“梦幻西游VS神武”著作权侵权及不正当竞争纠纷案一审民事判决书

广州知识产权法院

民事判决书

(2018)粤73民初684号

当事人

原告:广州网易计算机系统有限公司。

委托诉讼代理人:史玉生,律师 
委托诉讼代理人:郑泓,律师。

被告:广州多益网络股份有限公司。

委托诉讼代理人:叶俭,律师。

委托诉讼代理人:曾飞,律师。

第三人:徐波。

委托诉讼代理人:叶俭,律师。
委托诉讼代理人:吴小曲,律师。
委托诉讼代理人:曾飞,律师。

第三人:徐波,男。

委托诉讼代理人:叶俭,律师。
委托诉讼代理人:吴小曲,律师。 

审理经过

原告广州网易计算机系统有限公司与被告广州多益网络股份有限公司、第三人徐波著作权侵权及不正当竞争纠纷一案,本院于2016年8月30日作出(2015)粤知法著民初字第19号民事判决。广州多益网络股份有限公司不服该判决,向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2017年12月21日作出(2016)粤民终1932号民事裁定书裁定发回重审本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理原告委托诉讼代理人史玉生、郑泓,被告法定代表人即第三人徐波、被告及第三人的共同委托诉讼代理人叶俭,被告的委托诉讼代理人曾飞,第三人的委托诉讼代理人吴小曲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止侵害原告《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件著作权的行为,即立即停止复制、发行、通过信息网络形式向公众传播《神武》PC客户端游戏软件和手机游戏软件。2.被告立即停止侵害原告《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中文字作品的行为,即立即停止复制、发行、通过信息网络形式向公众传播《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中的文字作品。3.被告立即停止不正当竞争行为,即立即停止使用、运营、宣传《神武》PC客户端游戏和手机游戏,立即关闭《神武》全部游戏服务器,立即停止自行提供或通过第三方平台提供《神武》游戏客户端的下载服务,立即停止与《神武》游戏有关的一切宣传推广行为,立即销毁或移除所有与《神武》游戏有关的纸质、电子介质的宣传资料。4.被告赔偿原告经济损失以及原告支付的公证费、律师费等维权支出,共计1亿元。5.被告连续一个月在其官方网站以及网易、腾讯、搜狐、新浪官方网站刊登由法院审核过的道歉声明,以消除因其侵权行为给原告带来的不良影响。6.被告承担本案诉讼费。

主要事实和理由:一、原告系知名网络游戏《梦幻西游》软件的合法权利所有者和经营者,原告所享有的与该游戏有关的一切合法权利及权益应受保护。2003年原告自行开发并开始运营《梦幻西游》网络游戏,该游戏以著名的章回小说《西游记》故事为背景,通过Q版人物,营造出浪漫的网络游戏风格,深受广大游戏爱好者喜爱。截至2012年《梦幻西游》拥有注册用户超过3.1亿,是当年中国大陆同时在线人数最高的网络游戏,目前该游戏已更名为《梦幻西游2》。原告花费了大量人力、物力、财力投入《梦幻西游》游戏的研发、推广和运营,获得了广大游戏玩家的认可与信赖,2003年至2014年间,连续获得“玩家最喜爱十大网络游戏”“最受欢迎十大网络游戏”等重量级奖项,在相关公众中具有很高的普及度及知名度。经过原告十余年的潜心经营、努力宣传和持续不断的研发升级,《梦幻西游》游戏的各游戏元素已深入人心,包括游戏中十二门派的设定、主要角色的名称、角色的技能属性、装备的属性及与人物的配合度、特殊的游戏商业系统等,这些游戏元素让玩家形成了对《梦幻西游》游戏的稳定认知和依赖性,进而形成庞大的《梦幻西游》消费群,在相关公众中建立起所述游戏元素与《梦幻西游》游戏的唯一对应关系,从而使原告在同类游戏领域内获得极大的竞争优势。正是这些独特的游戏元素以及原告获得的竞争优势,使得《梦幻西游》游戏成为网络游戏领域内少有的运营超过十年仍能保持旺盛生命力的游戏。因此,原告付出巨大努力所获得的与《梦幻西游》游戏有关的一切权利和权益应受到保护,不容任何人以任何方式侵害。

