“玄麻子”对“幺麻子”商标及商品装潢侵权不正当竞争纠纷二审判决书

裁判要旨

一、未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为。本案中，法院认为，非衣调味品厂使用的“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”标识中的“玄”字与权利商标二、三中的“幺”字，字形相近，而其含有的“百年”“非衣”字样不足以使被诉侵权标识能够区别于权利商标二、三，其在整体上文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。非衣调味品厂使用的“图片”标识与权利商标一的图形均为面朝右侧的戴帽古人形象，二者在人物形象、构图要素、设计手法、整体视觉效果等方面相近，亦构成近似商标。非衣调味品厂将被诉侵权标识使用在藤椒油商品上，与权利商标一、二、三核定使用的“调味品”“藤椒油”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，易使相关公众认为带有被诉侵权标识的藤椒油商品来自于幺麻子公司，从而造成混淆误认。因此，非衣调味品厂的被诉行为已侵害幺麻子公司对权利商标一、二、三享有的注册商标专用权，构成商标侵权。

二、经营者不得擅自使用他人有一定影响的包装装潢，引人误认是他人商品或与他人存在特定联系。本案中，法院认为，非衣调味品厂生产的248ml、250ml、500ml玻璃瓶装藤椒油，以及5L铝罐装藤椒油商品，其外观与幺麻子公司主张的瓶贴相比，在整体配色、组成要素、图案及文字位置的安排等方面均高度近似。非衣调味品厂与幺麻子公司在藤椒油商品使用近似包装装潢的行为，极易导致他人误以为该商品是幺麻子公司的商品，一审判决认定非衣调味品厂的行为属于擅自使用他人具有一定影响包装装潢的不正当竞争行为，并无不当。

裁判文书摘要

一审法院/案号：北京市朝阳区人民法院/（2021）京0105民初581号

二审法院/案号：北京知识产权法院/（2022）京73民终1135号

案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷

当事人

上诉人（原审被告）：和县非衣调味品厂。

被上诉人（原审原告）：幺麻子食品股份有限公司。

原审被告：北京杰怡锦程商贸有限公司。

一审裁判结果：一、非衣调味品厂于一审判决生效之日起立即停止涉案商标侵权行为；二、非衣调味品厂于一审判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；三、杰怡锦程公司于一审判决生效之日起立即停止销售涉案侵权商品的行为；四、非衣调味品厂于一审判决生效之日起三十日内履行在《中国知识产权报》上发布声明的义务，消除因涉案商标侵权及不正当竞争行为给幺麻子公司造成的不良影响（声明内容须于一审判决生效后十日内送法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由非衣调味品厂负担）；五、非衣调味品厂于一审判决生效之日起十日内赔偿幺麻子公司经济损失1 237 129.6元；六、非衣调味品厂于一审判决生效之日起十日内赔偿幺麻子公司合理费用50 000元，杰怡锦程公司对其中1000元承担连带赔偿责任；七、驳回幺麻子公司的其他诉讼请求。

二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。

二审裁判时：二〇二三年一月二十九日

涉案法条：《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项

北京知识产权法院

民事判决书

（2022）京73民终1135号

当事人

上诉人（原审被告）：和县非衣调味品厂。

被上诉人（原审原告）：幺麻子食品股份有限公司。

原审被告：北京杰怡锦程商贸有限公司。

审理经过

上诉人和县非衣调味品厂（简称非衣调味品厂）与被上诉人幺麻子食品股份有限公司（简称幺麻子公司）、原审被告北京杰怡锦程商贸有限公司（简称杰怡锦程公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）于2021年12月1日作出的（2021）京0105民初581号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人非衣调味品厂上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回幺麻子公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由幺麻子公司承担。

