商标侵权诉讼中合法来源抗辩规则的适用

1.合法来源抗辩规则概述

1.1立法变迁

我国第一部《商标法》自1982年诞生至今，历经四次修正。其中，《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款与《商标法》（2013年修正）第六十四条第二款、《商标法》（2019年修正）第六十四条第二款的规定在内容上完全一致。在2001年《商标法》发布之前，《商标法》对合法来源抗辩规则无明确规定。但值得注意的是，《商标法》（1993年修正）第三十八条第二项规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，属侵犯注册商标专用权。可见，1993年修正的《商标法》将“明知”作为销售侵权商品构成侵权行为的要件之一，而“不知道”有可能不构成侵权。而在2001年及之后修正的《商标法》中，销售“不知道”是侵权的商品仍构成侵权，只是有可能被免除赔偿责任。

1.2构成要件

在评述被告的合法来源抗辩是否成立之前，法院必须要先对被告销售被控侵权商品的行为是否侵害了原告的商标权作出认定。也应对被告的不侵权抗辩意见（如正当使用抗辩、权利冲突抗辩等）先行评述。一般来说，在法院确定被告已构成商标侵权的大前提下，合法来源的其他构成要件才有逐一考量的必要。

因此，根据对现行法律条文的解析，合法来源抗辩的成立有以下四个构成要件：

1.行为人销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权；

2.行为人不知道其销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权；

3.行为人能够证明该商品是自己合法取得的；

4.行为人需要说明提供者。

1.3立法目的

第一，平衡权利人与善意销售人之间的利益关系。为维护社会公共秩序及促进市场经济的良性发展，法律在保护商标权人合法权益的同时，必须要兼顾到善意销售者的合法权益。合法来源抗辩规则系立法者在权利人与善意销售人之间寻求利益平衡的产物。第二，鼓励权利人向侵权源头起诉。合法来源抗辩规则会让权利人通过对销售者的诉讼，寻找到侵权商品的生产源头，从而追究侵权商品生产者相应的民事责任甚至刑事责任。有学者认为：“合法来源抗辩制度真正的立法目的并不是要惩罚侵权产品的销售者，而是通过销售者寻找并惩罚真正的知识产权侵权者”。[1]

2.对“不知道”的理解与适用

2.1对“不知道”应做何种理解

对于在商标侵权语境下的“不知道”具体应做何种解释，我国现行《商标法》及其相关司法解释未作明确规定。在合法来源抗辩规则中，“不知道”应当被限制解释为“不知道且不应当知道”。

在法律语境下，“不知道”依照实然与应然两个维度可分为“不知道但应当知道”和“不知道且不应当知道”两种情形。在民法法律体系中，“知道” 与“应当知道”往往并列使用。例如，《民法总则》第一百四十九条规定，“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”；第一百六十七条规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”在民法语境下，实际知道与应当知道常常被视为同一范畴予以评价，而“不知道且不应当知道”则成为了与之相反的概念。

在刑法法律体系中，“明知”作为界定行为人主观罪过形式的法律术语，被采用的频率极高。对于“明知”的概念范畴的具体解释，从一些司法解释中可见一斑。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于印发《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》的通知第十七条：“本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。”；最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。” 这一司法解释明确规定嫖宿幼女罪应以明知被害人是不满14 周岁的幼女为条件, 并且将“明知”规定为“知道是或者可能是”, 这一表述可以理解为“知道或者可能知道” , 其含义基本等同于“知道或者应当知道”。[2]

在《专利法》判例及司法解释中，对“不知道”的具体概念进行过界定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（二）第二十五条第二款规定“本条第一款所称不知道，是指不知道且不应当知道。” 《集成电路布图设计保护条例》第三十三条规定“在获得含有受保护的布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品时，不知道也没有合理理由应当知道其中含有非法复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权。”

由此可见，“知道或应当知道”与“不知道且不应当知道”常被视为一对互相排斥的概念进行使用，也是判断构成“善意”还是“恶意”的区分方式。《专利法》与《商标法》同属于知识产权法律体系，故《专利法》及其司法解释的相关规定对理解《商标法》具备一定的参照价值。一般而言，由于专利形式的多样性及其权利内容的复杂性，相较于知晓是否侵害他人商标权的难度系数，销售者查明其销售的商品是否侵害他人专利权的难度会更高，因此“不知道且不应当知道”的可能性较于商标领域也更高。故此，商标法语境下“不知道”的范围也不应设置得更为宽松。加之现实中被告主张其主观上系“不知道”的概率较高，也需要由“不应当知道”这一推定性描述加以补充。

