北京知识产权法院
民事判决书
当事人
上诉人（一审原告）：东阳市乐视花儿影视文化有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：曹勇，总经理。
委托诉讼代理人：刘盈子，律师。
委托诉讼代理人：徐静，律师。
被上诉人（一审被告）：蒋胜男，女，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：陶鑫良，律师。
委托诉讼代理人：李伟华，律师。
被上诉人（一审被告）：浙江文艺出版社有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：郑重，社长。
委托诉讼代理人：李鑫石，律师。
委托诉讼代理人：李雪朋，律师。
被上诉人（一审被告）：北京中关村图书大厦有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：吴惟，董事长。
委托诉讼代理人：盛宇囡，律师。
委托诉讼代理人：胡丹，律师。
上诉人东阳市乐视花儿影视文化有限公司（简称花儿影视公司）因与被上诉人蒋胜男、被上诉人浙江文艺出版社有限公司（简称浙江文艺出版社）、被上诉人北京中关村图书大厦有限公司（简称中关村图书大厦）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2016）京0108民初24428号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年7月10日受理后，依法组成合议庭，并于2018年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人花儿影视公司的委托代理人刘盈子、徐静，被上诉人蒋胜男的委托代理人陶鑫良、李伟华，被上诉人浙江文艺出版社的委托代理人李鑫石、李雪朋，以及被上诉人中关村图书大厦的委托代理人盛宇囡到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
花儿影视公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持花儿影视公司的全部诉讼请求。
事实与理由：一、本案应当适用“接触加实质性相似”规则认定由浙江文艺出版社出版发行的、署名作者蒋胜男的《芈月传》六册版小说（以下简称《芈月传》小说）是对《芈月传》剧本的改编，进而构成侵权。一审判决未适用该规则进行判断而对双方合同进行认定显属错误。
二、《芈月传》剧本在创作过程中其内容经过导演、制片等多人开会讨论、意见交换，并非蒋胜男个人创作而是剧组共同创作完成的。《芈月传》小说与《芈月传》剧本情节相似性高达62.85%，构成了实质性相似，加之同一作者，本案完全符合“接触加实质性相似”规则。
三、作为《芈月传》小说的作者蒋胜男未能举证证明其小说的完成时间在《芈月传》剧本之前，就应当承担相应举证不利的后果。一审判决推定小说完成在先属于事实认定错误。
四、双方合同全篇亦没有授予蒋胜男《芈月传》小说著作权的意思表示，蒋胜男不存在合法的抗辩理由。一审判决通过对合同进行解释认定“不论蒋胜男是否已经创作出《芈月传》小说，即蒋胜男享有《芈月传》小说的著作权”存在错误。合同中约定的小说仅指在签订合同时已经创作完成的7000字小说。由于合同约定“剧本系原创小说（还未出版）改编剧本”，蒋胜男应当证明小说创作在先。在蒋胜男没有证据证明《芈月传》小说创作在先的情况下应当推定该小说是根据剧本改编，构成侵权。另外，《电视剧剧本创作合同》（二）（以下简称《创作合同》（二））5.4的约定：“乙方在未经甲方同意的情况下不得通过各种方式进行传播和交于第三方使用。”该条款说明只要在花儿影视公司享有剧本著作权的前提下，蒋胜男就不得通过任何方式使用剧本，此条也佐证了花儿影视公司并没有将包括《芈月传》小说著作权在内的任何权利保留给蒋胜男。因此，蒋胜男不存在任何合法抗辩。
蒋胜男辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一、双方签订合同对小说和剧本两种作品进行了权利分割，明确约定小说的著作权归属蒋胜男，保留了我出版、发行小说的权利。一审法院关于“无论是否创作出《芈月传》小说，其著作权均归属于蒋胜男”的认定正确。上诉人所提及的《创作合同》（二）5.4是对非正常履行合同状态的约定，仅约束在未履行合同情况下向第三方传播剧本的行为。因此，我出版、发行《芈月传》小说的行为是行使合同约定的正当权利，能够有效抗辩花儿影视公司关于侵权的诉讼请求。
二、《芈月传》小说的创作完成时间早于《芈月传》剧本。我提交了小说的电子文档，完成了创作时间的初步举证；《芈月传》剧本长达八十多万字涉及一百七十多个人物，如果没有长篇小说作为基础，不可能在短短一年时间内将剧本创作完毕；我在研讨会上表示小说写的不多并不是指全部小说，仅是针对个别人物而言，花儿影视公司对此断章取义。花儿影视公司的诸多自认行为也都认为小说完成在先，电视剧剧本是根据蒋胜男同名小说改编。一审法院根据合同解释、当事人的自认及相关推理认为《芈月传》小说完成时间早于《芈月传》剧本认定正确。请求维持一审判决，驳回花儿影视公司的诉讼请求。
浙江文艺出版社辩称：同意蒋胜男的意见，另补充意见如下：蒋胜男已经提供的双方之间合同、花儿影视公司的自认证据均可证明《芈月传》小说完成于剧本之前。花儿影视公司主张小说是根据剧本改编，应当由其进一步承担举证责任。另外，一审审理期间，一审法官调取了蒋胜男创作过程中参考的书籍资料，相关资料，该资料十分繁多，两、三天创作一集剧本根本无法做到，一审法院据此推断其小说创作在先有理有据。
被上诉人中关村图书大厦辩称：同意蒋胜男及浙江文艺出版社的上述答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。
花儿影视公司向一审法院提出的起诉请求：1、判令蒋胜男和浙江文艺出版社立即停止出版、发行《芈月传》小说；2、判令蒋胜男和浙江文艺出版社连带赔偿原告因侵权遭受损失人民币2000万元；3、判令中关村图书大厦立即停止销售《芈月传》小说；4、判令蒋胜男、浙江文艺出版社、中关村图书大厦承担花儿影视公司为本案支出的合理费用共计人民币504422.4元。
一审法院认定的事实：
2012年8月28日，花儿影视公司（甲方）与蒋胜男（乙方）签订了《电视剧剧本创作合同》（以下简称《创作合同》（一）），其中约定：1.1甲方聘任乙方担任电视剧《芈月传》编剧，电视剧长度50集（暂定）。乙方愿意接受委托并按照甲方的意愿创作修改该电视剧剧本。1.2乙方在担任该作品编剧期间，有关该作品的或同该作品电视剧剧本相关联的—切创作和智力劳动成果，著作权归甲方所有。甲方享有本剧电视剧作品包括但不限于在广播电台播放、电视播映、网络、音像制品（含CD、VCD、DVD以及在本协议签定以前及以后出现的所有形式的音像制品）复制、出版、发行、传播等全部权利。同时甲方拥有将本剧电视剧作品改编为电影的权利，但该作品系乙方原创小说（还未出版）改编剧本，依据著作权法第十五条，乙方享有原小说的发表和出版权利，乙方并保证不在网络上发布。1.3乙方作为该剧编剧享有在该电视剧片头中编剧的署名权。1.4乙方应依照甲方对该作品的时间和艺术质量的要求所提交的各项工作成果经修改仍不能达到甲方要求至满意，甲方有权在双方解除本合同之后或本合同继续履行时聘请其他剧本创作人员在乙方已完成的剧本基础上进行修改，而对剧本内容所进行的修改行为将不视为是对乙方权利的侵犯，但乙方仍享有《芈月传》一剧在电视剧片头中编剧之一的署名权，但排序由甲方定。1.5乙方保证不再使用该作品主要题材、故事情节、人物或与该作品相近似或相类似的内容元素为第三人进行创作。