司法实践中判定影视作品侵权的两种情况

著作权侵权判断的基本公式是“接触+实质性近似”。在侵犯复制权、演绎权案件中，无论侵权手段如何变化，也无论借助于何种先进的技术手段实施侵权行为，侵权判定的基本思路是不变的，即仍然遵循“接触+实质性近似”的判断规则，只是因不同作品具有不同的表达及独创性表现，故在不同作品侵权判断中，在认定两部作品如何构成实质性近似时会有所不同。

判断影视作品是否构成抄袭亦是如此，不因抄袭手段变换而不同。虽然大多数情况下，影视作品是对小说、剧本等文学作品的改编，但两者已经是不同种类的作品，具有不同的表达形式和独创性表现，故在影视作品抄袭纠纷中，主张权利的作品的种类可能会对侵权判断产生影响。下面分两种情况，对影视作品抄袭判断作一粗浅分析。

文学作品 vs. 影视作品

在原告以小说、剧本等文学作品为权利作品，主张影视作品侵权时，需要以主张权利的文学作品为基点，确定其保护范围，然后考察被诉侵权的影视作品中，是否有与文学作品中受著作权法保护的表达相同或实质性相似的表达。对于被诉影视作品而言，可以直接用该被诉影视作品与文学作品比对。因影视作品大多具有剧本，是对剧本的改编，故在双方当事人确认影视作品据以改编的剧本，且两者表达一致的情况下，也可以用该剧本与文学作品进行比对。

根据著作权法思想与表达二分的基本原理，著作权法不保护思想，只保护对思想的表达。因此，在侵权判断时，首先要运用抽象过滤法，将文学作品的构成要素进行解构，从语句最底层次的要素向上一直抽象到作品的主题，然后在该抽象的层次中找出属于思想的范畴，并将其过滤出保护范围，再将剩余的受保护的表达与影视作品进行比对，判断两者是否相同或实质性近似。这一方法即“抽象过滤比较法”，是文学作品抄袭判断的基本方法。

抽象过滤比较法的具体操作，有以下注意事项：一是需要明确抽象的起点是何处，即构成作品的最低层次的要素是什么；二是需要明确表达与思想的分界线在何处。之所以强调第一点，是因为在司法实践中，有的原告在做侵权比对时使用所谓的“调色盘”，即将原告作品与被告作品列表比对，只要两者有相同的词语、词句、台词，便统统认为其构成抄袭。例如，两部作品中都有“日出东方”这句话，但该句话前后的表达在两部作品中都不同或不实质性近似，即使如此，原告也认为该句话构成了抄袭，将其计算入抄袭字数。在一部作品被指控抄袭多部作品的案件中，该种主张尤其突出。对此，需要明确的是，著作权法保护的是表达，而表达是有层次的，整部作品是表达，一个段落是表达，一句话可能也是表达。而最低层次的表达，应当是能够独立表现作者思想情感的基本单元，它应该具有某种限度，不能将一个字、一个词、一个成语都认定为表达，更不能因被诉侵权作品中具有与权利作品中相同的字、词、成语，就认为其属于抄袭。如此认定，则任何作品都是对其他作品的抄袭，岂不可笑！

之所以出现这种认识，是因为未弄清楚表达与构成表达的元素之间的区分。字、词、成语等这些应该属于构成最低层次表达的基本元素，其本身不是表达，不能将字、词、成语与前后句、上下文割裂开来。所以，构成作品最底层次的要素的是最低层次的表达，是作者最小的独立的表意单元，而非字、词、成语等最低层次的表达的基本构成元素。在抽象的过程中，起点应该是该最低层次的表达，而非字、词、成语等。这样就能够避免将孤零零的“日出东方”这样的表达的基本要素相同主张为构成抄袭。

在每个著作权侵权案例中，都需要找出表达与思想的分界线，但不可否认，这也是非常困难的，甚至有时候根本无法做到；即使能够得出一个答案，也往往只是仁者见仁，而非绝对统一的意见。尽管如此，我们还是不妨从文学作品的构成要素出发，运用抽象法做一大致分析，从中找到肯定属于表达的内容。从最低层次的表达来看，文学作品的语句应该是能够发挥作者思想情感的最低层次的表达。所以，语句相同或实质性近似，在一般情况下是可以认定为抄袭的，尤其是对于那些能够体现出作者个性化创作的独特修辞、细节描写，或是刻画人物或描述情节的具体语句而言。

