涉非物质文化遗产生产工艺构成作品的法律判断

一、案情介绍

陈振忠诉王廷高侵害作品表演权纠纷案[一审：浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08民初393号；二审：浙江省高级人民法院（2017）浙民终271号]基本案情如下：

原告：陈振忠

被告：王廷高

浙江省衢州市中级人民法院经审理查明：2007年6月14日，邵永丰公司麻饼制作技艺被列入第二批浙江省非物质文化遗产名录。“上麻”技艺为邵永丰公司麻饼制作中的特色绝技，在“上麻”时需用到三大工具：抽板、麻匾、米筛；“上麻”整个过程形成一套固定、规范的动作程式，即“将摧好的饼胚放置在抽板上开始直至粘上芝麻结束的整个过程，手不直接接触饼而芝麻能被完整均匀地粘到饼胚上”。2008年，被告王廷高及弟弟王廷飞在邵永丰公司学习制作麻饼，两人逐渐掌握麻饼的制作技艺，并代表邵永丰公司多次参加各类展会，进行“上麻”技艺表演等，被告王廷高及弟弟王廷飞于2014年离开邵永丰公司。

2015年1月至7月间，被告王廷高及弟弟王廷飞与原告陈振忠接触，并在原告陈振忠经营的店铺处表演过“上麻”技艺。2016年6月，原告陈振忠制作的“龙游观音素麻饼”在“衢州特色名品”评选活动中获得“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖。2016年8月11日，原告陈振忠取得登记号为国作登字-2016-1-00298451的作品登记证书，作品名称为“观音素麻饼制作工艺”，作品类别为“电影和类似摄制电影方法创作的作品”，作品创作完成时间为2016年5月9日。

庭审中，通过比对查明，原告陈振忠主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰公司的“上麻”技艺近似。

二、审判结果及裁判要旨

浙江省衢州市中级人民法院经审理认为：原告陈振忠不享有其主张的“九招上芝麻”手艺的著作权，理由如下：

（一）原告陈振忠主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰公司的“上麻”技艺近似。原、被告在表演时用到的工具、展示的动作均与邵永丰公司非物质文化遗产中的“上麻”技艺近似。邵永丰公司的麻饼制作工艺在2007年即被列为浙江省非物质文化遗产，“上麻”作为邵永丰公司麻饼制作工艺中的一项精美绝技，堪称邵永丰麻饼的百年经典，早已形成一套固定、规范的动作程式，即如上所述的“将摧好的饼胚放置在抽板上开始直至粘上芝麻结束的整个过程，手不直接接触饼而芝麻能被完整均匀地粘到饼胚上”。原告陈振忠虽增加了一些表演动作，如“凤凰三点头”“凌波微步”“君临天下”等，但从动作的整体来看与邵永丰公司非物质文化遗产中的“上麻”技艺近似，即“将摧好的饼胚放置在抽板上开始直至粘上芝麻结束的整个过程，手不直接接触饼而芝麻能被完整均匀地粘到饼胚上”。 原告陈振忠表演的“上麻”动作上细微的差别和改动较之邵永丰公司的“上麻”技艺并无创造性提升，尚不足以认定“九招上芝麻”手艺系原告陈振忠的独创性智力成果。

（二）原告陈振忠认为其创作完成“九招上芝麻”手艺，进而教会被告王廷高的主张亦无法成立。一方面，被告王廷高在与原告陈振忠接触之前即在邵永丰公司学习并掌握了“上麻”技艺，并代表邵永丰公司对外参加展会表演，故原告陈振忠并不具有传授被告王廷高“上麻”技艺的初始性条件。另一方面，原告陈振忠提供的创作手稿并不能证明其创作完成“九招上芝麻”的技艺。原、被告双方在表演“上麻”技艺时均赋予动作相应的名称，且基本相似。但被告王廷高提供的现有证据证明其在“上麻”技艺表演中赋予动作相应的名称最早时间为2015年8月，而原告陈振忠提供的创作手稿不能体现创作的时间，故无法证明原告陈振忠创作“九招上芝麻”技艺的事实，且原告陈振忠所举的现有证据亦不能证明被告王廷高与原告陈振忠接触后才开始伴随名称的动作表演。

（三）“龙游观音素麻饼”于2016年6月在“衢州特色名品”评选活动中获得“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖，仅证明原告陈振忠等利用邵永丰公司非物质文化遗产、开发具有地方特色的文化产品的事实；原告陈振忠提供的作品登记证书，亦只能证明国家版权局确认原告陈振忠系制作“九招上芝麻”技艺视频作品的著作权人，而非授予其为“九招上芝麻”手艺的著作权人。该作品为一种电影和以类似摄制电影方法创作的作品，原告陈振忠作为著作权人，有权禁止他人复制、展览、摄制、出租该作品，但不能禁止他人表演相关内容。