1.6乙方应确保为甲方所创作的该作品的独创性，并保证第三人不会因该作品向甲方主张权利。甲方如发现乙方参与创作的电视剧本与甲方此次拥有的著作权作品题材、情节雷同，则甲方可向乙方索赔。2.1甲方应和乙方进行充分讨论，形成一致意见，完成剧本故事大纲和分集大纲。乙方应按甲方确定后的分集大纲，开始剧本创作，该作品完成剧本每集不少于壹万伍仟字，保持乙方的一贯写作风格和文学艺术水准，并保证甲方对该作品的基本质量要求。2.2乙方应于甲方规定的时间之内，向甲方提交该作品全部初稿。甲方应在十五个工作日内决定该作品是否通过初步认定。如需修改应提出修改意见通知乙方。2.3乙方应于收到对剧本的修改意见后30日内按甲方修改意见要求完成对该作品初稿的修改调整，并获得甲方对该作品的最终认定。2.4对该作品质量认定的权利在甲方，乙方有责任根据甲方提出的意见对作品进行修改。聘用期限及交稿时间统一，具体如下：3.1从合同签定之日起至2013年12月30日止，创作修改时间原则上不超过16个月。乙方在规定时间内将剧本稿的电子文本交付甲方，乙方应根据甲方的意见对剧本进行修改至符合甲方要求。双方在该份合同中还对付款方式等进行了约定。2013年7月15日，星格拉公司（甲方）与蒋胜男（乙方）签订了《创作合同》（二），该合同除签订主体的一方由花儿影视公司变为星格拉公司外，主要内容与前述《创作合同》（一）一致，合同落款日期为2012年8月28日。同时，双方还签署了《补充协议》及蒋胜男单方签署的《授权书》。《补充协议》中约定：第一条
乙方著作权：1、乙方系电视剧《芈月传》的原著创意人，乙方拥有此原著创意小说出版发表以及网络版权等权利，并承诺在电视剧《芈月传》播出的同期，才会将此原著创意出版小说并发行，在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）。乙方承诺原著创意是乙方单独创作完成的，乙方拥有原创意版权且不存在任何权利瑕疵或被质押等权利限制。2、乙方确认乙方根据《创作合同》（二）约定授权甲方在全球范围内永久独占地将此原著创意改编为电视剧剧本、电影剧本并拍摄成电视剧作品和电影作品（改编作品名称待定）。甲方在全球范围内永久享有在改编和创作过程中形成的一切智力劳动成果和电视剧剧本、电影剧本、电视剧作品、电影作品的全部著作权和衍生品的权利。3、乙方同意在电视剧《芈月传》片头中署名原创编剧。乙方同意甲方有权将《创作合同》（二）、本补充协议、授权书中的权利义务一并转让给第三方。第二条
新增许可使用范围和许可使用费1、乙方许可甲方有权将原著创意及电视剧《芈月传》改编为游戏（包括但不限于电脑游戏、网络游戏、单机游戏、网页游戏等游戏形式）、漫画、动画片（以下简称改编作品），该许可为全球范围内永久独占且排他性许可，乙方不得自行或许可第三方将此原著创意改编为游戏（包括但不限于电脑游戏、网络游戏、单机游戏、网页游戏等游戏形式）、漫画、动画片。乙方承诺在本协议签署前未授权第三方将此原著创意改编为游戏、漫画、动画片。2、甲方为获得改编作品向乙方支付许可使用费共计人民币伍拾万元。由此产生的个人所得税由乙方自行缴纳。第三条
甲方的权利1、甲方依据乙方授权将原著创意改编为本合同第二条许可使用范围内的改编作品并在全球范围内独占的永久性享有改编过程中形成的一切智力劳动成果和改编作品的全部著作权及衍生品的所有权利，甲方因此获得的收益或损失与乙方无关。2、乙方许可甲方行使的权利范围，甲方无需征得乙方的同意转授权给第三方行使或与第三方共同行使；3、甲方可在改编作品及衍生品宣传和推广时使用乙方姓名和肖像，表明乙方为原著创意人，使用方式由甲方决定；4、甲方有权决定以改编作品参加评奖活动，因改编作品获得的奖金和荣誉归甲方享有。第四条
违约责任1、乙方对原著的著作权存在权利瑕疵和权利限制的、乙方将本补充协议约定授权甲方使用的权利自行行使或授权第三方行使的，乙方需向甲方支付本补充协议授权使用费总额二倍的违约金，并赔偿给甲方造成的一切损失，损失包括甲方支付的甲方向他人承担的违约责任或赔偿责任、诉讼费、公证费、调查费、律师费等费用。《授权书》中载明“本人蒋胜男系电视剧《芈月传》（暂定名）的原著创意人，本人授权星格拉公司根据本人原著创意及电视剧《芈月传》改编为游戏（包括但不限于电脑游戏、网络游戏、单机游戏、网页游戏等游戏形式）、漫画、动画片（以下简称改编作品，作品名称待定），星格拉公司在全球范围内永久独占享有在改编过程中形成的一切智力劳动成果和改编作品的全部著作权及衍生品的所有权利。星格拉公司无需征得本人同意即可将本授权书内容部分或全部转授权或转让给第三方行使。”《授权书》及《补充协议》的落款日期存在倒签，为2012年11月18日。2013年，花儿影视公司与星格拉公司签署《电视剧剧本著作权转让协议》及其《电视剧剧本著作权转让协议之补充协议》。通过上述二协议，星格拉公司将与蒋胜男签订的《创作合同》（二）、《授权书》、《补充协议》中的权利义务转让给花儿影视公司，合同权利方面仅保留了《芈月传》电视剧中国大陆地区以外其他地区和国家的全部发行权益、改编游戏收益的30%分成权；合同义务方面约定由星格拉公司负担支付给蒋胜男的报酬，并另行据实结算花儿影视公司已向蒋胜男支付的报酬。蒋胜男自2012年9月11日交分集大纲及人物表开始，陆续提交剧本相关作品。其中，2013年3月15日提交第一集剧本，至2014年3月29日提交第50-53集剧本。北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书中认定“蒋胜男与花儿影视公司认可，在《创作合同》（二）签订前，蒋胜男已经向花儿影视公司交付15集剧本。”后蒋胜男与花儿影视公司之间因《芈月传》小说先于《芈月传》电视剧出版发行一事发生诉讼，该案已经北京知识产权法院终审判决，北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书认定：在蒋胜男与花儿影视公司签订的《创作合同》（一）中，约定蒋胜男不能再使用《半月传》的主要题材、故事情节、人物或与该作品相近似或相类似的内容元素为第三人进行创作。但是，蒋胜男在后又与星格拉公司签订了与《创作合同》（一）主要条款基本相同的《创作合同》（二）。在《创作合同》（二）签订时，蒋胜男与花儿影视公司的《创作合同》（一）已经履行了近一年之久，蒋胜男向花儿影视公司交付了部分剧本，花儿影视公司也支付了相应作品集数的创作费。但是，花儿影视公司在享有在先合同权益的情况下，不仅未依据《创作合同》（一）追究蒋胜男的违约责任，反而通过与星格拉公司签署了《电视剧剧本著作权转让协议》及《电视剧剧本著作权转让协议之补充协议》，据此获得了与《创作合同》（一）主要条款基本一致的权利义务。可见，花儿影视公司不仅知晓《创作合同》（二）以及《补充协议》的存在，而且花儿影视公司基于与星格拉公司签订《电视剧剧本著作权转让协议》及《电视剧剧本著作权转让协议之补充协议》，使蒋胜男避免了被追究违约责任的可能。蒋胜男与花儿影视公司之间虽然没有一个达成合意解除合同的书面协议，但是，对当事人意思表示的解释，不仅仅依据书面的约定内容，还可以根据合同的履行情况进行判断。通过蒋胜男与花儿影视公司各自的履行，表明双方针对《创作合同》（一）的解除达成了一致。花儿影视公司继受《创作合同》（二）、《补充协议》、《授权书》的合同权利义务后，其与蒋胜男成为《创作合同》（二）及《补充协议》的合同双方当事人。花儿影视公司称，其聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》的编剧，按照合同约定，花儿影视公司享有该剧剧本、分集大纲、人物小传等著作权，蒋胜男享有编剧署名权。
二、花儿影视公司主张蒋胜男侵权的相关证据