但是，在认定语句抄袭时，需要注意的是，文学创作往往离不开对前人智慧的学习和借鉴，不同作品中出现相同的成语典故、常见的修辞手法、语法句式及日常一般用语等内容并不鲜见，这些内容往往属于公知领域的范畴，不应被一个作者所垄断。此外，在判断相同或相似的语句是否构成侵权时，不应将句子进行孤立看待和割裂对比，而应结合文字的相似程度、数量，考虑上下文的衔接，将被控侵权的语句进行整体认定和综合判断。[1]

应该说，对语句的抄袭尚属于低级抄袭。在影视作品抄袭案件中，仅限于语句低级抄袭的情况比较少见，更多的是高级抄袭。在对高级抄袭的认定中，应该跳出语句相同、近似的框架，从文学作品的要素中寻找答案。以小说为例，一般来说，小说具有人物形象、故事情节和环境描写三要素，它以刻画人物为中心，通过故事情节和具体的环境描写反映社会生活、表达主题思想。因此，人物设置、人物关系、故事情节、故事情节发生和推进的环境都是小说的表达，都受著作权法保护。这里的人物设置、人物特征、人物关系必须是具体的而非抽象、孤立、概括的。例如，单纯的父子关系、恋人关系，人物是瞎子、聋子等抽象人物关系或特征，属于公有领域的素材，不受著作权法保护。

故事情节是作品中表现人物活动及其由此产生的事件的发展过程，往往由一系列展示人物性格、表现人物关系的具体事件构成。故事情节与人物刻画是相互关联的，人物形象需要在不断发展的故事情节中展现，故事情节需要人物的活动去推动，两者往往交织在一起。环境描写往往是在交代故事背景、推动情节发展、预示人物命运等，也与人物和情节不可分离。此三者均为小说中受著作权法保护的表达。从情节发展及丰富程度来看，可能有贯穿整部作品的较为抽象的故事梗概，比如“一个描写一位年轻人从小辍学外出打工，通过艰苦奋斗，取得事业和爱情双丰收的故事”。在这个抽象的故事梗概下，可能会衍生出许多具体的故事情节，比如围绕这个年轻人如何辍学、怎么外出打工、如何遇见爱情并成功等众多具体情节。在抽象过程中，这些具体情节显然是受保护的表达，但一旦抽象到“一个描写一位年轻人从小辍学外出打工，通过艰苦奋斗，取得事业和爱情双丰收的故事”这一故事梗概，则已经进入了思想范畴，其不能受到保护。从该故事梗概再往上抽象，则是主题思想，即该小说表达的是“辍学的年轻人只要艰苦奋斗同样有光明的未来”这一抽象主题思想，其显然更不能受保护。

当然，对于故事情节抽象到何种程度就成为不受保护的思想，确实没有统一的答案，需要根据具体案件情况具体分析，但这不妨碍我们能够析分出确定无疑受著作权法保护的内容。在如此解构作品之后，将属于思想的内容过滤掉，然后比较剩余的表达与被诉影视作品中相关内容，判断两者是否相同或实质性近似。当然，在比较过程中，需要将必要场景、有限表达排除在外。

上述“抽象过滤比较法”是判断抄袭的基本方法，但有时候作品中的众多语句、情节可能均属于已经进入公有领域的素材，或者属于必要场景等，通过解构方法得到的这些表达如果单独来看已经不受著作权保护，此时如果再按照“抽象过滤比较法”去判断其是否构成抄袭，就会得出否定的结论。但是，如果将这众多的语句、情节从整体上考察，又能看出众多语句连贯起来表达出了新的内容，情节之间的排布给读者带来了新的体验，这显然是作者独具匠心的地方，因此，这种整体表达也应当受到保护。此时，就不应当再适用“抽象过滤比较法”，而应适用“整体体验法”，即从整体上来看，判断本来不受保护的语句的组合、情节的排布是否产生了新的体验，如果产生，即应当将其整体纳入受保护的表达范畴。在侵权比对时，显然也应当从整体上进行比对，考察读者对两部作品是否有相似的欣赏体验，如有，则可以认定构成抄袭。

“抽象过滤比较法”侧重于对作品进行解构、分别判断。“整体体验法”侧重于对作品进行整体观察、综合判断。两者适用的情况有所不同。当然，在具体案件中，两者也可以共同、交互适用。

影视作品 vs. 影视作品

在原告以影视作品为权利作品主张另一部影视作品构成抄袭时，因权利作品不再是小说、剧本等文学作品，而是影视作品，此时在侵权判断上是否应该有所不同？换言之，比对两部影视作品是否构成抄袭，还能否以人物设置、故事情节等作为比对依据？

