民间文学艺术表达：条约发展与保护框架

《中华人民共和国著作权法》第九条规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但对此一直存在制度缺位；而在我国批准加入《视听表演北京条约》后，也有义务对表演民间文学艺术表达的表演者提供保护。梳理国际条约发展，分析法律保护框架，会对我们研究民间文学艺术表达保护相关问题有所助益。

据《视听表演北京条约》第2条（a）款，表演者的表演对象除文学或艺术作品外，尚包括“民间文学艺术表达（expressions of folklore）”。世界知识产权组织《版权及相关权术语汇编》称其为“民间文学艺术表现形式”，并定义为：

“传统文化表现形式（traditional cultural expressions, TCEs）”则为世界知识产权组织关于遗传资源、传统知识和传统文化表现形式保护框架系列文件和出版物中的一贯用法，并认为传统文化表现形式就是用以表达传统文化的各种形式，可以是舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、仪式、故事或许多其他艺术或文化表现形式。

笔者无意区分两者作为非物质性的、被表演的对象时，在含义上存在多大程度的差别，而在本文中将其视为基本同义的概念，并对相关制度作一并介绍。世界知识产权组织亦认为，尽管在国际讨论中以及在许多国家的法律中，“民间文艺表现形式”是最常用词，但一些社区（communities）对“民间文艺（folklore）”一词的有关负面含义表示了保留意见；现在，世界知识产权组织使用“传统文化表现形式”一词，如果出现“民间文艺表现形式”，应理解为是传统文化表现形式的同义词。

《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（《罗马公约》）第3条（a）款对表演者的定义将表演的内容限定为“文学、艺术作品（literary or artistic works）”，但该公约第9条同时允许缔约国根据国内法律和规章，将根据公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术作品的艺人，据此可将公约给予的保护延伸至民间文学艺术表现形式的表演者。

《世界知识产权组织表演和录音制品条约(WPPT)》第2条（a）款则将表演对象直接扩大到民间文学艺术表达。但需要注意的是，无论是条约中文地道文本，还是我国台湾地区的译本，均将expressions of folklore翻译为“民间文学艺术作品”，这似对条约规定的误译。申言之，一方面，《世界知识产权组织管理的版权及相关权条约指南》针对该条明确指出，对表演者的定义已延伸至民间文字艺术表现形式的表演者，这一做法意味着在国际层面上取消了对“表演者”和“表演”概念的陈旧的、不合理的限制，并可能通过提供一种间接形式的知识产权保护，促进对创作了有关民间文字艺术表现形式的那些社会群体的合法利益的保护——其中“延伸、限制、间接”等用词都意味着民间文字艺术表现形式与作品并列、且本身不构成作品；另一方面，条约文本和世界知识产权组织《版权及相关权术语汇编》显示，“作品”的对应英语单词应是work\works，如literary or artistic works（文学艺术作品）、work made for hire（雇佣作品）、work of applied art（实用艺术作品）、work of architecture（建筑作品），所以“民间文学艺术作品”应该是work of folklore而非expressions of folklore。

此后的《视听表演北京条约》使这一问题更为清晰，条约中文文本将expressions of folklore明确翻译为“民间文学艺术表达”。《视听表演北京条约》将WPPT对民间文学艺术表达表演者的保护从录音制品扩展至视听录制品，使保护范围能够适应现今社会发展。

基于世界知识产权组织的研究，对传统文化表现形式的保护框架可以大致分为积极保护和防御性保护两个方面。

积极保护制度，即指通过知识产权制度使持有人在愿意时可以获取并主张对传统文化表现形式的知识产权，这可以让持有人防止第三方进行不希望的、未经授权的或不适当的使用（包括文化冒犯性或诋毁性使用），也可让持有人通过授予许可对传统文化表现形式进行商业化利用，从而对其经济发展作出贡献。简言之，即通过授予权利实现激励、促进与保护。

具体而言：

一是表现为利用现有的知识产权法和法律制度为民间文学艺术表达提供保护，包括进行相应的延伸或修改。具体而言，在版权及相关权领域，WPPT和《视听表演北京条约》对民间文艺表演者的保护就是提供相关权保护，而对传统文化表现形式进行的现代原创演绎，则可能受版权保护，同时版权还可以保护作品不受侮辱性、诋毁性、冒犯性、歪曲性或贬低性的使用；商标、地理标志和工业品外观设计保护以及反不正当竞争法，也可向传统文化表现形式提供直接或间接的保护。

二是传统知识产权制度有时被认为不足以应对传统文化表现形式的独特特征，尤其是对传统文化本身而非现代演绎品进行保护，这促使一些国家和地区为妥善保护而设计了新的、独立的专门制度。此外也存在一些非知识产权选项，如贸易惯例、消费者保护和商品标注法规，使用合同、习惯法和土著法及规约，文化遗产保护，民事责任和普通法补救措施，如不当得利、隐私权、亵渎行为和刑法等。

防御性保护，则旨在防止第三方非法获取或持有知识产权，如防止将基于传统医学知识的产物申请专利，或将神圣的文化表现形式（符号或文字等）注册为商标。作为应对方案，可编制专门数据库、文献和指南，要求专利申请人披露所用的或者有其他关联的传统知识和遗传资源，强化事先知情同意（PIC）、共同商定条款、公平和公正分享利益以及公开来源等义务。

除此之外，2007年《联合国土著人民权利宣言》规定了土著人民享有的权利。根据《宣言》和一些国家法律规定，土著人民对文化遗产、传统知识和传统文化表现形式的知识产权享有维持、控制、保护和开发的权利。