上海市东方公证处作出的（2015）沪东证字第7459号公证书显示，2009年6月16日，蒋胜男在晋江文学网发表了“序章”，2010年7月1日，发布了“天命”、“初生”、“向氏”共计7000余字，2011年6月5日，发表了“番外三则”600余字。蒋胜男称其自2009年6月开始创作小说，并公开发表部分章节，发表陆续持续至2011年6月5日，后因有相关出版社看中该小说题材，联系商量后期出版该小说，并请蒋胜男暂停网络发表，遂停止发表。花儿影视公司认可蒋胜男在晋江文学网中发表的7000字小说是其独立创作完成的作品，并认为该7000字小说是其与蒋胜男签订的合同中所定义的“原小说”“原著创意”的内容，否认小说的其他部分是蒋胜男独立创作的作品。花儿影视公司提交蒋胜男交付的1-53集剧本及浙江文艺出版社出版的署名为“蒋胜男著”的《芈月传》小说六册，蒋胜男亦提交了小说《芈月传》文稿打印版及电子版，小说共计五卷，蒋胜男主张其小说的完成时间系打印版的卷末载明的每卷完成时间分别为卷一：2009年12月；卷二：2010年9月；卷三：2011年11月；卷四：2012年8月；卷五：2013年6月。蒋胜男小说电子文稿创作开始及完成时间其主张为卷一：2009年5月-2010年6月（2010年6月有修改）；卷二：2009年8月-2010年9月；卷三：2010年4月-2011年11月；卷四：2011年7月-2012年8月；卷五：2012年3月-2013年6月。蒋胜男称，浙江文艺出版社出版的《芈月传》小说与其五卷本小说在故事细节描述和文化背景史实考证等方面略有调整或扩写。花儿影视公司对蒋胜男提交的小说文稿及小说电子文稿的创作完成时间的真实性均不予认可，不认可该五卷本打印稿小说为蒋胜男一独立完成，小说改编自《芈月传》剧本、分集大纲和人物小传，花儿影视公司在签合同前从未见过《芈月传》小说，且蒋胜男2009年和2010年在网络上发表的约7000字小说与该打印稿小说的相关部分也有部分不同，如打印稿小说增加了女葵、女桑和越美人，增加了一些情节（如越美人被处死、莒姬质问女医挚、莒姬呵斥女桑），个别人的称谓不同（如莒姬在网上发表时为戴己、己夫人），可以证明该五卷本小说注明的完成时间不真实。法庭要求蒋胜男提交其底稿，蒋胜男称因更换电脑，其所提交的电子文稿是从底稿拷贝来的，已经更换了几次电脑，且硬盘都已经不在其处，无法提供。花儿影视公司不认可该电子文档的真实性，认为不是原始储存介质。
(二)双方邮件往来
花儿影视公司提交的北京市求是公证处作出的（2016）京求是内民证字第7860号公证书显示，2012年7月10日，蒋胜男将《大秦太后》的分集大纲和人物小传发送给曹平，分集大纲包括：第一篇章：楚国卷，主要讲述向氏生下芈月、芈戎，楚威王病故后向氏被楚怀王强暴被楚威后赶出宫，芈月与黄歇相遇，芈姝爱慕黄歇与芈月争执，向氏在与芈月见面前再次被楚怀王强暴不堪凌辱致死，芈月看到魏美人之死，芈姝要嫁给秦惠文王，芈月作为媵女将离开楚国的故事；第二卷秦国卷，主要讲述芈月随着芈姝陪嫁到秦国后，芈月为救弟弟魏冉得宠于秦王，芈姝屡次陷害芈月被芈月逃过，秦王离间楚国骗取疆土，芈月被封为芈八子，魏冉立了战功取得封地，赢驷用芈月的计谋灭了巴蜀，芈姝设计杀害芈月母子被其逃脱；第三卷燕国卷，主要讲述芈月母子在燕国生活艰难，得到了燕国太后赢易的照顾，秦武王举鼎被鼎压死引发秦国大乱，芈月母子由赵武灵王派人协助其回国争位；第四卷回归卷，主要讲述芈月回到秦国被芈姝追杀，利用芈姝与魏姬的矛盾拖延时间，义渠王帮助芈月母子登上王位，芈姝自杀；第五卷霸业卷（上），主要讲述秦国战争结束，芈月和义渠王举行了婚礼，芈月任用樗里疾，解决了内忧外患，芈月救了白起，屈原因反对秦楚结盟得罪楚怀王被流放，黄歇与芈戎入秦，芈月生下她与义渠王的儿子，黄歇黯然神伤；第六卷霸业卷（下）芈月又为义渠王生下一个儿子，芈月报仇设计扣押楚怀王，并派兵攻打楚国，屈原自尽，黄歇为拥立新王随质子入秦，辅佐芈月扫灭了其他五国，秦国大兴，赢稷杀义渠王，老年芈月宠爱幼子，黄歇引范睢入秦游说秦王发动政变夺去了政权，芈月病重为自己死后安宁打造秦兵马俑，芈月去世。人物小传中包含芈月、黄歇、嬴驷、义渠王、楚威王、楚威后、向氏、莒姬、芈姝、赢稷、白起及其他。上海市东方公证处作出的（2015）沪东证经字第7460号公证书显示，合同签订后，双方以邮件的方式进行沟通。2012年9月11日，蒋胜男发给曹平邮件：大纲、分集、人物表；2012年10月24日，蒋胜男发给曹平邮件：大秦宣太后，包括《芈月传》分集、附录和人物表；2012年12月30日，蒋胜男发给曹平邮件：芈月传分集第2稿，包括分集第2稿、人物表2稿、芈月入秦前的秦国疆域图及芈月死后的秦国疆域图；2013年1月16日，蒋胜男发给曹平邮件：芈月传分集1到5集（新修），包括芈月传分集1到5集（新修）和芈月传分集6到45集小修；2013年1月27日，蒋胜男发送给曹平邮件：芈月传人物表，包括芈月传分集1-5集、芈月传人物表、少司命之图；2013年3月1日，蒋胜男发送给曹平邮件：芈月传大纲及人物表20130228，包括图片、资料、关于服饰、芈月传分集1到5集130228、芈月传分集6到45集20130228、芈月传人物表130228；2013年3月15日，蒋胜男发送给曹平邮件：芈月传第一集剧本；2013年3月21日，蒋胜男发送给曹平邮件：大纲及剧本，包括：第一集、第二集、芈月传分集大纲130320、芈月传人物表130320；2013年3月22日，蒋胜男发送给曹平邮件，包括第一集0322剧本、第二集0322剧本；2013年3月28日，蒋胜男发送给曹平邮件，包括第三集0327剧本；2013年5月8日，蒋胜男发送给曹平邮件，包括前四集剧本；2013年5月14日、5月19日、5月23日、5月28日、6月1日蒋胜男分别将第五到第九集剧本发送给曹平；2013年6月9日，蒋胜男发送给曹平邮件，包括：第四集（修改交代葵姑去向）、第十集、第1-10集剧本；2013年6月17日、6月22日、6月28日、6月29日，蒋胜男分别将第11-13集剧本及第三集剧本修改稿发送给曹平；2013年7月3日，蒋胜男发送给曹平邮件：第十四集剧本和第十集修改稿剧本；2013年7月7日，蒋胜男发送给曹平邮件：第十四集、十五集剧本和第十二集修改稿；2013年7月26日，蒋胜男发送给曹平邮件包括第11-15集剧本和芈月传补充人物表0725；2013年8月21日，蒋胜男发送给曹平邮件：16-20集剧本；2013年9月15日，蒋胜男发送给曹平邮件：21-25集以及13、15、16、17、19、20集的修改稿；2013年10月23日，蒋胜男发送给王小平邮件：13-20集已修改稿、26-28集剧本，并将21-25集剧本发送给王小平；2013年11月16日，蒋胜男发送给曹平、王小平邮件：26-30集；2013年12月3日、12月23日、12月24日、2014年1月5日、1月18日、1月19日、1月22日、1月27日、2月1日、2月6日、2月17日、2月21日、3月2日、3月17日、3月29日，蒋胜男分别给曹平、王小平发送31-35集、36-40集、36-40集修改稿、41-44集、35集修改、36集修改、36-37集、38集修改、39-40集修改、39-43集修改、44-45集修改、39-45集、46-47集、48-50集、51-53集剧本。北京市求是公证处作出的（2016）京求是内民证字第5289号公证书显示，2013年7月15日，蒋胜男将网络流出版7000字小说发送给花儿影视公司，花儿影视公司认为直至2013年7月，其仍未看到蒋胜男的小说，只有网络上发表过的7000字小说。蒋胜男称2013年7月15日是星格拉公司与其邮件协商签订《创作合同》（二）及《补充协议》的日期，曹平签约前询问蒋胜男目前小说有无泄露更多内容并让其提供已经流露的内容，蒋胜男答复没有新流露出去内容，仍然是原来的7000字，因此邮件仅为说明截至当时原著小说已经公开发表的仍然还是网络上的。北京市求是公证处作出的（2016）京求是内民证字第7860号公证书显示，2012年7月10日，蒋胜男将《大秦太后》和人物表发送给曹平。2014年2月22日，曹平在给蒋胜男的邮件中称“因要给演员和工作人员了解《芈月传》的大概故事和人物，我调了一下大纲和人物表，请看一下，有不对的地方修改，用红色标注！人物好像缺芈茵和葵妈，请加上，请尽量今晚回发我！”（三）小说版《芈月传》与剧本版《芈月传》比对情况