二、被告使用运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏,侵害了原告对《梦幻西游》游戏所享有的合法权利及权益,包括计算机软件著作权、文字作品著作权,亦构成不正当竞争。2010年,被告推出《神武》PC客户端网络游戏,选取了与《梦幻西游》游戏相同的故事背景,并整体性地采用了《梦幻西游》所有主要游戏元素,包括游戏中人物角色的种族、主要角色的名称、美术形象,门派的名称、技能属性、装备的属性及与人物的配合度、特殊的游戏活动以及游戏商业系统等。2014年8月,被告推出《神武》手机游戏版本,在更大范围内将《梦幻西游》的上述主要游戏元素整体纳入该版本中。经比对,被告《神武》游戏和原告《梦幻西游》游戏的文字作品整体结构构成实质相同,被告抄袭了原告的文字作品,侵害了原告对《梦幻西游》相关文字作品的著作权。基于原告负责《梦幻西游》游戏开发的前员工加入被告公司的事实,以及两个游戏之间存在的巨大相似度,原告认为《神武》游戏也使用了与《梦幻西游》游戏实质性相同的内容,侵犯了原告对《梦幻西游》游戏软件所享有的计算机软件著作权。如前所述,《梦幻西游》作为一款重量级文化产品,在业内已成为标杆。被告正是垂涎于《梦幻西游》这一知名游戏所具有的巨大用户资源,在《神武》游戏中整体性地移植《梦幻西游》游戏的故事背景、游戏结构和主要游戏元素,进而抢夺原告的用户资源,掠取原告的市场份额,侵占原告的市场竞争优势。首先,原告在《梦幻西游》网络游戏中投入了巨大的研发和运营成本,而《神武》游戏由于照搬《梦幻西游》,研发成本小,能够轻易获利,从而不正当地与原告进行市场竞争。其次,《梦幻西游》的收费模式是按游戏时间收费,玩家必须充点卡才能玩游戏,而《神武》游戏初期为免费游戏,玩家可免费体验游戏里的一切玩法,《神武》游戏正是通过与《梦幻西游》游戏的极高相似度以及其采用的免费运营模式吸引本属于《梦幻西游》的游戏玩家,不正当地抢夺原告的用户资源。另外,《神武》游戏通过采用与《梦幻西游》基本相同的游戏设定,同时增加和修改用户游戏的参数数据库,将《梦幻西游》的已有玩家吸引到《神武》游戏,大大削弱了原告的竞争优势。被告以不正当手段攀附原告已获得市场竞争优势的知名游戏,违反诚实信用原则和公认的商业道德,属恶意的不正当竞争行为。

三、由于技术更新迅速和游戏产品更迭频繁,网络游戏这一特殊商品的生命周期通常较短,原告通过投入高额的研发和运营成本、付出巨大的努力使得《梦幻西游》的产品生命周期延长,创造了业内神话。被告在与原告的商业竞争中通过付出少量的研发成本即掠取到原告的市场份额,通过侵权和不正当竞争行为非法获取利润,同时削弱原告的竞争优势,使原告遭受巨大经济损失。被告理应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。

被告辩称

被告辩称,一、原告不是《梦幻西游online》游戏软件及涉案文字作品的著作权人,其主体资格不适格,应当驳回起诉。(一)原告自认涉案软件由广州博冠信息科技有限公司开发完成,同时(2015)粤知法著民终字第2号生效判决也确认广州博冠信息科技有限公司是《梦幻西游》软件的权利人。原告提供的《梦幻西游online》软件著作权登记证书未经实质审查,其中记载的“原始取得”明显虚假,与生效判决确认的事实不符,不能作为原告享有《梦幻西游》软件著作权的依据。同时,原告也未提供其获得广州博冠信息科技有限公司授权为《梦幻西游》软件独占被许可人的证明。因此,原告不能就《梦幻西游》软件的侵权提起诉讼。(二)双方均承认涉案文字作品由第三人徐波创作的事实。“创作产生权利”“著作权属于作者”是著作权法的基本原理。现徐波已作为有独立请求权的第三人参与诉讼,主张其拥有涉案文字作品著作权。若徐波的原雇主认为涉案文字作品属于法人作品或职务作品等例外情形,应根据法律规定,按照法人作品或职务作品的构成要件完成举证义务。但根据本案事实和原告本次诉讼补充提交的劳动合同等证据,徐波从未与原告签订劳动合同,两者不存在雇佣关系。涉案文字作品不可能成为原告的“法人作品”。原告既非涉案文字作品的创作者,也非创作者徐波的雇主,徐波也从未接受过原告的委托。因此,原告作为企业法人,不可能成为涉案文字作品的著作权人。原告提供的著作权登记证书中关于原告“创作完成”的记载明显虚假,该证书不能采信。因此,原告无权就涉案文字作品主张著作权保护。(三)原告与网之易等公司之间的所谓“关联关系”,仅是字号上的关联,不能改变各自为独立法人的法律事实,原告无权以此为由主张著作权。原告是一家内资公司,股东为两个自然人,而徐波原雇主均是外商独资企业,股东为境外公司。原告与徐波原雇主网之易信息技术(北京)有限公司、广州网易互动娱乐有限公司以及广州博冠信息科技有限公司均是独立法人,独立承担义务和享受权利。同时,“权利法定”是知识产权法的重要原则,关联关系并非产生和取得著作权的法定事由。而且,本案争议的是包含人身权属性的著作权归属,以所谓关联关系为由取得著作权显然于法无据。