事实和理由：一、涉案的“玄麻子”标识是非衣调味品厂曾合法注册的商标，非衣调味品厂在合法持有商标期间无法预知该商标可能构成侵权，主观上也不具有商标侵权的恶意。涉案“玄麻子”标识是非衣调味品厂整个“玄麻”系列商标中的一个，其申请注册该商标意在形成自己的“玄麻”系列商标产品，打造自己独有的产品和品牌，保护自己的合法权利的行为，且非衣调味品厂已经将其申请著作权。现一审法院将该行为认定为恶意摹仿、攀附幺麻子公司的商品声誉的行为，不仅没有事实依据，也不符合商标法鼓励市场主体积极申请注册商标的立法初衷和原则，也将打击非衣调味品厂作为一个合法生产经营主体的市场积极性和信心，在整个商标保护领域形成不良影响，是明显错误的。二、“【】”标识与幺麻子公司所使用的图形具有明显的区别，两个人物的造型、帽子、所属的朝代、耳朵、眼镜、鼻子、眉毛、鬓发、嘴巴、牙齿、脸型、胡子等人物主要特征均不一样，单以普通消费者的第一主观视角就能够明显区分开来。一审法院认定使用被诉侵权标识容易误导消费者混淆的主观恶意明显缺乏事实和法律依据，明显错误。三、非衣调味品厂的藤椒油商品使用的包装装潢与幺麻子商品使用的包装装潢颜色、图形排版也不同，且玄麻子包装装潢有专利，不构成不正当竞争行为。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故上诉至本院。

被上诉人及原审被告称

被上诉人幺麻子公司辩称：一、非衣调味品厂第15975359号商标经过行政、诉讼程序已被无效宣告，非衣调味品厂对该商标自始不享有商标权。公证书对应的商品、包装箱均使用了被诉侵权标识，非衣调味品厂明知其“玄麻子”商标被认定无效，仍继续使用被诉侵权标识，主观侵权恶意明显，非衣调味品厂所述合法使用商标的理由不能成立。二、非衣调味品厂第37444371号商标是组合商标，商标使用应当严格按照注册标识及核定商品使用，但非衣调味品厂为了缩小与幺麻子公司商标的差距，故意将文字及图形拆分使用，改变商标显著特征，目的是使消费者混淆。非衣调味品厂提交了著作权登记证书，但该作品完成时间为2015年12月21日，远远晚于幺麻子公司商标注册申请时间，即使非衣调味品厂取得作品登记证书，也不能当然意味着其不侵权。一审法院对于认定被诉侵权标识与幺麻子公司的商标属于近似商标，认定正确。三、包装装潢是否近似要看整体视觉效果，不是就细节要素进行逐一比对。非衣调味品厂的商品瓶贴与幺麻子公司的商品瓶贴颜色、商标排列组合、藤椒油文字排列、字形等方面高度近似，可以认定两个商品的包装装潢构成近似。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决结果，请求法院驳回非衣调味品厂的上诉请求。

原审被告杰怡锦程公司未陈述意见。

一审原告诉称

幺麻子公司向一审法院起诉请求：1.判令非衣调味品厂立即停止使用“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”及“”标识（以下合称被诉侵权标识）的商标侵权行为；2.判令非衣调味品厂立即停止仿冒幺麻子公司商品包装的不正当竞争行为；3.判令杰怡锦程公司立即停止销售带有被诉侵权标识的商品；4.判令非衣调味品厂、杰怡锦程公司共同在中国知识产权报、四川日报上发布声明，消除影响；5.判令非衣调味品厂赔偿幺麻子公司经济损失及合理支出131.4万元；6.判令杰怡锦程公司赔偿幺麻子公司经济损失及合理支出5万元。

一审法院认定事实

一审法院经审理查明：

一、幺麻子公司的相关事实

2002年，幺麻子公司的法定代表人赵跃军成立了幺麻子有机食品厂。2008年5月28日，四川省眉山市洪雅县工商行政管理局出具《说明》，载明“原洪雅县幺麻子有机食品厂为自然人赵跃军向我局申办的个体工商户营业执照。为扩大规模，赵跃军于2008年3月20日经我局核准注销了该厂，重新申请办理了洪雅县幺麻子食品有限公司”。洪雅县幺麻子食品有限公司即幺麻子公司，2019年12月23日变更为现名称。