花儿影视公司提交比对表，将《芈月传》剧本与《芈月传》小说进行了对比统计，剧本总字数为819
575字，小说总字数为1 849
000字，花儿影视公司认为小说情节与剧本情节相似，相似情节占小说总字数的62.85%，蒋胜男对该比对的内容认可，但认为其创作小说在先，创作剧本在后，剧本是在小说的基础上进行的改编，因此故事情节、主要人物关系相似等情况是正常的。为证明在剧本创作之前，蒋胜男并未创作出《芈月传》小说，花儿影视公司提交2012年11月6日《芈月传》剧本讨论交流会录音文字整理稿，其中郑晓龙问“小说能不能我们看一点？没写完呢哈？”蒋胜男回答“小说写的不多，但是就纲吧，把整个的纲列出来的，写是写了一部分，小说写的有一些就是前面的历史，资料什么的比较重要。”花儿影视公司认为蒋胜男在剧本讨论的过程中自认还没有写完小说。蒋胜男认为，这段对话是在讨论“苏秦”这一部分的内容，小说中写的不多，而不是针对整篇小说来说的。录音文字稿中也有蒋胜男称“我们原来的小说内容是很足的，但是可能就这一块的内容可能不够”，充分说明了小说已经完成了。花儿影视公司认为，蒋胜男的《芈月传》小说中部分角色和情节是他人创作，与蒋胜男最初提供的剧本差距较大，可以印证蒋胜男的《芈月传》小说创作于《芈月传》剧本之后。具体情况如下：第一，关于葵妈妈的角色：北京市求是公证处作出的（2017）京求是内民证字第600号公证书显示，2013年3月2日，王小平发邮件给曹平，内容包括《芈月传》剧本分集大纲1-5集，在第二集中出现了“葵妈妈”的角色，证明王小平对蒋胜男《芈月传》分集大纲030127版1-5集进行了修改，葵妈妈这个人物由王小平创作。2013年3月4日，曹平发邮件给王小平称“《芈月传》1-5集分集也发给蒋胜男了，刚她回电说，她看了您改写的大纲，有启发，她先把第一集剧本写出来。”对比2012年7月10日蒋胜男发给曹平的故事大纲和人物表，该故事大纲和人物表中没有芈茵、葵妈妈人物，而2014年2月23日蒋胜男发送给曹平的最终版人物表中出现了芈茵和葵妈妈的角色。第二，关于唐昧的角色：花儿影视公司提交2013年3月31日剧本讨论会录音，称李晓明在该会议中首次提出唐昧在芈月出生时先不死，将来芈月赴秦时追杀芈月的故事桥段，曹平提出唐昧到秦国的故事桥段，蒋胜男表示这一设计很好玩并在随后的剧本和小说中采用，李晓明提出要蒋胜男认真研究王小平前五集分集。对于上述人物、情节变化，蒋胜男认为：芈茵和葵姑（女葵）的人物设置小说中原本就有，小说到剧本是改编，因此在故事情节上会有调整和变化，小说中有400多个人物，而剧本中仅有170多个人物，蒋胜男每次发送的人物小传中仅有几十个人物，不可能做到与小说一一对应。例如女医挚，2012年7月10日、2012年9月11日两版人物小传中也没有这个人物，但这个人物在2009年6月晋江文学网的7000字小说中就已经出现了。且最终版本的人物表上罗列的47个人物也仅仅是剧本中人物的27.6%，不能说明问题。同时，花儿影视公司未提交证据证明葵妈妈、芈茵等角色是他人创作。关于葵妈妈：1、女葵（葵姑）原本就是蒋胜男小说中的人物，由蒋胜男设计创作。（1）葵姑自始至终并非小说与蒋版剧本中的重要角色，而且是虚构角色。而2012年7月10日第一版人物小传中所列人物几乎全部是历史真实角色，所以未列入，但小说中当然存在；(2)小说中命名为女葵、葵姑，王小平1-5集大纲中改成葵儿（葵妈妈），电视剧中称葵姑姑。蒋胜男出版的小说中仍然为女葵、葵姑；(3)女葵之命名，可以佐证小说中存在。小说中女桑、女葵原同为莒姬侍女，字来源于诗经《流火》：猗彼女桑，亨葵及菽。2、王小平2013年3月2日所发送的1-5集大纲中描述的葵妈妈与蒋胜男出版小说中女葵的人物描述完全不同：(1)王小平1-5集大纲中称葵妈妈，蒋胜男出版小说中成为女葵、葵姑。(2)王小平1-5集大纲中主要提及了葵妈妈告知芈月芈月生母向氏的遭遇，几乎就这一个情节；出版小说中女葵的情节描述更多，而且完全不同。（3)剧本出现的位置：楚国卷，秦国卷，燕国卷。小说出现的位置：楚国卷。3、即便是王小平1-5集大纲中葵妈妈的部分，也是拼凑其他人物的部分堆砌而成的。关于唐昧的情节设计：1、小说中的唐昧情节设计与剧本完全不同，并非是参考李晓明的提议，而是按照唐昧这个历史人物史料记载描写及为符合作品所要表达人物性格进行的文学创作。李晓明等人提出的内容属于创意，不受著作权法保护。
（四）其他证据
蒋胜男主张花儿影视公司已经以其行为表明《芈月传》剧本系《芈月传》小说改编而来，提交如下证据：1、《芈月传》电视剧海报、片花及微博文字：上海市东方公证处作出的（2016）沪东证经字第4922号公证书显示，2015年9月第三版电视剧官方海报中载明“本剧根据蒋胜男同名小说改编”；2、《芈月传》电视剧DVD出版物包装盒背面载明“本剧根据蒋胜男同名小说改编”；3、《芈月传》电视剧宣传册封底载明“本剧根据蒋胜男同名小说改编”；4、上海市闸北公证处作出的（2015）沪闸证字第4525号公证书中显示，2015年11月10日，芈月传官微发布了制片人曹平11月10日在《芈月传》全国首播新闻发布会就《芈月传》编剧权归属问题的回应，其中写到“一直以来，我们都承认蒋胜男老师是《芈月传》小说的原创作者，也很尊重蒋老师的才华，没有她就没有《芈月传》这部作品。我们的宣传物料也都有注明‘根据蒋胜男原著小说改编’的字样，我们承认这样的事实。”5、花儿影视公司宋李民发送给蒋胜男方的微信，蒋胜男称2014年11月8日，曹平向其发送短信提出要求其发表声明表示没有《芈月传》原著小说，被蒋胜男拒绝，后花儿影视公司宋李民自己将声明内容进行了修改“由花儿影视公司出品、郑晓龙导演执导的电视连续剧《芈月传》的剧本是由编剧蒋胜男、王小平共同创作完成的，目前市面上出版发行的与电视剧《芈月传》题材、人物、情节内容等有关或类似的小说文字等均与电视剧《芈月传》无关。”并称“主要是针对目前市面上的雷同小说，且说明的是《芈月传》剧本，跟《芈月传》小说是没有冲突的。”花儿影视公司对蒋胜男提交的上述证据真实性认可，但认为其仅仅认可《芈月传》电视剧及剧本的很小比例的内容根据蒋胜男网络上已经发表的7000字小说作品改编，剧本创作合同签订时尚不存在小说作品。2014年9月3日，上海蒋胜男影视文化工作室（甲方）与浙江文艺出版社（乙方）就《芈月传》小说出版发行签订了《图书出版合同》，其中约定：甲方保证：作品系甲方独立创作完成的，对作品拥有完整、合法的版权权利，甲方依法有权授予乙方发行权。甲方应于2014年12月31日起将上述作品的誊清稿第一册交付乙方，在2015年6月31日前将全部作品共六册交付完毕。乙方采用下列方式及标准向甲方支付版税：(1)版税=图书定价X版税率X印刷册数。(2)首印量：《芈月传》1-6册，每册保底印数2万，共12万册。(3)版税率10%;销售2万套以上，版税率为11%。以版税形式支付，分册出版后一个月内付已出版图书首印数版税50%，其余在6个月内付清。蒋胜男一审庭审中出具情况说明，称上海蒋胜男影视文化工作室属于接受蒋胜男的委托，代表蒋胜男与浙江文艺出版社处理《芈月传》小说出版事宜，包括签署图书出版合同，代为接受版税收益等。因合同的全部收益等最终归属于蒋胜男所有，故因合同所产生的法律后果也全部由蒋胜男承担。蒋胜男所著《芈月传》小说六册版于2015年8月至11月由浙江文艺出版社出版发行。2016年5月29日，花儿影视公司委托代理人在中关村图书大厦购买了《芈月传》1-6册，共计花费212.8元，并取得购书发票一张。花儿影视公司主张，浙江文艺出版社出版发行了《芈月传》小说，中关村图书大厦销售了该小说，蒋胜男、浙江文艺出版社和中关村图书大厦在该侵权行为中获得了巨大的不当收益，构成了共同侵权。浙江文艺出版社辩称《芈月传》的小说不应构成对《芈月传》剧本的著作权侵权，其提交蒋胜男作品《芈月传》专家研讨会发言整理稿。中关村图书大厦为证明其销售的图书系正规渠道进货，有合法来源，不存在违法销售的情况，且其销售的涉案图书较少，获利很少，向一审法院提交电脑管理系统进货、销售和库存数据以及发货单位的营业执照副本和出版物经营许可证复印件。四、花儿影视公司主张的损害赔偿证据