二、《梦幻西游2》与《梦幻西游》为两个独立的作品,《梦幻西游2》不能取代《梦幻西游》作为著作权侵权和不正当竞争的比对对象。在本案原审诉讼中,原告已选择了《梦幻西游2》作为起诉的权利基础。尽管原告取得了《梦幻西游2》软件著作权人的授权,但该作品完成和发表时间均晚于《神武》的发表时间,将形成在后的《梦幻西游2》与形成在先的《神武》进行侵权比对没有意义,《梦幻西游2》不应纳入本案的审理范围。原告拒绝提供《梦幻西游》软件代码,也未提供《梦幻西游》完整的策划书或游戏运行的完整视频,不仅使相关侵权比对无从进行,同时也使得原告“《梦幻西游2》与《梦幻西游》一脉相承”这一主张缺乏事实根据。要得到两个作品相同或相似的结论必须对两个作品进行比较,然而本案形成在先的《梦幻西游》明显缺位。另一方面,大量事实和证据证明《梦幻西游2》与《梦幻西游》是两个独立的作品,内容实质不同。原告提交的《梦幻西游2》更新时的网页宣传资料、中国文化市场网页国产网络游戏备案通知单,以及被告提交的《梦幻西游》上线以来的海量更新内容均可佐证。

三、原告提交的6400-6411号公证书程序严重违法,内容明显虚假,不能作为本案的定案证据,原告未完成基本的举证义务。(一)6400-6403号公证书:1.6400号公证书与6407-6410号公证书操作时间重叠,明显不是由公证书记载的一人完成;2.用于公证的电脑外接有未做清洁性检查的可移动磁盘;3.用于公证的电脑存在预先下载的《神武》端游安装包;4.《神武》端游的安装过程未完成,且中断两小时后直接进入游戏运行。(二)6404-6411号公证书:1.6407-6410号公证书与6400号公证书操作时间重叠;2.用于公证的iPad的网络连接在运行游戏时由公证处局域网变成未知来源的个人热点连接。根据民事诉讼法第六十九条规定,上述公证书之间相互矛盾,构成反证,不应采信。同时,被告提交的3182和3154号公证书可证明将公证处的WIFI链接换成不知来源的热点链接,完全可能将游戏中的文字进行更换,亦构成对原告6404-6411号公证书的反证。另外,广州知识产权法院审理的(2017)粤73民终435号和436号两案由于公证过程中的清洁性问题,该两案原告(即本案被告)的公证书未被法院采信,最终导致诉讼请求被驳回。因此,请求法院对原告提交的64006411号公证书进行严格审查。