（第4912210号图形商标）

（第6682595号“幺麻子”商标）

（第11211540号“幺麻子”商标）

2005年9月23日，幺麻子公司的法定代表人赵跃军申请注册了第4912210号图形商标（简称权利商标一），2008年9月7日被核准注册，核定使用在第30类“调味品”等商品上，2018年2月13日，幺麻子公司受让取得权利商标一注册商标专用权。2008年4月25日，幺麻子公司申请注册了第6682595号“幺麻子”商标（简称权利商标二），2010年3月28日被核准注册，核定使用在第30类“调味品、花椒油（调味品）”等商品上。2012年7月16日，幺麻子公司申请注册了第11211540号“幺麻子”商标（简称权利商标三），2014年12月7日被核准注册，核定使用在第30类“调味品、花椒油、藤椒油”等商品上。目前，权利商标一、二、三均处于商标专用权有效期内。

幺麻子公司生产的藤椒油商品（详见附图二）为玻璃瓶装，正反面有纸质瓶贴。瓶贴均以棕色和黄色为主，上部为棕色、下部为黄色，中间以棕色金边的祥云图案分隔；上部居中位置为其权利商标一、三，并以汉字水印作为背景装饰；下部居中位置有垂直书写的“藤椒油”字样。幺麻子公司提交了商品实物证明其最早使用该包装的时间为2006年9月22日，非衣调味品厂予以认可。

2007年11月21日，幺麻子公司生产的“幺麻子”藤椒油获得四川省旅游协会颁发的“四川优秀旅游商品”称号。2015年12月31日，四川省工商行政管理局颁发证书，将权利商标二在“调味品、花椒油（调味品）”商品上认定为四川省著名商标。2017年3月，四川省人民政府颁发证书，授予“幺麻子牌藤椒油”四川名牌产品称号。

2013年至2019年期间，幺麻子公司通过街边广告牌、公交车体广告、小区门禁广告、互联网视频宣传、杂志广告，以及在中央电视台发现之旅频道参加节目录制等渠道，对其藤椒油商品进行了广告宣传，为此支付756.48万元的广告费用。此外，中国商报网、四川文化网、眉山市人民政府网站等网络媒体以及“大师的菜”“川味中国”等微信公众号均对“幺麻子”藤椒油进行过宣传报道。

幺麻子公司提交了自2018年来与全国各地经销商签订的销售合同以及对应的发货单、发票，以证明其商品的销售情况，其销售范围包括北京、天津、陕西、河北、重庆、四川等地。幺麻子公司还提交了其与天猫超市、京东平台签订的服务协议，以证明其通过网络渠道对“幺麻子”藤椒油商品进行了销售。2021年2月4日，幺麻子公司在淘宝直播平台“薇娅viya”直播间，对其“幺麻子”藤椒油商品进行了直播推广，直播页面显示有1680.1万人在线观看。

二、涉案商标侵权及不正当竞争行为

2020年1月21日，幺麻子公司委托代理人前往天津市东丽区金钟农产品批发市场“继航粮油调料”，花费210元，购买了藤椒油一箱，内含10瓶玻璃瓶装500ml规格的藤椒油（详见附图三），瓶身显示的生产时间为2019年4月11日。商品包装箱正面带有“图片”“百年玄麻子”“玄麻子”标识及“藤椒油，就是玄麻子”宣传标语。玻璃瓶正、反面瓶贴均带有“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”及“”标识，瓶盖印有“玄麻子”及“”标识。天津市东丽公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）津东丽证经字第13号公证书。

2020年3月17日，幺麻子公司委托代理人前往徐州市泉山区迎宾大道徐州农副产品中心批发市场内的“泉山区杨洪伦食品商店”，购买了500ml规格的藤椒油商品（详见附图三），瓶身显示的生产时间为2020年1月2日。正反面瓶贴均带有“玄麻子”及“【】”标识。因幺麻子公司的代理人同时购买了其他商品，商家开具的收据上并未显示藤椒油商品的具体价格。徐州市徐州公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）苏徐徐州证字第2826号公证书。

2020年3月17日，幺麻子公司的代理人前往徐州市泉山区迎宾大道徐州农副产品中心批发市场“张申干调”，花费175元购买规格为5L的铝罐装藤椒油一罐（详见附图三），罐身显示的生产日期为2019年8月5日。罐身正面标注有“玄麻子”及“图片”标识。徐州市徐州公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）苏徐徐州证字第2827号公证书。

