从“同款鼓风机佩奇”看“转换性使用”

近日，随着《啥是佩奇》视频的迅速走红，记者随后发现，很快便有商家在咸鱼、淘宝等电商网站中销售“电影同款鼓风机佩奇”。对此，《啥是佩奇》摄制方表示，影片中的“鼓风机佩奇”是导演就地取材的创意，原材料并非网上购买；“小猪佩奇”形象的在华代理方则表示，商家仿制该片导演“鼓风机佩奇”的创意，涉嫌侵权。看罢这条新闻，一个业内朋友问笔者：尽管“鼓风机佩奇”和“小猪佩奇”形象有几份相似之处，但二者的构图元素实在相差太远，“鼓风机佩奇”实际是利用了鼓风机的特殊轮廓和几枚零件恰到好处的位置暗示，才在人脑中勾勒出了一个类似于“小猪佩奇”形象，这难道不是一种“转换性使用”吗？笔者听完大吃一惊，突然意识到，原来有这么多人是这样理解“转换性使用”的。接下来谈谈笔者对于“转换性使用”的看法。

所谓“转换性使用”，属于版权“合理使用”制度中的一种特别形式，是指对原作品的使用并非为了单纯再现其本身的文学、艺术价值，而是通过增加新的美学内容、功能或性质，从而改变其原来的功能或目的。对于这一源自美国的理念，我国在司法实践中有的案件予以借鉴和认可。以下举两个典型案例予以说明。

◆◆谷歌图书案◆◆

若干年前，谷歌开始一个项目，即扫描全世界的图书，为用户提供搜索便利，这一项目在我国引发了其与一位作家的诉讼。谷歌的前述项目主要内容是对每本图书进行扫描，得到一个可以被机器识别的电子文本，保存后再建立对应的图书信息索引，即“谷歌图书”。使用“谷歌图书”的公众可以输入关键词，而在“谷歌图书”数据库中对应关键词的书籍目录以及相关的基本信息就会随即出现，这是“检索”功能；同时，“谷歌图书”还提供一个“片段浏览”功能，即允许用户阅读有限数目的片段内容。

在该案中，一审法院认为，仅就涉案网络传播行为而言，构成对他人作品的“合理使用”，原因是涉案网站对他人作品片段的提供，目的在于“为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息”，而这一行为并不能使得网络用户相对完整地知晓作品内容，因此“不会不合理地损害原告的合法利益”。但涉案复制行为仍然构成侵权。不难看出，该案中，一审法院其实在某种程度上认可了“转换性使用”。

◆◆葫芦娃案◆◆

2014年，由XY公司制作的电影《80后的独立宣言》上映。为了电影的宣传，该公司制作了一张宣传海报，海报上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括“葫芦娃”和“黑猫警长”的卡通形象以及黑白电视机、缝纫机等具有年代感的标志性物品。上海美影厂发现该海报后诉至法院，请求判令XY公司等赔偿经济损失。但一审二审法院均未予支持。

“葫芦娃案”是国内迄今为止在理论上认可“转换性使用”（但在具体法条援引上仍然是“适当引用”条款）的典型版权案件之一。该案中，被告主张，对“葫芦娃”的使用，属于类似“转换性使用”，其目的在于唤醒80后观众的成长记忆，增强其代入感。因为这些元素组合后具有强烈的时代感，是为了说明影片主角的年龄特征。从涉案海报来看，被引用的“葫芦娃”、“黑猫警长”形象作为背景图案使用，占海报面积较小，与其他二十几个背景图案相比在位置和面积上并未突出，因此被告关于“唤醒80后观众的成长记忆”的“转换性目的”是有说服力的。

◆◆真人COSPLAY与“鼓风机佩奇”◆◆

如果看懂了前述两个案子，就有助于对实践中的很多版权现象是否构成“转换性使用”做出判断。在《版权闲话之五：鼓励创作的双重意义》一文中，李琛教授做出了这样的论述：

“对于利用作品元素引发的纠纷，应当区别对待‘后续创作中的利用’和‘无创造性的商业利用’。在后续作者没有故意引起混淆、借用程度极小、后续创新程度极高、借用起到不可替代的互文效果时，可以认定其借用具有合法性。”

笔者完全认同，并认为，“后续创作中的利用”和“无创造性的商业利用”也正是“转换性使用”与“一般侵权”的区别之一。以下再举两个例子予以说明。

1、名画真人COSPLAY。例如，真人模仿名画（如下图《戴珍珠耳环的女孩》）而拍照，假设名画的版权仍未过保护期，是否构成侵权呢？笔者认为，这构成“转换性使用”，原因是：第一，这种使用没有对他人作品构成真正的竞争和替代；第二，这种使用尽管惟妙惟肖但是很难有人会产生混淆；第三，人们对真人模仿名画关注的重点在于真人COSPLAY的技巧本身，而不是它所传递的类似名画的表达，换言之，原作品的价值和功能发生了实质上的建设性的“转化”。

2、“鼓风机佩奇”。回到文章开头的问题，商家用鼓风机和零件的外形轮廓表达“小猪佩奇”的形象，形式虽然新颖，但并不构成 “转化性使用”，因为佩奇的主要形象特征均得以体现，但是又没有产生足够的技巧或创新因素，原作品的价值和功能并未发生实质上的建设性的“转化”，所以并不构成“转换性使用”。