2016年5月6日，花儿影视公司的委托代理人对蒋胜男的微博内容进行了公证保全。北京市方正公证处作出的（2016）京方正内经证字第05870号公证书显示，2016年3月23日，蒋胜男发布微博称“昨天上了一个榜……”微博中配图为“第十届作家榜全民阅读节，榜单出品为大星文化、华西都市报、封面新闻”，其中显示蒋胜男排名第八，版税为1350万元，经典畅销代表作为《芈月传》。花儿影视公司认为蒋胜男和浙江文艺出版社出版发行的《芈月传》小说获利丰厚。同时，根据浙江文艺出版社提交的出版合同来看，《芈月传》已经第五次印刷，其与蒋胜男之间约定了版税率，因此获利较大。花儿影视公司提交委托代理合同及律师费发票，主张其为本案支出律师费50万元。同时，花儿影视公司提交公证费发票2张，总金额2000元。2015年11月2日，经东阳市市场监督管理局核准“东阳市花儿影视文化有限公司”名称变更为“东阳市乐视花儿影视文化有限公司。以上事实有二份《电视剧剧本创作合同》、《补充协议》、《授权书》、《电视剧剧本著作权转让协议》、《电视剧剧本著作权转让协议之补充协议》、北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书、相关公证书、浙江文艺出版社出版的《芈月传》图书六册、电视剧《芈月传》剧本、录音及整理文稿、电视剧《芈月传》宣传册及DVD套装、购书发票及一审庭审笔录等在案予以佐证。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”根据上述规定，浙江文艺出版社出版的《芈月传》小说署名为蒋胜男，花儿影视公司提交了《芈月传》剧本，当事人各方对蒋胜男系《芈月传》小说的作者、花儿影视公司系《芈月传》剧本的著作权人均无异议，对上述两项著作权利归属情况予以确认。本案争议焦点为花儿影视公司主张的著作权侵权行为是否成立，涉及的问题包括同一作者创作同名小说和剧本的行为性质认定；在作品底稿原始介质消灭时如何认定作品完成时间及出版发行被诉侵权图书的行为性质及责任承担方式等。花儿影视公司在本案中主张蒋胜男侵权，认为其在合同签订前未将《芈月传》小说提交给花儿影视公司，该小说系在蒋胜男为其创作剧本之后对该剧本进行改编而创作完成，故《芈月传》小说侵害了《芈月传》剧本的改编权。该问题应当从花儿影视公司是否获得《芈月传》剧本著作权的权利来源、蒋胜男是否保留了《芈月传》小说的著作权等进行分析。上述问题均应从双方签订的合同进行分析。第一，北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书已经认定通过蒋胜男与花儿影视公司各自的履行，表明双方针对《创作合同》（一）的解除达成了一致。花儿影视公司继受《创作合同》（二）、《补充协议》、《授权书》的合同权利义务后，其与蒋胜男成为《创作合同》（二）及《补充协议》的合同双方当事人。而转让合同签订于2013月6月，因此2013年6月，花儿影视公司取得了蒋胜男原著创意的改编权。第二，《创作合同》（二）及《补充协议》中约定，蒋胜男系电视剧《芈月传》的原著创意人，蒋胜男拥有此原著创意小说出版发表以及网络版权等权利，并承诺在电视剧《芈月传》播出的同期，才会将此原著创意出版小说并发行，在此之前不会出版此原著相关内容以及进行网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）。蒋胜男承诺原著创意是蒋胜男单独创作完成的，蒋胜男拥有原创意版权且不存在任何权利瑕疵或被质押等权利限制。花儿影视公司经转让获得了将此原著创意改编为电视剧剧本、电影剧本并拍摄成电视剧作品和电影作品（改编作品名称待定）的权利，并取得在全球范围内永久享有在改编和创作过程中形成的一切智力劳动成果和电视剧剧本、电影剧本、电视剧作品、电影作品的全部著作权和衍生品的权利。通过这几份合同，花儿影视公司还独占地取得了将原著创意及电视剧《芈月传》改编为游戏、漫画、动画片等改编作品的权利，并约定蒋胜男不得自行或许可第三方将此原著创意改编为改编作品。蒋胜男亦承诺其在该协议签署前未授权第三方将此原著创意改编为其他改编作品。花儿影视公司与蒋胜男就合同中约定的“原创小说（还未出版）”“原著创意”、“原著创意小说”产生争议，花儿影视公司认为上述词语指代蒋胜男在合同签订前于晋江文学网中发表的7000字小说，而蒋胜男认为上述词语指代的是蒋胜男创作的《芈月传》小说。当事人对合同内容产生歧义时，应当通过合同解释探究当事人的真意。首先，在进行文义解释时，应当严格以合同文本为基础，不应对合同条款的词句随意进行扩大或限缩解释。一般地，除合同上下文、交易习惯或者法律等已经赋予的其他含义之外，合同条款文句是一般用语的，取其一般含义；合同条款用语是专业用语时，取其专业含义；合同条款文句有两项以上含义的，取通常含义；“原创小说（还未出版）”“原著创意”及“原著创意小说”并不是著作权法中规范的词语，合同文本中亦无对上述词语的注释或解释，从合同通篇使用该词语的语境来看，如“蒋胜男承诺原著创意是蒋胜男单独创作完成的，蒋胜男拥有原创意版权且不存在任何权利瑕疵或被质押等权利限制”，某一创意一般不应使用“完成”，同时如仅限于构思阶段，亦不应在使用了“原著创意”的同时使用“原著创意小说”的说法，且原创小说（还未出版）无论在语义上还是从一般含义上来说，均指代某一完整的小说作品，因此，上述词语应当指代的是具体的作品，即“小说”本身；其次，从合同文本整体内容来看，双方对网络流传出的7000字小说有明确的称谓，即“在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）”称之为七千字草稿。可见双方对合同签订前网络流出的7000字小说有明确的定义，据此“原著创意小说”、“原著创意”等均不应与7000字小说一致，且“原创小说（还未出版）”明显与7000字小说内涵不同，无法将二者等同解释，故原告对上述词语指代7000字小说的主张不成立。再次，探求当事人的真实意思表示，对该合同条款进行解释，还应当尽可能地符合行业习惯，并考虑当事人双方的利益平衡。《创作合同》（二）、《补充协议》对双方的权利进行了约定和限制，从合同条款来看可以得出如下结论：1、蒋胜男接受星格拉公司委托创作《芈月传》电视剧剧本；2、星格拉公司永久独占性取得的权利包括：电视剧剧本的著作权、将蒋胜男小说改编为电视剧剧本、电影剧本、电视剧作品、电影作品、游戏、漫画、动画片等改编作品的改编权；3、蒋胜男的权利：原著创意的版权。从上述结论来看，综合对文义的分析，蒋胜男在该合同中仅仅得到了其独立创作的小说的著作权，该著作权排除了将该小说改编为电视剧、电影、游戏、漫画、动画片等改编作品的权利。而花儿影视公司经星格拉公司转让获得了将蒋胜男小说改编为电视剧、电影、游戏、漫画、动画片等主要作品类型的权利。