2020年6月10日，幺麻子公司委托代理人前往太原市杏花岭区锦辉五湖商行，花费198元，购买藤椒油一箱（详见附图三），内含10瓶玻璃瓶装500ml规格的藤椒油，瓶身显示的生产时间为2020年1月15日。商品包装箱带有“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”“”“玄麻子”“百年玄麻子”标识，并使用了“藤椒油，就是玄麻子”宣传标语。玻璃瓶正、反面瓶贴、瓶盖均带有“玄麻子”和“”标识。太原市城西公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）晋并西证民字第17111号公证书。

2020年4月5日，幺麻子公司的代理人前往西安市雁塔区欣桥市场干调区老楼东三排29号一门“淡立卫干调副食品批发部”，花费200元，购买藤椒油一箱（详见附图三），内含10瓶玻璃瓶装500ml规格的藤椒油，瓶身显示的生产日期为2019年8月10日。该藤椒油的外包装样式及所使用的标识与玄麻子公司在天津市公证购买的商品完全一致。西安市汉唐公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）陕证民字第4229号公证书。

2020年9月17日，幺麻子公司的代理人前往呼和浩特市赛罕区东瓦窑批发市场苏磊调味品经销部，购买规格为248ml的玻璃瓶装藤椒油（详见附图三），瓶身显示的生产时间为2020年4月25日。玻璃瓶正、反面的瓶贴均带有“”标识。因幺麻子公司的代理人同时购买了其他商品，商家开具的收据上并未显示藤椒油商品的具体价格。呼和浩特市北方公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）呼北证内字第2841号公证书。

2020年9月19日，幺麻子公司的代理人前往北京市朝阳区周家庄230号的大洋路批发市场206号商铺，花费115元，购买了藤椒油一箱（详见附图三），内含10瓶玻璃瓶装250ml规格的藤椒油，瓶身显示的生产时间为2020年6月11日。商品包装箱正面印有“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“”标识，及“藤椒油，就是玄麻子”宣传标语。玻璃瓶正、反面均带有“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”和“”标识，瓶盖印有“”标识和“玄麻子”字样，瓶底有“玄麻子专用”字样。成都市成都公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2020）川成证经字第29715号公证书。杰怡锦程公司认可上述销售行为系其实施，表示其销售的上述商品均由非衣调味品厂提供，非衣调味品厂对此予以认可。

上述取证的藤椒油商品均注明了生产者为非衣调味品厂。其中，规格为248ml、250ml、500ml的藤椒油商品瓶贴，以及规格为5L的藤椒油商品铝罐外包装，除规格和使用的标识存在差别外，包装装潢基本一致。均分为上下两部分，以卷曲的线条作为分隔，上部为深棕色，下部为黄色。正面上部有汉字水印作为装饰，居中位置为商标标识；正面下部居中竖向书写“藤椒油”字样。

三、非衣调味品厂相关事实

2004年9月9日，非衣调味品厂成立，企业类型为个人独资企业，经营范围包括食用油、调味品、调味酱等商品的生产、加工、销售。

（第15975359号“玄麻子”商标）

2014年12月19日，非衣调味品厂申请第15975359号“玄麻子”商标。2016年2月28日被核准注册，核准使用在第30类“辣椒（调味品）、作料（调味品）”等商品上。2017年8月22日，幺麻子公司申请宣告该商标无效。2018年6月14日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第117433号无效宣告裁定，认定第15975359号“玄麻子”商标与权利商标二、三文字构成、字形、呼叫相近，且无明显含义区分，构成近似商标，依据商标法第三十条宣告“幺麻子”商标无效。非衣调味品厂不服该裁定，起诉至北京知识产权法院。2019年5月30日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初8614号判决，认定“玄麻子”商标与权利商标二、三使用在相同或类似商品上易导致相关公众的混淆误认，判决驳回了非衣调味品厂的诉讼请求。非衣调味品厂不服一审判决提出上诉，2019年9月20日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终6480号判决，维持了（2018）京73行初8614号判决。

