从实务角度出发论声音商标的显著性要求

声音商标，按照《商标审查审理标准》规定，是指由用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标，包括例如乐曲的由音乐性质的声音、例如物品撞击声的非音乐性质的声音、由音乐性质与非音乐性质兼有的声音。

提起声音商标，不少人都会想起非智能机时代的诺基亚开机声、米高梅的狮吼声以及腾讯QQ的“滴滴”声，爆火的“口红一哥”李佳琦也在利用上海妆佳电子商务有限公司尝试申请声音商标。但是想成功注册声音商标，却不是一件轻松的事情，难度远高于可视化商标。

且不说首枚成功注册的声音商标“中国国际广播电台广播开始曲”商标局审查阶段就历经了31个月，最早申请声音商标的“当太阳升起的时候”折戟沉沙，就连中央电视台的“《新闻联播》片头音”也被接连在多个类别被驳回，京东、酷狗、腾讯等知名企业的众多声音商标申请也纷纷走上了不归路，获得成功注册的寥寥无几。注册失败的原因绝大多数集中于缺乏商标的显著性。

商标显著性是商标构成要件的核心，也是商标注册的核心要件和商标保护的主要对象，是整个商标法的灵魂。[1]声音商标是利用声音来发挥识别商品或服务来源的作用，这与可视性商标通过视觉效果发挥识别作用具有明显不同，故声音商标对商标显著性的要求具有与众不同的特点。

一、简洁性

显著性判断最为重要的基础之一，就是相关公众将诉争标志认知为商标，进而使其发挥商标识别商品来源的功能。

从严格适用法律的角度来说，声音是否简短，并不是显著性法定的评价因素。但对声音商标显著性评价却无法绕开对声音时长的审查。

从相关公众对相关标志认知客观限制角度来看，商标标志在其指定使用商品上是否具有显著特征，需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。事实上，公众并不会对所有类别商标的理解和认知程度都相同，在可视化标志为主导商标注册和使用现状的背景下，消费者并不习惯将声音作为识别商品来源的基础。

能够通过声音唯一确定地识别某一商品的来源，必然要求声音具有容易记忆的特点，较长或组成元素较为复杂的声音，自然无法满足容易记忆的要求，无法充分的发挥识别商品来源的功能。

从相关公众对于相关标志的认知顺序来看，只有相关公众首先将其作为指示商品或服务来源的标志加以识别，继而该标志才会发挥区分商品或服务来源的作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著性，不能作为商标注册。较长的声音一般情况下相关公众会更加关注声音本身在艺术创作方面的独创性或音律美感的表达，对于其中包含企业宣传口号或者广告用语的声音来说，相关公众更是会将其认知为企业或产品广告宣传，而不会将其认知为商标，无法发挥商标的基本功能。

泸州老窖第19351139号“烈酒（饮料）”等商品上声音商标驳回复审案（以下简称“泸州老窖案”）中，北京知识产权法院就认为，泸州老窖申请商标总时长约为29秒，其女生哼唱的背景乐虽然并非日常生活中较为常见的音乐，但鉴于其时长过长，其背景乐亦未具有极其高的辨识度或因原告极其大量的使用而让相关公众足以将其作为商标识别，相关公众通常情况下易将其识别为广告宣传而非区分商品来源的标志。

当然，如果声音过短，特别是音乐性质的声音，比如仅含有一至两个音符，也无法被公众所识别的认知，自然无法发挥识别商品来源的功能，当然不具备显著性，英国《商标审查指南》就做了如上规定。

二、与商品或服务的关联性

《商标法》第十一条是判断商标显著性的主要法律条款[2]。依据该法条规定，如果商标与商品或服务的关联程度足够强，强到或直接呼叫该商品的通用名称或型号，或只是或者主要是描述、说明所使用商品质量、消费对象、主要原料、功能、用途等特点，无论是可视性商标，还是声音商标一般情况下都将无法获得注册。