可见，星格拉公司如欲排除蒋胜男就其剧本改编小说的情况出现，应当就剧本的改编权进行约定，而将剧本改编为小说的内容却未出现在此二合同中，不符合常理。且如仅为花儿影视公司所说其聘请蒋胜男作为编剧创作剧本，却在该二合同中对蒋胜男创作的小说所享有的权利予以限制，系永久独占地取得了将小说改编为主要作品类型的权利，已经对蒋胜男作为小说作者本人的权利进行了较大的限制。因此，从公平原则的角度，双方在订立合同之时，应已经就《芈月传》小说的著作权归属进行了划分，而不论蒋胜男是否已经创作出《芈月传》小说，即蒋胜男享有《芈月传》小说的著作权，蒋胜男将该小说改编为电影、电视剧、游戏、漫画、动画片的改编权永久独占地授权给了星格拉公司。第三，即使从2012年8月28日，蒋胜男与花儿影视公司双方最初的合意来看，原告与蒋胜男之间签订了《创作合同》（一），由花儿影视公司聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》编剧，约定蒋胜男愿意接受委托并按照花儿影视公司的意愿创作修改该电视剧剧本。其中1.2约定蒋胜男在担任该作品编剧期间，有关该作品的或同该作品电视剧剧本相关联的—切创作和智力劳动成果，著作权归花儿影视公司所有。花儿影视公司享有本剧电视剧作品包括但不限于在广播电台播放、电视播映、网络、音像制品（含CD、VCD、DVD以及在本协议签定以前及以后出现的所有形式的音像制品）复制、出版、发行、传播全部权利、拥有将本剧电视剧作品改编为电影的权利，但该作品系蒋胜男原创小说（还未出版）改编剧本，依据《著作权法》第十五条，蒋胜男享有原小说的发表和出版权利，蒋胜男并保证不在网络上发布。双方对于上述约定中关于“蒋胜男原创小说（还未出版）”及“原小说”产生异议，结合对《创作合同》（二）及《补充协议》中相关词语的分析，确认该合同中所适用的“蒋胜男原创小说（还未出版）”及“原小说”均指代蒋胜男独立创作完成的《芈月传》小说。综上，从双方合作的意思表示来看，《芈月传》小说的著作权归属与《芈月传》小说是否在《芈月传》剧本完成之前就已经完成无关，双方以合同的形式将《芈月传》小说的著作权（除改编成部分作品的权利外）均保留给作者蒋胜男。而《芈月传》剧本应为《芈月传》小说的改编作品。双方就本案争议焦点之一为究竟小说的完成时间在先还是剧本的完成时间在先。一审庭审中，要求蒋胜男提交《芈月传》小说底稿，但因其更换硬件设备，底稿原始储存介质已经归于消灭。花儿影视公司主张蒋胜男在交付剧本前并未创作出《芈月传》小说的理由主要如下：第一，剧本交付前，花儿影视公司从未看过《芈月传》小说；第二，葵妈妈、芈茵角色由花儿影视公司相关人员创作出，唐昧之死的情节是在剧本讨论过程中创作出来的；第三，经过比对，《芈月传》小说与《芈月传》剧本文字在很大比例上存在同一性。首先，北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书中亦认定蒋胜男与花儿影视公司在《创作合同》（二）签订时蒋胜男已经向花儿影视公司交付了15集剧本，且从证据来看，双方在2012年8月签订第一份合同之前，蒋胜男即已经交付了60集剧本的分集大纲及人物小传。自2013年3月15日蒋胜男向花儿影视公司交付第一集剧本至2014年3月29日其发送第53集剧本，共计创作时间为一年，尤其在2014年1月-3月，蒋胜男发送剧本的时间频率为两至三天发送一集。《芈月传》系大型历史著作，无论是小说还是剧本均涉及到多个人物，历史细节繁杂，创作难度大，时间成本较高，一般不太可能以两三天一集的速度完成。其次，经比对，蒋胜男提交的60集分集大纲与人物小传与其《芈月传》小说中情节发展、人物刻画等基本一致。如向氏系经楚怀王两次凌辱不堪忍辱，自杀而死，但在蒋胜男提交给花儿影视公司的最终版本的剧本中，向氏系楚威后赐毒而死。花儿影视公司提交的对比表中，虽然有文字相同，但是具体的人物情节，在《芈月传》剧本与《芈月传》小说中有很多不同之处，不能就此说明《芈月传》小说剽窃了《芈月传》剧本的内容。且前述亦分析了《芈月传》剧本应为《芈月传》小说的改编作品，根据我国法律规定，改编作品，系改变作品，创作出具有独创性的新作品。因此，改编作品应当在原作品的基础上进行再创作，必然体现原作品的人物、情节，也可能有部分语言一致。第三，著作权法仅保护表达而对抽象的思想不予保护，花儿影视公司称芈茵、葵妈妈等角色由其公司相关人员创作，唐昧之死等情节也是由其创作完成的，但未提交证据予以证明该创作已经形成了相应的表达，即具有独创性的作品。而蒋胜男接受花儿影视公司的委托创作剧本，在剧本创作的过程中引入某些公司的意见对剧本进行修改，属于正常的剧本创作行为。在《芈月传》小说已经完成的情况下，再对其某些情节进行修改也合乎常理，不能因此而认定《芈月传》小说改编或剽窃了《芈月传》剧本内容。因此，对花儿影视公司的主张不予支持，在原始底稿存储介质归于消灭的情况下，综合双方证据，认定《芈月传》小说完成于《芈月传》剧本之前。
三、花儿影视公司的自认行为
蒋胜男主张花儿影视公司已经以其行为表明《芈月传》剧本系《芈月传》小说改编而来，其提交了《芈月传》电视剧海报、片花及微博文字、《芈月传》电视剧DVD出版物包装盒等，在其中显著位置中均载明“本剧根据蒋胜男同名小说改编”。且《芈月传》的制片人曹平也认可“一直以来，我们都承认蒋胜男老师是《芈月传》小说的原创作者，也很尊重蒋老师的才华，没有她就没有《芈月传》这部作品。我们的宣传物料也都有注明‘根据蒋胜男原著小说改编’的字样，我们承认这样的事实。”花儿影视公司辩称“同名小说”、“《芈月传》小说”均指代蒋胜男在网上流传出的7000字小说，但并未就此提交证据。对于公开播出的电视剧来说，如果仅仅只有7000字小说的网络版本，不太可能直接标注为同名小说，同时使用“同名小说”也与双方合同的意思表示相一致。因此，对花儿影视公司的该项主张亦不予支持。综合以上分析，蒋胜男与花儿影视公司以签订合同的方式明确了《芈月传》小说与《芈月传》剧本的著作权归属，且《芈月传》剧本系同名小说的改编作品，花儿影视公司在此后的电视剧播出和公开场合以自认的方式对此予以认可，故花儿影视公司关于蒋胜男创作的《芈月传》小说侵害了《芈月传》剧本的改编权的主张，不予支持。在蒋胜男不构成侵权的情况下，浙江文艺出版社的出版发行行为及中关村图书大厦的销售行为亦属于合法行为，不构成对花儿影视公司享有的著作权的侵害。综上，依据《著作权法》第十条第（十四）项、第十一条、《中华人民共和国合同法》（下简称《合同法》）第五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：驳回原告东阳市乐视花儿影视文化有限公司的全部诉讼请求。