（第20914708号“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”商标）

2016年8月9日，非衣调味品厂申请注册第20914708号“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”商标（简称“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”商标）。2019年1月3日，原国家工商行政管理总局商标局作出（2019）商标异字第555号不予注册决定，认定“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”商标与权利商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标，故决定对该商标不予注册。2019年3月14日，非衣调味品厂向国家知识产权局申请复审，国家知识产权局维持了原决定的认定结论和处理结果。非衣调味品厂不服该决定，起诉至北京知识产权法院。2020年7月28日，北京知识产权法院作出（2020）京73行初2099号判决，认定“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”商标与权利商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，判决驳回了非衣调味品厂的诉讼请求。非衣调味品厂不服提出上诉。2021年3月5日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终7267号判决，维持了（2020）京73行初2099号判决。

（第20914709号“百年玄麻子BaiNianXuanMaZi”商标）

2016年8月9日，非衣调味品厂申请注册第20914709号“百年玄麻子BaiNianXuanMaZi”商标（以下简称“百年玄麻子BaiNianXuanMaZi”商标）。2019年1月3日，原国家工商行政管理总局商标局作出（2019）商标异字第558号不予注册决定，认定“百年玄麻子BaiNianXuanMaZi”商标与权利商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标，故决定对该商标不予注册。2019年3月14日，非衣调味品厂向国家知识产权局申请复审，国家知识产权局维持了原决定的认定结论和处理结果。

（第37444371号商标）

2019年4月11日，非衣调味品厂申请注册第37444371号商标，2019年12月21日被核准注册，核定使用在第30类“调味品、辣椒油、花椒粉”等商品上，有效期至2029年12月20日。非衣调味品厂主张其在商品外包装上使用“图片”标识系对第37444371号商标的使用。此外，非衣调味品厂提交了部分商标注册证，以证明其在藤椒油商品上使用的标识具有合法依据，但其提交的商标注册证书中，没有与被诉侵权标识相同且核定使用的商品类别相同的商标。

本案中，没有证据证明非衣调味品厂是否已停止使用被诉侵权标识及涉案包装装潢。庭审中，幺麻子公司明确其主张经济损失及合理支出共131.4万元，其中合理支出为76 870.4，包括律师费50 000元、公证费7400元、取证差差旅费13 727.5元、购买侵权商品费用1091.5元、诉讼阶段差旅费4651.4元。本案各方当事人均未提交证据证明其因涉案侵权及不正当竞争行为所遭受的损失，或非衣调味品厂因此获得的利益。此外，幺麻子公司就其主张的律师费、公证费、取证费、差旅费均未提交相应票据。

上述事实，有公证书、商标注册证、商标注册信息打印页、商品实物、网页打印件、视频、发票以及当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为

一审法院认为：幺麻子公司就权利商标一、二、三取得商标注册证，其对该商标享有的专用权受到法律保护。

非衣调味品厂在藤椒油商品的包装箱、封装胶带以及玻璃瓶瓶贴、瓶盖、瓶底使用“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”及“”标识，均具有区分商品来源的作用，属于商标性使用。

非衣调味品厂将被诉侵权标识使用在藤椒油商品上，与幺麻子公司权利商标一核定使用的“调味品”、权利商标二核定使用的“花椒油（调味品）”构成类似商品，与权利商标三核定使用的“藤椒油”构成相同商品。将被诉侵权标识中的“玄麻子”标识与权利商标二、三相比，“玄麻子”与“幺麻子”仅一字之差，且“玄”与“幺”字形差别较小，两者在文字构成、语音呼叫及整体外观方面均高度近似，故非衣调味品厂使用的“玄麻子”标识与权利商标二、三构成近似商标。“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”标识，虽然增加了“百年”“非衣”字样及“FeiYiXuanMaZi”拼音，但仅起到修饰作用，“玄麻子”仍作为此三枚标识的显著识别部分发挥作用，与权利商标二、三在文字构成、语音呼叫及整体外观方面构成近似，故“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”亦与权利商标二、三构成近似商标。非衣调味品厂使用的“”标识与权利商标一相比对，均为朝向右侧的人像绘画，人物均着古帽并作咧嘴笑表情，脸部均有雀斑，且分布均为左脸四点、右脸三点。“”标识在构成要素、整体外观均与权利商标一较为近似，二者构成近似商标。综上，非衣调味品厂在藤椒油商品上使用与幺麻子公司权利商标近似的标识，极易导致消费者的混淆误认，侵犯了幺麻子公司对注册商标享有的专用权，应为此承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。