综上，本案原告陈振忠并不享有“九招上芝麻”手艺的著作权，其缺乏提起本案诉讼的权利基础，一审裁定驳回原告陈振忠的起诉。

原告陈振忠不服一审裁定，提起上诉。浙江省高级人民法院审理后裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本案裁判要旨主要体现在两个方面：1.一般的生产工艺缺乏作品所需具备的精神功能，而非物质文化遗产中的生产工艺因其规范性、程式性的一系列动作所展现出的艺术性，从而区别于一般的生产工艺。相关主体未对非物质文化遗产中的生产工艺进行创造性提升，不具备作品的独创性，故不应认定相关主体享有著作权。2.非物质文化遗产保护与著作权等知识产权保护具有天然契合性，将非物质文化遗产纳入著作权等知识产权保护范畴，具有现实必要性。

三、评析：生产工艺能否成为著作权法意义上的作品

随着经济社会的深入发展，饱含文化内涵的生产工艺表演成为产品营销的一种有益手段，这种生产工艺表演在历史古镇、特色街区中极为常见。本案诉争的生产工艺表演即衢州当地传统美食麻饼生产工艺中的一部分，生产工艺能否构成著作权法意义上的作品，以获得著作权法的保护，成为本案的争议焦点。

（一）著作权法上的作品须具备精神功能

需要明确的是，著作权意义上的作品须具备某种精神功能，包括审美功能和信息功能。如科学作品给人以理性的启迪，旅游指南、菜谱、地图等事实作品提供信息指导，艺术作品塑造艺术形象，给人以审美感受。一般意义上的麻饼制作中的“上麻”工艺因其主要目的和功能是麻饼的制作，非相关人员有意寓于其中的精神性表达，所以不能够成为著作权法所保护的作品。

本案诉争的“九招上芝麻”手艺与单纯的“上麻”程序并不相同，具有一定的特殊性。一方面，其独创的一系列规范性、程序性动作，明显有别于一般的“上麻”程序，并非简单的生产流程创新，而体现出明显的技艺性。另一方面，其技艺中的“饼胚在被一圈一圈地转时，会自然队列成若干种不等边六角形”等动作，系在生产流程中基于生产目的而进行了一定程度的艺术性再创造，具备了艺术品质。正是赋予“上麻”动作以艺术成分所能带来和传达美的享受，客观上才能在公众场合进行表演并吸引观众，这类似于普通的杂技动作与杂技艺术的区别，本案“九招上芝麻”手艺也明显区别于一般的“上麻”技艺,其具备了著作权法意义上需具备的精神功能。

（二）基于非物质文化遗产基础上的再创造行为之判断

本案中，“九招上芝麻”手艺虽具备了著作权法意义上的精神功能，但法院在审理过程中发现本案原告所主张的“九招上芝麻”手艺与浙江省非物质文化遗产邵永丰麻饼制作技艺中的“上麻”技艺近似，那么原告在非物质文化遗产基础上进行再创造，其成果能否构成著作权法意义上的作品，成为本案值得深入思考的问题。

首先，原告所主张的“九招上芝麻”手艺并非与邵永丰的“上麻”技艺无关联的新创作作品。新创作作品，系与其他已有作品之间无关联关系，完全基于自己的独立创作发展而来的作品。邵永丰的“上麻”技艺表演历史悠久，在漫长的历史长河中形成了自身的独创性，且具有公开性，已在衢州地区较为广泛的传播，并产生一定的影响。而在案证据证明，原告所主张的“九招上芝麻”手艺形成时间明显靠后，且与邵永丰的“上麻”技艺高度近似，不具有显著区别。因此，无论从形成的时间还是表演形式上看，原告均没有证据证明其所主张的“九招上芝麻”手艺系完全基于自己的独立创作完成，并非自己新创作的作品。

其次，原告所主张的“九招上芝麻”手艺非基于邵永丰“上麻”技艺基础上的再创造作品。再创造作品，系利用已有作品的思想创作产生的作品，它是一种原创作品。因为著作权法对作品的保护仅及于作品的表达，而不及于作品的思想、操作方法、概念、发现、原理，再创作作品并非已有作品，而是原创作品，只不过与既有作品存在一定的联系。从本案查明的事实来看，原告所主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰“上麻”技艺之间无明显表演内容、思想上的升华，在表演形式上也存在诸多相似之处，其中细微的差别和改动，如向左或向右多翻几次饼胚等，不足以对整个“上麻”技艺表演产生明显的影响，或使受众产生不同的感官影响。两者不存在思想上的启发和创新关系，反而在外在形式表达上存在较多雷同，故不属于合理再创作的关系。