一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。花儿影视公司补充提出的《创作合同》（二）5.4约定“乙方在未经甲方同意的情况下不得通过各种方式进行传播和交于第三方使用。”其中乙方指蒋胜男，甲方指星格拉公司。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，二审审理涉及如下焦点问题：一、合同抗辩相关事实审查与“接触加实质性相似”规则适用先后顺序的确定花儿影视公司委托蒋胜男创作《芈月传》剧本并约定花儿影视公司享有《芈月传》剧本的著作权，对此双方没有分歧。花儿影视公司作为《芈月传》剧本的著作权人认为由浙江文艺出版社出版发行的、署名作者为蒋胜男的《芈月传》小说，即被诉侵权小说是对《芈月传》剧本的剽窃和改编，且提交了被诉侵权小说与剧本的情节相似度达62.85%的鉴定证据，认为应当适用“接触加实质性相似”规则认定蒋胜男构成侵权。而蒋胜男以双方合同中有关于剧本与小说权属约定为由提出了合同抗辩，认为出版《芈月传》小说是合同中约定的属于自己的权利。一审法院是否应该根据“接触加实质性相似”规则对小说是否是对剧本的剽窃和改编作出认定，应该从“接触加实质性相似”规则与合同抗辩所对应的法理着手进行分析。针对被诉侵权的诉讼请求，通过否定侵权构成要件进而否定侵权责任成立是最直接有效的抗辩。合同中是否有关于剧本与小说权利归属的约定直接决定着花儿影视公司主张权利的范围。如果双方签订的合同对权利归属进行了约定且蒋胜男是在约定范围内行使权利，对花儿影视公司来说就意味着不存在权利受到侵害这一构成要件。而所谓的“接触加实质性相似”规则是指在一般的侵害著作权纠纷审理中，首先应当对被诉侵权作品是否使用了权利作品进行判断。当两者构成实质性相似时，且如果在后创作的作者具有接触在先作品的可能性，则推定被诉侵权作品并非独立创作而成。故，“接触加实质性相似”规则只是确定被诉侵权作品是否构成对权利作品使用的一种盖然性判断方法。在双方有合同约定的前提下，小说与剧本的权利归属取决于合同的约定。只有先明确双方合同约定的权利义务边界，才能判断被诉侵权人是否属于履行合同的范围。因为一旦认定双方签订的合同对权利归属进行了约定则根本没有适用“接触加实质性相似”规则的必要。因此，一审法院未适用“接触加实质性相似”规则而是先审理合同约定的内容是正确的。二、合同是否是界定双方权利归属的依据取决于蒋胜男是否是《芈月传》剧本创作的唯一作者的认定花儿影视公司通过与案外人星格拉公司签订《电视剧剧本著作权转让协议》等系列合同，继受取得了星格拉公司与蒋胜男签订的《创作合同》（二）及《补充协议》中的权利义务，取代星格拉公司与蒋胜男成为合同的相对当事人，委托蒋胜男创作《芈月传》剧本。根据《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”花儿影视公司上诉提出剧本作品并非由蒋胜男独立创作而是剧组共同创作完成。该上诉理由的法律意义在于如果花儿影视公司主张的事实成立，就意味着蒋胜男不是《芈月传》剧本的唯一作者，那么双方权利的边界不能仅仅依据《创作合同》（二）及《补充协议》进行界定。因此，双方的合同是否是界定剧本和小说权利归属的唯一依据取决于《芈月传》剧本是否是蒋胜男独立完成。根据查明的事实，蒋胜男通过邮件的方式自2012年9月11日起向花儿影视公司提交分集大纲及人物表，2014年3月29日提交第50-53集剧本，至此剧本创作完成。在创作过程中，虽然花儿影视公司相关人员在剧本讨论过程中对蒋胜男创作的剧本提出过修改意见及建议，但一审判决对此认为：“著作权法仅保护表达而对抽象的思想不予保护，花儿影视公司称芈茵、葵妈妈等角色由其公司相关人员创作，唐昧之死等情节也是由其创作完成的，但未提交证据予以证明该创作已经形成了相应的表达，即具有独创性的作品”。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。花儿影视公司在二审阶段仍未提交证据证明其他人参与了《芈月传》剧本的创作而否认一审判决这一认定。因此，蒋胜男是《芈月传》剧本的唯一作者。在蒋胜男既是剧本作者也是被诉侵权小说作者的前提下，双方权利的边界应当依据合同进行确定。三、是否应当对《芈月传》小说完成时间进行证明责任的分配花儿影视公司以合同中有“剧本根据小说改编”之表述为由，认为如果不能证明蒋胜男创作小说在先，应该进行证明责任分配，由蒋胜男承担举证不能的不利后果，推定被诉侵权小说是根据《芈月传》剧本改编而成，构成侵权。由于无论是认定小说是根据剧本改编完成，还是认定剧本是根据小说改编完成，都是以被改编的作品创作在先为前提。一旦把该问题作为应当进行证明责任分配认定的事实，蒋胜男作为《芈月传》剧本和小说的作者，对与该事实相关的证据相较花儿影视公司更易于取得，故根据证据学中的证据距离原则，由对证据进行控制便于举证的一方举证，应当由蒋胜男证明剧本和小说创作完成的时间。蒋胜男以原始底稿存储介质灭失为由而拒绝提供证据，可能会面临应当举证而未举证承担不利后果之风险。另外，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”以及2020年5月1日实施的《最高人民法院关于<民事诉讼证据的若干规定>》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”该条强调的是当事人在诉讼中作出对己不利的陈述是自认的前提。而一审判决将形成于诉讼外的《芈月传》电视剧宣传物料载明“本剧根据蒋胜男同名小说改编”的内容作为花儿影视公司的对剧本根据小说改编事实的自认是对自认制度的错误理解。本院在此予以纠正。但是,《民诉法司法解释》第九十一条规定：“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》[1]针对该条认为：“这里的基本事实与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。”也就是说，直接影响权利发生、变更或消灭之法律效果的要件事实才是证明责任分配的对象，只有在要件事实无法查清时才涉及证明责任的分配，进而由负有证明责任的人承担举证不能的不利法律后果。由于蒋胜男提出了合同抗辩，故合同如何约定剧本与小说之间的关系以及是否约定了权利归属，直接影响到双方主张和抗辩是否成立，该事实与剧本和小说创作完成哪个在先之事实相比更具基本事实之属性。为此，在蒋胜男提出合同抗辩后，剧本和小说创作完成时间不具有要件事实之属性，尚不涉及证明责任分配的问题。因此，花儿影视公司认为在剧本和小说创作时间无法查清时应当由蒋胜男承担举证不利后果的上诉理由不能成立。合同是当事人意思表示一致的结果，是当事人对彼此之间民事权利义务约定的集合。当事人之间存在合同约定的前提下，充分尊重当事人意思自治，既秉承契约自由精神亦符合诚实信用原则。由于当事人进行权利边界划分是在其预见可能的风险范围内而进行的自愿分配，所以唯有按照当事人的真实意思确定其相应的权利义务才符合合同订立的意图。但是，由于文字表达的局限性，事后对合同文字的解读产生分歧时，根据《合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见，解释过程应该从合同所使用的词句本身含义入手，通过合同上下文条款做出符合当事人真实意思的解释。同时，在必要时需结合订立合同的目的、双方的履行情况、交易习惯以及诚实信用原则对合同条款进行解释。本案中，《创作合同》（二）的条款中涉及了剧本与“原小说”（或“原创小说”）权利归属的约定。但是，花儿影视公司认为“原小说”（或“原创小说”）是指在合同签订前蒋胜男已经创作完成的7000字小说，试图说明被诉侵权小说不是合同约定的内容；而蒋胜男否定花儿影视公司的解释，认为合同保留了其出版发表小说的权利，《芈月传》小说就是合同约定的小说。可见，双方对合同中约定的小说含义产生了分歧。根据查明事实可知，《创作合同》（二）中约定蒋胜男在享有“原小说”发表和出版权利同时，保证不在网络上发布。而在该合同签订之前，7000字小说已经在晋江文学网上发表。与之相关，作为《创作合同》（二）从合同《补充协议》的第一条1再次对蒋胜男发表、出版小说时间进行限定，明确约定蒋胜男“承诺在电视剧《芈月传》播出的同期，才会将此原著创意出版小说并发行，在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）。”这里的七千字草稿就是指7000字小说。因此，一审判决认为：“从合同文本整体内容来看，双方对网络流传出的7000字小说有明确的称谓，即‘在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）’称之为七千字草稿。