非衣调味品厂辩称，其使用被诉侵权标识是对注册商标的使用。对此本院认为，首先，非衣调味品厂的“玄麻子”商标已被宣告无效，该商标曾获注册不能作为其使用被诉侵权标识的合法依据。其次，根据非衣调味品厂提交的商标注册证书，其未规范使用第37444371号商标，而是单独使用了“”标识，故其应对不规范使用注册商标导致的商标侵权承担法律责任。非衣调味品厂主张使用被诉侵权标识系对注册商标的使用，该项抗辩意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

杰怡锦程公司销售了非衣调味品厂生产的涉案藤椒油侵权商品，该行为构成商标侵权，杰怡锦程公司应立即停止相关销售行为。本案中，杰怡锦程公司销售的涉案侵权商品由非衣调味品厂提供，非衣调味品厂亦对此予以认可，故杰怡锦程公司不应承担赔偿责任，幺麻子公司要求杰怡锦程公司赔偿其经济损失及在媒体上发布消除影响的主张于法无据，本院不予支持，但幺麻子公司因制止杰怡锦程公司销售侵权商品所产生的合理开支，杰怡锦程公司应予支付。

2002年，幺麻子公司的法定代表人赵跃军成立了幺麻子有机食品厂，而后申请注销了该厂，并在此基础上成立了幺麻子公司。幺麻子有机食品厂与幺麻子公司在经营上具有连续性，幺麻子公司承继了幺麻子有机食品厂时期即开始使用的商品包装装潢，有权针对仿冒该包装装潢的行为提起诉讼。根据在案证据，幺麻子公司自2006年9月2日起使用涉案商品包装装潢，该包装装潢表现为商品瓶贴，包括上部为棕色、下部为黄色、中间以祥云图案分隔，上部以汉字水印为背景、居中为权利商标一、三，下部正中竖向书写“藤椒油”字样。上述组成元素、图形排列、色彩搭配、结构布局等具有一定独特性，形成了便于识别的整体形象。经过幺麻子公司在全国范围内多个渠道的长期宣传、推广、销售，附着其藤椒油商品上的包装装潢已经为相关公众所知悉，在市场中具有一定的知名度和影响力，其承载了幺麻子公司的商品商誉，构成反不正当竞争法应予保护的商业标识。

非衣调味品厂生产的248ml、250ml、500ml玻璃瓶装藤椒油，以及5L铝罐装藤椒油商品，其外观与幺麻子公司主张的瓶贴相比，均为分为上下两部分，上部均为棕色、下部均为黄色，上部均以汉字水印为背景，居中为图形商标和文字商标，下部正中竖向书写“藤椒油”字样。在整体配色、组成要素、图案及文字位置的安排等方面均高度近似，结合消费者在购买藤椒油商品时所施加的一般注意力高度，非衣调味品厂使用与幺麻子公司近似包装的行为，极易导致消费者的误认、误购，或误以为幺麻子公司与非衣调味品厂存在特定关系，属于擅自使用他人具有一定影响包装装潢，应立即停止不正当竞争行为，并承担消除影响、赔偿损失的法律责任。

鉴于非衣调味品厂的涉案商标侵权及不正当竞争行为，容易使相关公众对其生产的藤椒油商品来源产生混淆、误认，对幺麻子公司的商品造成一定影响，幺麻子公司据此主张非衣调味品厂承担消除影响的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。在中国知识产权报上发表消除影响的声明，已经能够起到消除影响的作用，故本院对幺麻子公司要求非衣调味品厂在四川日报上发表声明的主张，不再予以支持。