四、被告未实施任何针对涉案计算机软件的侵权行为。(一)被告的《神武》软件系经过长期技术积累,自主研发而成,拥有自主知识产权。2007年9月,被告自行开发并运营的第一款网络回合制战斗游戏《梦想世界》面世。2008年5月,被告开始研发以西游为背景的回合制游戏,于2009年1月完成并封测,2009年2月公测,名称为《逍遥传说》。《逍遥传说》是在《梦想世界》对用户上线一年后成熟完善的基础上开发的,使用了《梦想世界》服务器和客户端引擎框架,继承了《梦想世界》回合制战斗模式经济系统和装备等多个核心系统设置。2010年1月,被告在借鉴《梦想世界》和继承《逍遥传说》的基础上立项开发《神武逍遥外传》,2010年6月25日封测,2010年9月17日公测,收费模式为在线时间免费,道具收费。《神武逍遥外传》是在《逍遥传说》对用户上线更新维护一年后正式立项开发的,在继承《逍遥传说》的基础上对故事背景、美术风格设定、各核心系统进行优化改善,并创作出《神武逍遥外传》独创的神武币交易系统。由于《神武逍遥外传》独特的经济环境,真正做到了没有盗号、没有线下交易、没有打钱工作室等破坏游戏环境的现象存在,做到了绿色公平,即便在2010年网游市场环境已经很差的情况下用户量仍连续几年保持增长。2014年1月,被告立项开发《神武》手游,同年8月16日在苹果IOS平台上线,8月18日在安卓平台上线,收费模式为在线时间免费,道具收费。《神武》手游凭借《神武逍遥外传》的独特游戏环境基础和经验,继承了《神武逍遥外传》的故事背景、美术风格设定、各核心系统,深度结合移动设备平台环境做了大量的深度改善创新,如逛摊系统、市场系统、将《神武逍遥外传》的货币现金和信誉合并整合为铜币根据移动设备平台首创好友赠送系统、战斗目标选择系统、语音聊天系统、语音自动转文字系统、主界面快捷发送语音系统、自动组队系统等。由《神武》游戏的研发背景和历程可以看出,被告的《神武》软件系经过长期技术积累,自主研发而成。

(二)原告指控被告实施计算机软件侵权行为,却拒绝提供计算机软件代码,导致侵权比对无法有效进行,原告理应承担举证不能的责任。

(三)原告不仅拒绝提供《梦幻西游》软件代码,而且拒绝提供《梦幻西游》的运行界面,试图以发表时间晚于《神武》游戏的《梦幻西游2》游戏运行界面作为计算机软件侵权的比对基础完全没有道理。

(四)原告希望通过比对游戏运行界面以证明游戏侵权的主张不能成立,原因是:首先,两游戏运行的最终界面根本不同,无法推导出实现这些界面的计算机软件相同或相似;其次,鉴于通过本案其他部分的审理可查明两游戏在游戏数值设定上不同,那么在游戏上实现这些数值设定的计算机软件必然不同;最后,由于原告作为证据截取的两游戏运行界面数量有限,仅占两游戏实际运行结果的极少部分,导致无法对两个软件进行整体比对。

五、被告未实施任何针对涉案文字作品的侵权行为。(一)涉案文字作品独创性很低。被告组织的国内多位知名知识产权法专家一致认为涉案文字作品创作高度不高,但在结构编排上具有一定创造性,可作为汇编作品获得法律保护。专家同时认为作品中的门派名称、玩法和技能名称,不具有独创性,但关于这些名称、玩法、技能的具体描述,有可能享有版权,作品整体上具有独创性,不代表作品中的每一个词汇或每一句话均具有独创性。被告认为对涉案文字作品中的单个词汇的解释,或受制于表达有限,或是最优选择,这些词汇的简单解释不应获得著作权法保护。

(二)第三人徐波是涉案文字作品的著作权人,被告已取得徐波的授权,有权使用涉案文字作品(三)争议游戏中并不存在独立完整的涉案文字作品。原、被告在本案原审及二审中均承认实际使用中,被告并不存在一份与涉案文字作品结构编排上相同或相似的文字作品。被告从未复制涉案文字作品,仅是使用其中的部分词汇,而涉案文字作品中可能具有有限独创性的“门派描述”“门派特色”,被告更是完全没有采用。所谓的被诉侵权作品是经过原告有针对地截取,再由原告单方委托的鉴定机构替被告拼凑而来。《神武》游戏中的门派、技能、法术、装备、特技等介绍散见于不同位置、海量的游戏界面中,而原告通过登陆多个不同的游戏帐号,有针对性地选择游戏路径,截取出若干页的上述介绍。这些零散的介绍根本没有特定的结构或编排,更加不可能如同原告单方鉴定报告所称的“整体结构相似”。案件中唯一出现完整的涉案文字作品是原告和第三人徐波所进行的著作权登记。至于是应由原告起诉徐波的登记行为构成复制,还是徐波起诉原告的行为构成复制,不在本案审理范围内。