可见双方对合同签订前网络流出的7000字小说有明确的定义，据此‘原著创意小说’、‘原著创意’等均不应与7000字小说一致，且‘原创小说（还未出版）’明显与7000字小说内涵不同，无法将二者等同解释”是正确的。花儿影视公司认为合同中的小说是指7000字小说意在证明被诉侵权小说不是合同约定范围的上诉理由，本院不能采信。《创作合同》（二）1.2条款明确约定了乙方即蒋胜男享有“原小说”的发表和出版的权利。但因为在约定蒋胜男享有“原小说”的发表和出版权利时提及了“剧本是基于小说而改编”，为此花儿影视公司认为如此约定意味着合同排除了小说根据剧本改编的情形。那么，是否因为合同中有“剧本根据小说改编”之表述，进而在剧本与小说之间建立了一个先后顺序，需要证明小说创作在先，否则就认定小说根据剧本改编而构成侵权呢？一审判决也未忽视这一问题，虽然认定《芈月传》小说的著作权归属与小说是否在《芈月传》剧本完成之前无关，但还是根据小说与剧本的一般创作规律以及当事人自认等理由认为“《芈月传》小说完成于《芈月传》剧本之前”，成为花儿影视公司认为一审判决认定事实错误的理由。可见，合同中的“改编”一词的含义直接影响着小说与剧本之间权利边界的认定。《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定：“改编权即改变作品，创作出具有独特性的新作品的权利。”说明在著作权法领域，“改编”有特定的含义。在这样的语境下理解合同中的“改编”，唯有先有小说后有剧本，才能体现出剧本是对小说的改编。一般情况下，合同中使用的法律概念应当遵从法律赋予的固有含义。但是，双方签订的《创作合同》（二）作为一个委托创作合同，合同第一条开宗明义要聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》编剧。接下来，对双方权利进行约定，即：花儿影视公司享有蒋胜男担任该作品编剧期间的有关该作品或者同该作品电视剧剧本相关联的一切创作和智力劳动成果，并明确花儿影视公司拥有将本电视剧作品改编为电影的权利。接下来，花儿影视公司特别强调的“改编”一词在合同中是这样出现的：“但该作品是原创小说改编剧本”，最后又约定：蒋胜男仍享有原小说的发表和出版权利。在这样的语境中，“改编”一词是否专门限定了小说与剧本之间一定存在着序位关系，而且绝对不得有小说是根据剧本进行改编这一情形呢？如何解释“改编”一词的含义才符合订立合同时双方的真实意思表示呢？纵观整个合同，其中对蒋胜男享有的权利进行了比较严格的限制，具体为：花儿影视公司享有将蒋胜男小说改编为电视剧、电影、游戏、漫画、动画片等主要作品类型的权利，而蒋胜男仅仅享有发表出版小说的权利。在对根据蒋胜男创作的小说改编作品类型进行较为详细罗列的前提下，如果排除蒋胜男根据剧本改编小说的情形，特别是如果“改编”的顺序会导致权利归属发生变化如此重要后果的话，应当在合同中予以明示才符合签订合同时的真实意思。既然在详细列举的归属花儿影视公司的各种作品类别中不包括小说，就不能直接根据合同约定得出花儿影视公司享有小说作品著作权的结论。为了理解合同签订时双方的真实意思表示，如果合同强调“改编”含义中的顺序关系，甚至顺序会导致权利归属发生变化，意味着一旦不能证明小说创作在先就可以推定小说根据剧本创作完成进而构成侵权。那么，在合同签订之时，在花儿影视公司起诉之前，合同中关于小说权利的归属就处于不确定的状态。显然，这样解释与合同约定存在矛盾。另外，如果因为小说是根据剧本创作完成而将小说的权利划归花儿影视公司，剧本就成了合同中约定的“原创小说”。这样解释又与合同约定的“该作品是原创小说（还未出版）改编剧本”存在矛盾。根据查明事实，双方签订委托创作合同是源于花儿影视公司最初被发表在晋江文学网上的7000字小说引人入胜的故事情节所吸引。而且，委托创作合同往往基于对创作者创作水平的信任而签订，具有更强的人合属性。在这种前提下，限定双方拥有不同类型作品的权利才是订立合同时必须要明确的，而强调“改编”的顺序进而限制不能根据剧本改编小说的情形，对双方没有任何实际意义。合同中使用“改编”更多的是为了保证剧本的内容是对7000字小说情节的延续，进而确保剧本与小说之间的关联性和同源性。至于蒋胜男选择在同一时期内同时创作剧本和小说，还是选择腹稿创作小说而后以有载体的方式完成剧本，不应该是合同所关注与限定的内容。另外，对合同中“改编”内涵的探求，还可以根据合同的履行情况进行推断。《创作合同》（二）虽然签订于2013年7月，但花儿影视公司与蒋胜男签订《创作合同》（一）是在2012年8月，两个合同针对剧本与小说权利归属的约定内容是一致的，北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书认定以履行《创作合同》（二）方式解除了《创作合同》（一）。花儿影视公司提交2012年11月6日《芈月传》剧本创作讨论会录音文本稿显示，郑晓龙问“小说能不能给我们看一点？没写完呢哈？”蒋胜男回答“小说写的不多，但就纲吧，把整个的纲列出来，写是写了一部分，小说写的有一些就是前面的历史，资料什么的比较重要。”该剧本创作讨论会录音文本稿记载，当天参与剧本讨论的人员包括：郑晓龙（导演）、王小平、曹平、王莉娜、蒋胜男。依据花儿影视公司一审起诉时所陈述的事实：“从创作之始原告方就大量反复与蒋胜男讨论剧本创作，导演郑晓龙、制片人曹平、总编剧王小平…”。可见，参与剧本讨论会的郑晓龙、曹平、王小平三人都是代表花儿影视公司履行合同的人员。当得知蒋胜男表示小说写的不多后，不仅没有人提出异议，反而花儿影视公司于2013年11月28日至2015年2月4日分五笔向蒋胜男支付了创作剧本的费用。上述事实再次表明，花儿影视公司在签订合同时并不在意小说与剧本之间的前后顺序。至于花儿影视公司上诉中所主张的《创作合同》（二）5.4，该条处于第五章违约责任，仅限制了在未履行合同情况下蒋胜男向第三方传播剧本的行为，并未限制蒋胜男具有“原小说”（或“原创小说”）的权利，与上述条款并不矛盾。通过对双方有分歧的“小说”和“改编”两个概念含义的解释，可以认为双方合同明确约定了蒋胜男享有《芈月传》小说作品的权利。一审判决认定“双方在订立合同之时，应已经就《芈月传》小说的著作权归属进行了划分，而不论蒋胜男是否已经创作出《芈月传》小说，即蒋胜男享有《芈月传》小说的著作权”是正确的。至于一审判决推定《芈月传》小说完成于《芈月传》剧本之前，不过是对花儿影视公司主张的一种回应和反驳，不影响判决结论。既然蒋胜男享有小说的著作权，只要被诉侵权小说是合同约定的作品，蒋胜男的合同抗辩就具有对抗侵权成立的效力。根据查明事实，蒋胜男于2012年11月，早于2014年3月29日最后三集剧本提交日已经开始进行小说的创作，且花儿影视公司知晓。同时，花儿影视公司提交的鉴定结论表明小说与剧本的情节等构成62.85%的相似度，蒋胜男并未否认，该事实表明《芈月传》小说与剧本之间存在的关联性。另外，上海蒋胜男影视文化工作室在2014年的9月3日与浙江文艺出版社签订《图书出版合同》，约定提交誊清稿第一册的时间为同年12月31日，并于2015年8月正式出版，在合同约定的小说不是7000字小说的前提下，也没有证据表明还有其他小说是履行双方合同的成果。因此，蒋胜男授权浙江文艺出版社出版发行《芈月传》小说是其行使权利的结果。
综上，蒋胜男因创作完成《芈月传》小说而享有著作权，浙江文艺出版社出版、发行及中关村图书大厦销售《芈月传》小说不构成《著作权法》第四十七条规定的侵权行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：二审案件受理费十四万四千三百二十二元，由东阳市花儿影视文化有限公司负担（已交纳）。
书记员 刘晓婉
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