本案中，在案证据未证明幺麻子公司因涉案商标侵权及不正当竞争行为所遭受的损失，以及非衣调味品厂的获利，故本院综合考虑下列因素对损失数额予以酌定。第一，非衣调味品厂涉案商标侵权行为具有极强的主观恶意。非衣调味品厂曾就“玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”“百年玄麻子BaiNianXuanMaZi”标识申请注册商标，但均被宣告无效或不予注册。在此三枚商标的行政争议及行政诉讼过程中，商标行政机关及法院多次在生效的行政裁决、司法判决中认定“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”标识与权利商标二、三构成近似，使用在相同或近似商品上易导致消费者的混淆误认。在此情况下，非衣调味品厂仍然持续使用带有“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”字样的商标，其商标侵权行为系明知故犯。此外，非衣调味品厂注册了包含“”图形的商标，但未完整、规范使用，而是单独使用“”标识，意在尽可能减小与幺麻子公司商标的区别，误导消费者的主观恶意明显。第二，非衣调味品厂同时实施商标侵权和包装装潢仿冒行为，具有较强的可责性。本案中，非衣调味品厂使用与权利商标近似的标识，同时还使用与幺麻子公司近似的商品包装装潢，攀附幺麻子公司商品声誉的主观意图明显，客观上极大提高了消费者误认、误购的可能。第三，侵权商品的销售范围广，损害后果较为严重。幺麻子公司提交的公证书显示，非衣调味品厂生产的藤椒油商品在北京、天津、内蒙古、江苏、山西、陕西等多个地区均有销售，侵权范围较大，影响范围较广。综合上述因素，本院对幺麻子公司主张的商标侵权及不正当竞争损害赔偿1 237 129.6元的诉讼请求予以全额支持。

本案中，幺麻子公司未就其主张的各项合理开支提交相应票据，故其主张合理开支的数额缺乏相应依据。鉴于，本案确有证据保全公证以及律师参与诉讼的事实，本院根据关联性、必要性、合理性的原则酌定支持其律师费、公证费、差旅费、取证费。鉴于其部分公证内容系针对杰怡锦程公司销售涉案侵权商品的行为，故杰怡锦程公司对其中1000元承担连带责任。

一审裁判结果

综上，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十八条，第五十六条，第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条第（一）项、第十七条之规定，判决如下：一、非衣调味品厂于一审判决生效之日起立即停止涉案商标侵权行为；二、非衣调味品厂于一审判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；三、杰怡锦程公司于一审判决生效之日起立即停止销售涉案侵权商品的行为；四、非衣调味品厂于一审判决生效之日起三十日内履行在《中国知识产权报》上发布声明的义务，消除因涉案商标侵权及不正当竞争行为给幺麻子公司造成的不良影响（声明内容须于一审判决生效后十日内送法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由非衣调味品厂负担）；五、非衣调味品厂于一审判决生效之日起十日内赔偿幺麻子公司经济损失1 237 129.6元；六、非衣调味品厂于一审判决生效之日起十日内赔偿幺麻子公司合理费用50 000元，杰怡锦程公司对其中1000元承担连带赔偿责任；七、驳回幺麻子公司的其他诉讼请求。

二审法院认定事实

本院二审期间，非衣调味品厂向本院提交送货单作为证据，幺麻子公司对证据真实性、合法性和关联性均不予认可。

经查，权利商标三于2013年12月6日核准注册并公告。根据（2020）津东丽证经字第13号公证书，2020年1月21日，幺麻子公司委托代理人前往天津市东丽区金钟农产品批发市场“继航粮油调料”购买的10瓶玻璃瓶装500ml规格的藤椒油，玻璃瓶正、反面瓶贴均带有“玄麻子”及“”标识。根据（2020）苏徐徐州证字第2826号公证书，2020年3月17日，幺麻子公司委托代理人前往徐州市泉山区迎宾大道徐州农副产品中心批发市场内的“泉山区杨洪伦食品商店”购买的500ml规格藤椒油商品，生产日期为2019年7月25日。一审判决对于权利商标三的核准注册时间、瓶贴标识、商品生产日期的事实认定有误，本院予以纠正。