六、被告未实施任何针对原告的不正当竞争行为。(一)本案的本质是软件著作权和文字作品著作权纠纷,完全可以在著作权法的框架下解决,无须竞争法的干预。根据原告起诉状陈述的事实和理由,原告著作权侵权部分和反不正当竞争部分所指控的被告的行为就是一个,即“使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏”。被告的行为在著作权侵权部分已经过充分审理,若反不正当竞争部分又再一次审理,会使得原告针对同一行为获得重叠保护,无法律依据。

(二)被告未实施反不正当竞争法第二章中所列的任何一项具体的不正当竞争行为,既未侵犯原告的商业秘密,也未攀附原告《梦幻西游》游戏的知名度为自身产品作虚假宣传,更未侵犯原告产品特有的包装、装潢。

(三)反不正当竞争法第二条不应在本案中适用。原告主张的所谓核心游戏元素,即门派体系、技能体系、装备体系等游戏规则体系明显属于思想的范畴,不能获得著作权法的保护。在明知被告未实施任何一种反不正当竞争法第二章具体规定的不正当竞争行为的背景下,以及在著作权侵权部分已得到法院审理之后,原告又试图用反不正当竞争法第二条的原则性规定对著作权法明确不予保护的思想进行保护,有违法理。

(四)《神武》游戏与《梦幻西游》游戏的相似性比对标准。原告在起诉状中称被告使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏,构成不正当竞争。那么在不正当竞争部分的审理中必然涉及两款游戏的比对,以及由此产生的比对对象和比对方法问题。首先,根据原告上述主张,不正当竞争部分的比对对象应是《神武》游戏和《梦幻西游》游戏,是以游戏玩家的角度对游戏的体验进行判断,而绝非以涉案文字作品读者的角度,进行阅读体验的判断,且这一判断在著作权部分已经审理。《梦幻西游》是原告自身营运的一款游戏,却拒绝向法院提供。由于内容实质性变更,也不能用形成时间晚于《神武》的《梦幻西游2》来替代《梦幻西游》作为比对对象。另一方面,由于原告提供的《神武》游戏的公证书存在重大错误,不能作为定案的证据,由此导致另一比对对象也无法固定。比对对象无法固定,导致有效的比对无法进行,这一窘境是由于原告举证错误,或未能履行最基本的举证义务所致,应由原告承担不利的后果。其次,游戏相似的比较方法应当是整体比较,包括对游戏的画面、音乐、玩法等进行全面的比较,而非仅抽取一小部分所谓的游戏元素进行比较。涉案文字作品所对应的仅是游戏战斗系统的一个部分(战斗系统还包括法宝、奇经八脉、装备符石、灵饰等大量本案未涉及的内容),战斗系统又仅是众多游戏系统之一,所以仅从量上来讲,本案的比对内容客观上无法达到证明两款游戏整体相似的结论。

(五)《神武》游戏与《梦幻西游》游戏完全不同两款游戏都是国内大型回合制游戏成功的典范,在游戏市场并存多年,各有自己的用户群体、产品定位和独特设计。从两款游戏的收费模式、游戏背景、游戏任务、反面势力、主线叙事、剧情趋向、剧情创作手法、道具属性、经济体制、物价平衡程度、游戏体验等方面来看,两款游戏整体上完全不同。虽然在包含了几十甚至几百个系统的整个游戏中,两款游戏在战斗系统中部分门派技能法术名称相同或相似,但这种相同或相似既因为这些词汇本身来源于中国古典文学《西游记》,以及包括《西游记d文字游戏》《妖神之争》等众多在先的网络游戏,同时也是由于涉案文字作品的作者徐波参与了《神武》游戏的开发和创作,属于徐波思想的自然延伸。正如原告在之前一审中所承认,涉案文字作品中仅有8个词汇系原告独创(事实上是第三人徐波独创),余下的全部词汇名称都是“约定俗成”,所以这些词汇的相似性在判断两款游戏是否整体相似时没有意义。更重要的是,这些极少量的名称相同,并不意味着游戏的效果以及用户的游戏体验相同。例如,虽然两款游戏有部分门派名称相同,但该门派对应的门派角色定位、游戏的世界观等方面都存在实质区别。