一般情况下，影视作品是根据小说、剧本拍摄的，是对小说、剧本的改编，因此，影视作品中的人物设置、故事情节都来自于小说、剧本。如果在侵权比对时，依然比对人物设置、故事情节，那么上述人物设置、故事情节是受小说、剧本的著作权保护，还是受据小说、剧本拍摄而成的影视作品的著作权保护？如果两部影视作品人物设置、故事情节相同，那么被诉侵权影视作品侵害的是小说、剧本作者的著作权，还是主张权利的影视作品的制片者的著作权？在司法实践中，很多案件并未对此进行明确区分，而是笼统地将剧本、根据剧本拍摄的影视作品一并主张权利、一并进行侵权认定。

上述问题之所以产生，根源便在于对影视作品独创性体现在何处以及其保护范围如何确定有不同理解。一种理解认为，影视作品是一种综合艺术，其中包括了剧本、灯光、舞台、音乐、美术等各类作品形式，是剧本作者、导演、灯光师、舞台设计师、词曲作者、美术作品作者等多人集体创作而形成的、以活动的画面表现的作品，因此，其独创性体现在各类创作活动的集合，其保护范围不仅包括画面本身，还包括了其中的各类作品内容，如剧本中的故事情节、音乐作品等。当然，这不影响剧本作者和音乐作品的作者单独使用其中的剧本、音乐作品。在该种理解下，在影视作品抄袭判断中，显然会将故事情节、人物设置纳入比较范围。

然而，上述理解有值得商榷讨论之处。笔者认为，在有剧本的情况下，影视作品的独创性应当仅体现在活动的画面上，而非体现在通过画面表现出的故事情节、人物设置中，即画面的形成、画面的排布、画面的呈现等体现出了影视作品作者的独创性劳动，而故事情节、人物设置则是小说或剧本作者的独创性表达，受小说或剧本著作权的保护。因此，在主张权利的作品是影视作品的情况下，如该影视作品是根据剧本拍摄而成的，则在抄袭比对时，不应当将人物设置、故事情节纳入比对范围，而应当比对两者的画面是否实质性近似。除非原告能够证明其主张权利的影视作品相较于剧本添加了更多的人物设置、故事情节，才可将该添加的人物设置、故事情节纳入比对范围。

◆  笔者得出如上认识的理由如下：
从小说或剧本与影视作品的关系上讲，两者属于演绎与被演绎的关系，即影视作品是小说或剧本的演绎作品。“要构成演绎作品，新作品不但需要利用原作品的表达，而且需要发展原作品的表达，使原表达和新表达融为一体。”[2]同时，“演绎作品不根本改变原作品的独创性表达。如果在原作品基础上新创作的作品中看不出原作品任何独创性表达，则该新表达不再属于演绎作品，而构成独立创作的作品。”[3]影视作品是用镜头语言，通过连续画面重新表达了小说或剧本中的故事情节、人物设置，所以，连续画面是影视作品的新表达，而故事情节、人物设置则是通过画面能够看到的原作品中的表达，而非影视作品新创作的表达。

第二，从影视作品的定义来看，电影作品的本质是活动画面。《著作权法实施条例》将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。从该定义可见，影视作品的本质在于其是画面的组合，是通过一系列连续的画面的表达形式讲述故事，是一种镜头语言。因此，影视作品的独创性应当体现在画面及画面的组成上，而非被画面讲述的内容。具体地，独创性应该体现在拍摄画面、排布画面、剪辑画面、加工画面等有关最终画面形成的过程中，因此，影视作品的保护范围应当是画面本身。

第三，从影视作品的实际情况看，讲述故事的电影仅是电影的一种形式，纪录片、纪实片、科教片等可能并不讲述故事。因此，不能因常见的影视作品大多是故事电影，而想当然地将故事情节等纳入影视作品的保护范围。

当然，如果影视作品的创作并未以剧本为基础，而是导演根据自己的想象直接拍摄的（如时长很短的短视频等），那么此类影视作品则成为其中所表现的故事的直接记录载体。如果主张该种影视作品的著作权，则应当将故事情节纳入比对范围，此与上述情况有所不同。

参考文献：
1 参见（2017）京0105民初62752号民事判决书。
2 王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第202页。
3 李扬著：《著作权法基本原理》，知识产权出版社，2019年8月第1版，第217页。