2.2“不知道”的司法推定

在实务中，被告只要稍具法律知识，就可能会依据《商标法》第六十四条主张其“不知道”。因此，对是否真正构成“不知道”从而构成“善意”，离不开法官的推定。笔者结合对公开裁判文书的检索及日常实务经验，认为法院对认定销售者是否构成“不知道”可能会综合考量包括但不限于以下因素：

1.权利商标的知名程度。因法院在判定是否构成侵权环节往往就已经对权利商标的知名度问题进行了评述或考量，故在合法来源抗辩是否成立问题上有可能不会再行强调。但根据生活经验，权利商标的知名度越高，侵权人知晓该商标的可能性就越大，对权利商标所指向的商品的了解程度就有可能越深，其知晓该商品是否构成侵权商品的可能性也越大。

2.行为人是否向上游商品提供者支付了合理的对价及其销售价格是否符合市场规律。依据善意相对人理论，如果行为人的进货价格明显低于权利商标指向的商品的市场价格，则不难推定行为人应当知晓其所购买的商品系侵权商品。在德某公司与淼某公司、某建材店侵害商标权纠纷案[3]中，法院查明，涉案瓷砖胶产品某建材店系以40元/包的单价从案外某店购进，以45元/包的单价对外销售。德某公司同款产品一级经销商的进货价为35元/包，市场零售价为48元/包。鉴于某建材店所提供的《发货单》能够证明涉案产品系其合法取得，其进货价及销售价均未明显低于德某公司同款产品，且涉案产品中标识的“德土高”商标确系注册商标，法院对某建材店关于其产品具有合法来源的抗辩意见予以支持。在福某旺食品商店、中粮集团侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[4]中，法院认为，福某旺商店主张其对产品是否侵权并不知情，但该商店的经营者杨某作为从事经营酒水达6年之久的经营者，应当对购进的酒水是否涉嫌侵权有较高的鉴别力，并应履行相应的注意义务。根据福某旺公司提供的销售单所记载的红酒价格，其购进一箱“750华夏至尊”红酒价格是55元、“750长城干红95”价格是70元，远远低于正品价格。考虑到中粮集团的“长城”“华夏”等葡萄酒在市场上具有较高知名度，福某旺商店应当知道其销售的葡萄酒是侵权产品，仍进行销售，具有主观过错。其称不知道相关葡萄酒侵犯他人商标权，有违常理。

3.行为人及其关联主体是否曾经因被诉行为或类似行为遭到过投诉、起诉。如果行为人已经因其被诉行为遭到过投诉或控告，其对是否侵权的注意程度理应提高。在某念公司诉某宝公司、杜某侵害商标权纠纷案[5]中，法院认为，某念公司向某宝公司发起过长期、大量的投诉，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的某宝公司也应知道某宝网上的卖家实施侵犯某念公司商标权的行为。并且，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会作出积极回应，及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。故某宝公司在多次删除杜某的商品信息并通知杜某被删除原因后，杜某并没有回应或提出申辩，据此应推定某宝公司完全知道杜某实施了销售侵权商品行为。

4.行为人是否知晓与本案密切相关的商标行政争议。在绥芬河公司与伊春某公司侵害商标权纠纷案[6]中，法院认为，伊春某公司对其货源公司的商标争议处理结果进行过查询，故对其货源公司在中国大陆地区不享有商标专用权的事实应当是清楚的。伊春某公司在与其货源公司合作和销售商品的过程中，结合绥芬河某公司提交的录音资料等证据，已经知晓涉案三个商标被绥芬河某公司注册、其货源公司与绥芬河某公司之间存在商标争议等事实，伊春某公司的行为不符合作为销售商“主观上不知道”销售的系侵权商品这一要件的要求。

5.行为人的层级、规模及专业程度。如果行为人在商业链条中所处的层级较高、规模较大，则对其销售商品的相关信息了解程度也会较高，甄别是否构成侵权的能力也会更强。此外，专业经营某一种商品的销售商也应比经营多种商品的销售商有更高的注意义务。在摩托罗拉公司、文某侵害商标权纠纷一案[7]中，法院直接认为，被告文某作为手机的销售者，理应对原告的权利商标有所了解，但其并未审核商品是否具有合法来源，对于所销售手机是否侵犯他人注册商标专用权的情况未尽到谨慎审查及合理注意义务，其行为侵犯了原告注册商标的专用权，被告文某应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