(六)合理借鉴和模仿在游戏开发中在所难免,促进游戏行业的繁荣发展。根据被告提交的(2018)粤广南粤第621号公证书记载的内容,网易亦承认《梦幻西游》模仿和借鉴了其他游戏,且在不断吸收其他游戏的新东西。正如徐波陈述,其创作涉案文字作品时就借鉴了《四狂神传说》(1995年)、西游记mud游戏(1996年)、《大话西游1》等大量游戏。同时,《神武》游戏除借鉴徐波提及的形成时间早于《梦幻西游》的游戏外,还借鉴了《无尽的任务》(2003年)、《天堂II》(2003年)等大量网络游戏的优秀设计思路理念,而被告大量的创新游戏设计亦保证了《神武》的成功。被告的行为恰是在合理借鉴模仿的范围内,不具有不正当性。

(七)被告的行为事实上也不违反反不正当竞争法第二条的规定。1.依据反不正当竞争法,原告主张保护的内容不具有法益。知识产权保护须遵循“权利法定”的原则。根据反不正当竞争法的规定,若要得到该法的保护,必须要有可保护的法益,而且对法益的保护不是无条件的。因此,即使原告主张的法益成立,仍需对被告行为是否构成不正当竞争进行判断。首先,原告认为其法益包括:(1)产品特征,包括游戏类型、游戏题材、人物造型。(2)核心游戏元素,包括:游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系,以及门派之间、门派弟子之间关系和配合度等游戏元素。但是,原告上述所主张的均不是法益,若对其予以保护,只会导致对思想的审判或对文字作品的重复审理,于法无据。2.被告的行为不违反诚实信用原则和公认的商业道德,不具有不正当性。被告一直诚信经营,自创立以来,一直致力于自主研发,《神武》游戏的成功完全建立在被告、多年技术积累、诚信依规、勤奋努力的基础之上。而徐波的作者身份是诉讼各方都承认的,其出色的策划能力在游戏业界也是公认的。徐波在多年从业经验和知识积累的基础上,另外独立开发策划了《神武》游戏,该游戏体现其个人的意志,是其个人知识和经验的积累。徐波的经验和他对游戏行业的理解,特别是对以西游记为背景的游戏的设定等,构成其个人职业技能,是其个人技能素质不可分割的一部分。徐波依据个人职业技能重新策划《神武》游戏是对自身经验、技能的正当使用,且没有违反保密和竞业限制的约定,他人无权干预。被告依据徐波策划的游戏架构和玩法,开发运营《神武》游戏,没有主观恶意,也没有违反诚实信用原则和商业道德。而且,被告在开发运营《神武》游戏中对原告的《梦幻西游》游戏进行了主动避让。采用完全不同的游戏名、从不在推广宣传中影射攀附《梦幻西游》、相同词汇对应的游戏数值设定的全新设置,游戏最为重要的经济系统、社交系统及聊天系统的独特设计,充分反映出被告诚实信用,符合商业道德。3.原告无证据证明其遭受了实际损害。不正当竞争必须首先有损害存在,无损害必然无不正当竞争。本案中,原告并未提供证据证明其《梦幻西游》因为《神武》而遭受了损害,也无证据证明消费者利益受损,更遑论市场竞争秩序和行业的游戏规则被被告破坏。即使原告提供其损害证据,仍需进一步证明该等损害是正常竞争的结果还是不正当竞争的结果。若不存在利益受损这一要件,即使被告行为符合反不正当竞争法第二条的其他要件,也不能得出被告进行不正当竞争的结论。同时,根据反不正当竞争法的规定,经营者合法权益的损害应当是实际发生的,而不是推定可能发生的;即使该损失难以计算,那前提也是必须证明有实际损失发生,只是无法精确量化。原告对其损失没有提供任何证据,更不用说对损失进行量化。不能因为《神武》的成功反推《梦幻西游》的利益一定被被告蚕食。事实上,根据网易上市公司的年报,网易游戏收入一直在增长主要原因就是《梦幻西游》收入不断增长且为网易游戏贡献了大部分收入,《梦幻西游》十几年来长期位居回合制游戏排行榜的前茅,无论是收入还是在玩家中的影响力都很高,其竞争优势难以被撼动,用户的粘附性比较高,原告也无证据证明《梦幻西游》的用户大规模转移到《神武》。因此,结论只能是《神武》没有对《梦幻西游》造成实际损害。