最后，原告主张的“九招上芝麻”手艺亦非基于邵永丰“上麻”技艺基础上的演绎作品。演绎作品是改编、翻译、注释、整理已有作品或者其他材料而产生的新作品，又叫派生作品。演绎作品独创性的判断与其它作品是一样的，如果只对已有作品进行了很少的改变，改变的结果与已有作品之间不存在显著差异，或者该差异不符合独创性的要求，则不应认定具有独创性。通常认为，已有作品应在演绎作品中占有重要的地位，具有相当的份量，应当构成演绎作品的基础或者实质内容。演绎作品中虽有后一创作者的精神成果在内，但并未改变原作之创作思想的基本表达形式。就演绎作品的著作权而言，其权利范围不延及已有作品，仅及于再创作部分。演绎作品的著作权，归属演绎人。演绎作品的著作权人不能排除他人对已有作品的使用，因此，判断是否构成对演绎作品著作权的侵犯，应看被控侵权人是否使用了演绎作品的独创性部分、演绎者的独创性劳动。

本案原告主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰的“上麻”技艺之间，各个环节的表演顺序基本一致、表演形式基本雷同、表演效果无法带给受众实质性的感观区别。就表演形式而言，后者不是前者的素材，前者也未对该表演的艺术表达形式有核心性的独创升华，二者不存在整理和改编的演绎关系。另外，本案中原告主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰的“上麻”技艺之间最明显的不同是为相关动作赋名，我们认为，即使不考虑原告在赋名事实上举证不能的问题，仅仅对表演行为进行赋名，亦不能成为一个新的作品，因为表演行为带给受众的是技艺本身的艺术表达，技艺的难度和成熟程度等是其核心，赋名行为难以称得上是对此进行独创性创新。

四、关于非物质文化遗产保护的一点思考

本案中原告主张的“九招上芝麻”手艺因与非物质文化遗产邵永丰麻饼制作技艺的“上麻”技艺高度近似，而不能成为著作权保护的对象，但本案所反映出的非物质文化遗产的合理使用、保护等相关问题，却值得探讨。

根据《保护非物质文化遗产公约》的规定，非物质文化遗产是指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。非物质文化遗产具有非物质性与无形性的特征，与知识产权的智力成果相一致。我们认为，非物质文化遗产与知识产权虽存在不同，但原则上应将非物质文化遗产纳入知识产权法的保护范围。理由为：1.非物质文化遗产的“原真性”与创新性并非首要考量因素，且任何创新性的智力成果均建立在旧的智力成果之上，因此，原真性与否不能成为排除知识产权保护的决定因素。2.非物质文化遗产具有与特定族群、文化的重要性，在保护和发展过程中不可避免的与特定群体的相关权利产生利益纠缠，因此，赋予特定群体受限制性的知识产权权益，具有现实性和必要性。3.非物质文化遗产保护性发展过程中，必然会出现基于非物质文化遗产基础之上的演绎作品甚至是再创作的新作品，因此，系演绎作品还是新作品，相关作品与非物质文化遗产之间权利关系等问题的解决，也需以知识产权法的角度去审视非物质文化遗产的保护工作。

我国《非物质文化遗产法》鼓励社会对非物质文化遗产进行合理使用，在此基础上，需要对以下情况的合理使用范围进行探讨。对非物质文化遗产进行改编的，为保护、传承并发展非物质文化遗产，保有者在享有一定财产权的同时，改编者必须在作品发表过程中注明改编自某非物质文化遗产，且改编者在非物质文化遗产范围之内无权组织其他人合理使用。对非物质文化遗产的传承人进行采风的，此处采风行为可分为创作行为和单纯记录行为,对于有独创性的采风成果可给予著作权保护,而单纯的记录行为无法构成受著作权保护的作品,但可以给予单纯的记录者以注明发现人、整理人、记录人和获得相应报酬的权利；传承人对非物质文化遗产起到积极的推动作用, 在国家或全国性专业单位享有著作权的情况下,优秀的传承人对非物质文化遗产进行改编、整理等，除给予优秀的传承人享有对演绎作品的著作权以外,还可赋予他们一定的特权,甚至可以包括要求国家机关提起维权诉讼的权利。