仁的纳入商标法的保护范围，只要它们不是功能性标志。基于竞争自由考量的泛化的注册限制会导致违背立法、破坏商标注册条件体系的后果。比如，如果认为不具有功能性的独创商品或包装的形状的商标注册会损害竞争自由，那么对于公共领域的非描述性文字或图形等的注册也会损害竞争自由。这两者的共同点是：它们的注册都会对同行业竞争者使用相同或近似标志构成限制，但这种限制都不涉及同行业竞争者所必需的标志。而就独创的商品或包装形状等元素而言，它们的注册对于同行业竞争的影响还要小于既有文字或图形等的商标注册(比如，把小熊的文字或图案注册在儿童沐浴露上)，因为前者是就增量的符号主张独占权。因此，如果要因为竞争自由的考量而拒绝保护具有获得显著性的非传统商标，也更应基于同样的理由拒绝公有有领域的既有文字或图形等传统商标的注册，而这显然有违立法和商标法理论。实际上，商标法要保护的对象是指定商品或服务上的任意性标志，这是公序良俗之外的所有其它商标注册条件的要义。独创的商品或包装形状或装潢与非通用文字或图形、非描述性的文字或图形和非常用的文字或图形都不是竞争者所必需的元素。就商标授权而言，它们应当被同等对待。

四、结  语

综上，非传统商标是可注册的标志类型之一，不应在商标授权相关法律规范的适用上被歧视性对待。在固有显著性和获得显著性的认定方面，不存在也不应存在针对非传统商标的特殊规则、特殊认定方法或特殊标准。就固有显著性认定而言，商标审查机关和法院应当承担一定的举证责任并重视申请人提交的证据，充分考察个案中相关商品或服务领域的市场实践、相关公众的认知习惯和申请商标的独特性等事实因素，以此为依据认定相关公众对于涉案标志的认知这个个案事实，而不应一刀切的推定任何案件中的所有非传统商标都不会被相关公众认知为识别性标志。就获得显著性的认定而言，应当重视商誉保护这个商标法的重要目标，理解获得显著性认定中利益平衡机制，不应提高商标知名度要求的门槛。此外，不应对竞争自由的保护做泛化的考量，避免在立法之外设置格外的注册条件。

注释

[1] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第348号行政判决书。

[2] 最高人民法院(2019)最高法行申5416号行政裁定书。

[3] 《商标审查审理指南》下编第七章，第297页。

[4] 《商标审查审理指南》下编第六章，第281页。

[5] 《商标审查审理指南》下编第六章，第281页。

[6] 《商标审查审理指南》下编第六章，第282页。

[7] 《商标审查审理指南》下编第七章，第297-298页。