七、被告未实施任何侵权行为,不应承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的法律责任。即使原告主张的侵权行为成立,其所要求的承担责任的形式也无事实和法律依据。(一)原告要求停止运营《神武》游戏没有任何法律和事实依据。除非经过审理,判定被告的游戏软件整体侵权,或整个游戏的策划书整体侵权,且这些侵权部分属于不能更换或者移除的内容,才有可能判决整个游戏停运。本案中,原告主张的涉案文字作品仅是上百万字的游戏策划书的极小一部分,指控的游戏元素也仅是来源于涉案文字作品所对应的极少量的游戏设定,仅占整个游戏的战斗系统的一小部分,且并非无法修改,不能仅凭这一小部分的相似或侵权而要求停运整个游戏。否则,会导致庞大的既有用户的利益得不到保障,例如其已经累积的等级、社交环境、购买的虚拟货币等都将全部清零,必然造成用户的抵制和不满,引起市场秩序的混乱,这与反不正当竞争法保护消费者权益和维护市场竞争秩序的立法目的相悖。因此,原告上述要求不能支持。

(二)原告要求赔礼道歉没有法律依据。根据法律规定和我国的司法实践,赔礼道歉仅适用于侵犯人格权、名誉权等人身权利的情况。本案涉及的是著作权中的财产权和不正当竞争的审理,即使被告构成侵权,也不应当承担赔礼道歉的责任。

(三)原告要求的赔偿额没有任何依据。被告承担的赔偿责任是建立在原告有损害,且被告构成侵权和不正当竞争的前提下。在不构成侵权和不正当竞争的情况下,被告不应向原告赔偿损失。即便被告构成文字作品著作权侵权和不正当竞争而需要承担责任,也不应承担1亿元的赔偿责任。而且,对于著作权侵权和不正当竞争,其赔偿责任应分别计算,不应合并进行酌定赔偿。对于文字作品侵权,在确认原告享有著作权的情况下,其赔偿标准应当按照稿酬标准赔偿,即原创作品每千字80-300元,改编作品每千字20-100元。对于不正当竞争行为的赔偿责任应考虑以下因素:首先,现有证据无法证明原告遭受了损失,相反,《梦幻西游》的。收入一直增长,排名始终处于国内游戏的前列。因此,其竞争优势地位并无受损,经济损失也无从谈起。其次,作为游戏产品,是否受玩家欢迎主要看游戏的整体设计、游戏数值的平衡、玩家的体验效果、社交系统、经济系统以及服务、收费模式等,与玩法名称以及游戏的文字介绍毫无关系,本案涉及的玩法、名称等仅限于战斗系统的极小部分,对游戏收入的贡献没有影响或影响甚微。再次,被告2013年-2015年的研发投入高达5亿元,1290名员工中技术研发人员占80.39%,被告的收入正是对被告巨额研发投入和辛勤努力的合理回报,而非来源于原告指控的侵权行为。最后,不应将《神武2》2015年7月2日上线后的营业收入作为计算赔偿数额的依据。另外,216年8月30日法院对本案作出的原一审判决中,在认定侵权成立的情况下,法院依据目前呈现在合议庭面前的证据,从至少五个方面进行论证后,酌情作出1500万元的赔偿判决。但2018年案件发回重审后,在案件的事实和理由未发生变化的情况下,原告将索赔金额从2000万元抬升至1亿元。这一方面反映出原告所谓的损失的虚构和随意,也反映出原告启动本案诉讼的目的并非维权,而是对其他游戏企业的恫吓和打压。综上,请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

第三人向本院提出诉讼请求:请求确认涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的著作权归第三人。

事实和理由:一、涉案文字作品由第三人独立创作,是第三人的个人作品。诉讼各方均确认第三人创作涉案文字作品的事实,围绕着创作事实,第三人亦充分举证,包括创作底稿、著作权登记证书、创作素材等。诉讼各方只有第三人可以陈述创作事实、创作经过、创作来源等相关情况,其他人均无法陈述。因此,涉案文字作品的著作权属于第三人,若原告认为该作品属于法人作品或职务作品等例外情形,应根据法律规定进行举证,但原告未能围绕法人作品及职务作品的构成要件进行充分举证。