当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

另查，非衣调味品厂申请注册的第15975359号“玄麻子”商标已经予以无效宣告并公告，无效宣告公告载于2022年2月20日第1780期商标公告。

上述事实，有一审卷宗材料、本院询问笔录等在案佐证。

二审法院认为

本院认为：

一、关于非衣调味品厂被诉侵权标识是使用注册商标的抗辩是否能够成立

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”商标法第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”

非衣调味品厂申请注册的第20914708号“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”商标、第20914709号“百年玄麻子BaiNianXuanMaZi”商标均未获准注册，不属于已注册商标。其申请注册的第15975359号“玄麻子”商标已经予以无效宣告，根据商标法第四十七条规定，该商标视为自始即不存在，非衣调味品厂主张是对该注册商标使用的抗辩意见，不能成立。至于非衣调味品厂申请注册的第37444371号商标，其主张“”标识是对该商标的使用，对此本院认为，被诉侵权标识“”仅将图形部分单独使用，是对第37444371号商标的拆分使用，其抗辩意见亦不能成立。因此，非衣调味品厂上诉主张被诉侵权标识是对其已注册商标的使用，均缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

二、关于非衣调味品厂的被诉行为是否构成商标侵权

商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

非衣调味品厂上诉主张被诉侵权标识与幺麻子公司的权利商标一、二、三不构成近似商标。对此本院认为，非衣调味品厂使用的“玄麻子”“百年玄麻子”“非衣玄麻子”“非衣玄麻子FeiYiXuanMaZi”标识中的“玄”字与权利商标二、三中的“幺”字，字形相近，而其含有的“百年”“非衣”字样不足以使被诉侵权标识能够区别于权利商标二、三，其在整体上文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。非衣调味品厂使用的“”标识与权利商标一的图形均为面朝右侧的戴帽古人形象，二者在人物形象、构图要素、设计手法、整体视觉效果等方面相近，亦构成近似商标。非衣调味品厂将被诉侵权标识使用在藤椒油商品上，与权利商标一、二、三核定使用的“调味品”“藤椒油”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，易使相关公众认为带有被诉侵权标识的藤椒油商品来自于幺麻子公司，从而造成混淆误认。因此，非衣调味品厂的被诉行为已侵害幺麻子公司对权利商标一、二、三享有的注册商标专用权，构成商标侵权。非衣调味品厂上诉称被诉侵权标识与权利商标一、二、三不构成近似商标，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

非衣调味品厂还上诉主张其“”标识已进行著作权登记，但是否进行著作权登记与是否构成商标侵权之间并无必然联系，因此，非衣调味品厂的该上诉主张亦不能成立。

三、关于非衣调味品厂的被诉行为是否构成不正当竞争

反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的包装装潢，引人误认是他人商品或与他人存在特定联系。

非衣调味品厂上诉主张其使用的包装装潢与幺麻子公司的包装装潢不同，不构成不正当竞争行为。对此本院认为，非衣调味品厂生产的248ml、250ml、500ml玻璃瓶装藤椒油，以及5L铝罐装藤椒油商品，其外观与幺麻子公司主张的瓶贴相比，均为分为上下两部分，上部均为棕色、下部均为黄色，上部均以汉字水印为背景，居中为图形商标和文字商标，下部正中竖向书写“藤椒油”字样。在整体配色、组成要素、图案及文字位置的安排等方面均高度近似。非衣调味品厂与幺麻子公司在藤椒油商品使用近似包装装潢的行为，极易导致他人误以为该商品是幺麻子公司的商品，一审判决认定非衣调味品厂的行为属于擅自使用他人具有一定影响包装装潢的不正当竞争行为，并无不当。非衣调味品厂的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

一审法院在认定非衣调味品厂的被诉行为构成商标侵权和不正当竞争行为基础上，判决非衣调味品厂停止涉案商标侵权行为和不正当竞争行为，并承担消除影响、赔偿经济损失的责任，亦无不当。

二审裁判结果

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。非衣调味品厂的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16 384.17元，由上诉人和县非衣调味品厂负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长 　赵   玲

审　判　员 　刘义军

审　判　员　 范米多

二〇二三年一月二十九日

法 官 助 理　 胡   婧

书    记   员　 王   雪