6.行为人的进货渠道是否正规。该项事实的认定需要被告主动提交合法取得的证据加以证明。如果行为人无法提供其从正规渠道进货的相关文件，或提交的文件明显不符合交易习惯，则被法院推定其系明知商品为仿冒而销售的可能性就会提高。对于一些特殊商品（如药品、保健品等），销售者在进货时要求供货方提供的资质性文件会更多，如果销售者未尽到相较于普通商品更高的审查义务，则“不知道”的可能性也会降低。

7.行为人是否同时销售其他侵权商品或因其他销售行为曾经遭到过侵权投诉或起诉。虽然其他行为与本案没有直接关联性。但原告如能举证证明被告有大量、多次销售其他侵权商品的历史，则更可以推定被告系“惯犯”，“不知道”的可能性较低。

3.服务商标能否援引合法来源抗辩规则

《商标法》（2019年修正）第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”结合《商标法》（2019年修正）第六十四条第二款，是否可以将该项条款理解为：提供不知道是侵犯注册商标专用权的服务，能证明该服务是自己合法取得（授权）并说明提供者（授权人）的，不承担赔偿责任？

一种观点认为，合法来源抗辩规则不适用于服务商标。知识产权制度与物权制度相互渗透、密不可分。在销售商进货时，上游主体作为物权的有权处分人的身份与商标权的无权处分人的身份发生竞合。当行为人善意的通过合法进货渠道以合理对价从物权的有权处分人那里合法取得物权后，上游主体使用在商品本身或商品包装、容器等上的商标不可避免的与商品一同发生转移。

当行为人销售侵权商品时，就不可避免的使商标发挥了识别商品来源的作用，从而侵犯了权利人的商标权。从物权的角度上看，行为人系合法取得商品的所有权，其对商品依法享有收益和处分的权能。但正是被诉侵权商品（与服务相对）将有形财产（物）与无形财产（商标）不可分割的联系在了一起。因此，当对物权的保护与对商标权的保护发生冲突时，就需要通过合法来源抗辩规则予以调节。但在服务活动中，几乎不存在物权的转移，商标往往通过使用在服务场所内发挥识别服务来源的作用，服务提供者从无到有的、原始的向消费者提供了服务，并不存在从他人那里合法“取得”服务一说。对于此类情形，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩规则。

第二种观点则认为，合法来源抗辩规则当然适用于服务商标。结合《商标法》（2019年修正）第四条第二款及《商标法实施条例》第二条的规定，法律明确表示所有有关商品商标的规定均适用于服务商标，不存在例外情形。[8]对于通过加盟等方式获得他人商标授权的服务，也存在着形式合法、销售者主观善意的可能性，不能将此类情形拒于权益保护的范围之外。

笔者认为，对服务商标的使用可以援引合法来源抗辩规则。首先，从现行法律条文上看，法律并未将服务商标作为题述规则的例外情形予以特别强调。其次，在现实商业活动中，特别是特许经营活动中，存在大量的小加盟商使用经过上游特许人授权的商标向终端消费者提供服务的情形。如果特许人在授权时具有商标权利的外观，规模较小的加盟商时常难以辨别其获得授权的商业标志究竟是否侵犯了他人的权利。此时，基于公平原则，也不应过分加重加盟商的注意义务。最后，从立法目的上看，为促进市场经济的良性发展、鼓励权利人直接向侵权源头起诉、避免诉权的滥用、节约司法资源，对于善意的服务类销售商，也应支持其援引合法来源抗辩规则维护自身权益。

注释

参见黄建文：《合法来源抗辩适用善于取得制度审查的合理性分析》，《知识产权》2016年第10期。

2.参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》刊载于《法学》2005年第7期。

3.参见福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初257号民事判决书；

4.参见最高人民法院（2019）最高法民申3144号民事裁定书；

5.参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书；上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第426号民事判决书；

6.参见最高人民法院（2014）民提字第44号民事判决书；

7.参见深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第171号民事判决书。

8.参见刘效敬：《服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩条款的适用问题探析》，中共青岛市委党校青岛行政学院学报，2010年第1期。