听觉并不依赖物质实体，相对于视觉具有更为宽泛的想象空间，因此对于“只是或者主要是描述、说明”应当符合听觉的感官特征。除了通过声音直接给出商品或服务内容外，如果相关公众在听到声音后，就立刻能够联想到所指定的商品或服务，或者该声音就是指定商品或服务中司空见惯的，一般情况下应视为违反商标法第十一条第（二）项构成描述性商标，缺乏显著性，包括展现或描述消费对象、商品质量、功能、用途及其他特点等，比如“来电话啦”的叫声用于“手机”上。相反。可以说，声音商标与指定商品或服务越强，其发挥识别商品来源功能的可能性就越小，相反如果两者关联性越弱，其发挥识别商品来源功能的空间就会越大。

小米科技有限责任公司第14514527号声音商标驳回复审案（以下简称“小米案”）[3]中，北京市高级人民法院就认为，诉争声音商标虽为小米公司独创，但通常情况下使用在可下载的手机铃音；数量显示器；秤；智能手机；声音传送装置；信号铃；铃(报警装置)；动画片；可下载的计算机应用软件；测量仪器上不易使相关公众将其作为商标进行识别，易被认为是商品本身、乐曲或背景音乐，且诉争商标与其他铃声或乐曲没有显著区别，相关公众难以单独通过诉争商标来区分商品的来源，缺乏商标所应具有的显著特征。

三、非功能性

功能性原则是伴随着立体商标、颜色商标、立体商标等新类型商标的出现而产生的审查原则。[4]我国商标法在立体商标的审查中明确了非功能性的审查标准，但并未在声音商标上予以确认。功能性声音伴随着商品或服务本身产生，是为收获技术效果并赋予商品或服务实用价值而不可或缺的声音[5]，即所申请注册商标的声音属于指定商品本身发出的声音或在正常使用情况下不可避免发出的声音，其有别于前面提及的与商品或服务关联性密切缺乏显著性的商标，功能性声音基于商品本身产生的声音，而与商品或服务关联性密切缺乏显著性的商标则主要来源于经营者的使用行为。如手表因为齿轮运转所发出的滴滴答答的声音，这个声音是机械手表固有的声音，或许会有些许差异，但一般消费者不可能准确分辨，故无法发挥识别不同商品提供者的作用，自然无法注册为商标。

区别是否属于功能性声音，应当把握该声音是否伴随商品服务本身，是否为商品或服务本身所发出且不可或缺的声音。在腾讯QQ“滴滴滴滴滴滴”声音商标驳回复审案[6]中，一审法院就指出，申请商标的声音虽系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但该提示音系人为设定，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。

四、获得性显著性是可注册性审查的重中之重

《商标审查审理标准》明确规定，一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。

司法实践中，法院也与商标注册部门保持一致，认为声音商标特殊的形式与一般商标不符，相关公众通常不会将其认知为商标，因此可以说此类商标原则上不具有固有显著性，除非其通过使用获得显著性，甚至在无法判定声音商标构成《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项规定的情况下，直接适用第（三）项兜底条款确认声音商标缺乏固有显著性[7]。

事实上，如果某个声音表示的是商品或服务的功能用途，或者就是商品或服务的本身，或者属于功能性声音，如果注册为商标，其他人就无法正常使用该声音，甚至发出该声音都面临较大的法律风险，造成公共利益的私人垄断，将严重损害公共利益，形成不正当竞争。

因此，笔者认为应当禁止功能性声音、指示商品或服务的本身的通用性声音作为商标予以注册，即便通过使用也不能获得相应的显著性或可注册性。而对于描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的描述性商标，一般情况下也不允许通过使用获得显著性和可注册性，除非能够充分证明声音商标与商品或服务来源具有长期、稳定和唯一对应性。那么对于属于《商标法》第十一条第（三）项其他缺乏显著性的情形，可允许通过使用获得显著性，这也是研究声音商标固有显著性种类的逻辑需要。

声音商标毕竟不同于可视性商标，其在使用证据表现载体、使用时间周期跨度、证据强度等都具有自身的特点，应当得到商标申请人的高度重视。

1、证据链的意义格外重要

声音商标普遍不被认同具有固有显著性的前提下，证明其具有获得显著性必然要求提供长期、大量和持续使用该声音商标的证据。不同于可视化商标，商标标识无法清楚的标注在商品、商品包装、容器、交易文书、销售发票等载体上，无法通过传统的商标使用证据证明其具有极高知名度，已被相关公众识别为商标。这就使得各证据之间必须形成一一对应关系，互相佐证声音商标的使用情况。相比可视化证据，在举证难度上大为提高。而大多数失败案例，也均是在证据取证方面存在诸多问题，如泸州老窖按中，法院就认为泸州老窖公司在本案中向商标评审委员会及本院提交的在案证据并非均能反映本案申请商标的完整使用情况，部分证据没有显示宣传的具体内容，部分证据没有显示宣传的具体内容，部分广告时长与本案申请商标并不一致，故综合在案证据亦难以证明申请商标经过使用进而使相关公众将其作为识别商品来源的标志。

2、广告宣传方面证据尤为突出

广告宣传具有方式方法多样灵活等特点，所运用的载体也能与声音商标存在竞合，证据保全和留存难度相对较小，相比生产、销售证据可能更加适合声音商标，故不断坚持和持续的进行广告宣传会增加公众将广告宣传转变为识别商品来源的商标的认知。具有一定魔幻性的恒源祥“羊羊羊”就是不错的案例。

3、市场调查情况是不错的选择

声音商标经过使用获得显著性是一个客观待证事实。司法实践中，该事实往往是法官基于双方当事人举证替代相关公众进行主观判断，裁判者不同区域、不同社会阅历、归属不同消费群体或阶层都可能影响裁判结果，难免产生偏差。市场调查报告因为在法官的技术分析和真实的市场效果之间提供了一个可资参考的连接，更好地契合了商标案件，特别是对于相对较难举证证明的声音商标来说，显得更为重要。最高法院也北京高院也在不同的司法解释或指导性意见中明确对于市场调查或经济分析报告的认同。当然对于市场调查报告范围的选择，应该遵循法院在腾讯QQ“滴滴滴滴滴滴”声音商标驳回复审案中明确的“商品和服务项目特定化”原则，不要扩大范围，只针对实际使用商品或服务，提供给裁判者一个真实可信的报告。

4、时间节点应以商标申请时的事实状态为准

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条规定，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。作为显著性评价的依据，同属于《商标法》第十一条第（二）项描述性商标和第（三）项其他缺乏显著性的情形，都应以商标注册申请时的法律状态评价商标的显著性。北京市高级人民法院在（2019）京行终5210号“狼人杀”商标权无效宣告请求行政纠纷案中亦持此观点。

熟悉的声音总是令人难忘。声音作为商标注册和使用的重要载体，已经越来越受到广泛重视，特别是在网络经济高度发达的今天，声音在辨识商品来源的作用方面有充分的发展空间。企业意图申请注册声音商标，就应当尽早对声音商标显著性特点清晰和准确把握，尽早筹划，有的放矢地做好使用证据管理工作，才能增大注册胜算，让更多消费者通过声音了解企业、任职企业。

注释：

[1]邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年9月第1版，第41页。

[2]《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

[3]一审案号为(2016)京73行初4374号，二审案号为(2019)京行终2518号。

[4]北京市高级人民法院知识产权审判庭：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社，2014年9月第一版，第118页。

[5]杨曦：《声音商标注册实质要件研究——以腾讯公司诉国家商评委案为视角》，载于《电子知识产权》2019年第2期。

[6]一审案号为(2016)京73行初3203号，二审案号为(2018)京行终3673号。

[7]如（2016）京73行初6410号广东太阳神集团有限公司“声音商标（直升机版太阳神）”商标驳回复审案。