二、涉案文字作品并非法人作品。法人作品的认定应当严格依照著作权法第十一条的规定。1.法人作品中构成要件“由单位主持创作”,应是法人对创作的提出、立意、人员、日程安排、物质技术条件提供、创作进展等均由法人主持,并非简单的提出任务。本案中原告没有对此提供证据。依据原告及第三人提交的“网易游戏频道‘梦幻西游发家史”文章”,《梦幻西游》是计划外产品,先有第三人的策划稿,后有《梦幻西游》游戏,在《梦幻西游》立项前,第三人的策划稿肯定并非“由单位主持创作”的作品,否则不可能称为计划外产品。此外,《梦幻西游》项目的立项时间是2003年6月,即使按照原告主张涉案文字作品完成时间为2003年5月,项目立项时涉案文字作品已经创作完成,则不可能是法人作品。2.法人作品中的构成要件“代表单位的意志”,是指创作思想及其表达方式均应代表和体现单位的意志。如果作品完全或主要体现单位意志,个人创作空间极小,可以认为是单位意志。如果单位仅提出创作任务,或仅提出原则性要求,个人可以自由发挥创造力,对作品的结构、材料取舍、思想表达等,可以由个人意志决定,则不能认定为法人作品。本案中,原告没有提供证据证明其“单位意志”以何种形式何时传达给第三人,以及提出了何种具体的创作要求。3.法人作品中构成要件“法人承担责任”,是指由作品产生的责任由单位而且只能由单位承担,个人承担不了作品的责任。涉案文字作品与游戏软件明显不同,大型网络游戏仅能由游戏公司按照批文运营,该责任仅能由公司承担。而涉案文字作品则不同,第三人可以选择把此作品交给此公司使用,也可以交给彼公司使用,也可以选择将文字作品在网络、报刊甚至以书籍形式集结出版,第三人完全可以做到文责自负。

三、涉案文字作品并非职务作品。

1.创作涉案文字作品,不是第三人的本职工作范围。网易是国内最顶尖的游戏公司之一,公司内部职能划分非常明确,策划、程序员、美工、测试、客服各司其职,涉案文字作品创作之时,第三人仅是单位最底层的客服人员,月薪1300-2500元,其工作职责范围仅限于回答游戏中玩家的各种问题,创作策划稿完全不在其工作职责范围内。

2.第三人创作涉案文字作品时并未有人授意、指导或安排工作任务。2002年8月,詹同意试用第三人的策划稿去开发新游戏,并将整个策划稿运用到后来的《梦幻西游》游戏中,才有了《梦幻西游》游戏,《梦幻西游》是基于第三人的策划稿才开发运营的,其项目团队也是在涉案文字作品完成之后才成立的。第三人在创作涉案文字作品过程中,没有人授意、指导第三人或安排创作作品有关的工作任务给第三人,原告也未对此进行举证。因此,根据著作权法第十六条及著作权法实施条例第十一条规定,涉案文字作品不属于职务作品。

四、涉案文字作品与原告无关。

第三人与原告不存在劳动关系,双方没有签署过任何劳动合同或其他文件,第三人也未在原告处担任过任何职务,没有接受过其委托、指导,原告提交的劳动关系相关文件,也并非是原告与第三人签署。创作涉案文字作品也不是网之易等工作单位给第三人安排的工作任务和工作职责,是第三人个人在工作之外进行的独立创作。原告主张其与网之易信息技术(北京)有限公司、广州网易互动娱乐有限公司及广州博冠信息科技有限公司是关联公司并进而主张享有涉案文字作品著作权不能成立。原告与第三人原雇主网之易信息技术(北京)有限公司、广州网易互动娱乐有限公司以及广州博冠信息科技有限公司之间无任何控股参股关系,各自是独立的法人,并非关联公司,独立承担义务和享受权利。“权利法定”是知识产权法的重要原则,关联关系并非产生和取得著作权的法定事由。而且,本案争议的是包含人身权属性的著作权的归属,以所谓关联关系为由取得著作权显然于法无据。综上,第三人有充分证据证明其独立创作了涉案文字作品,并享有作品的著作权,请求法院确认涉案文字作品的著作权属于第三人。

原告对第三人的诉讼请求辩称,第三人请求没有依据,请求予以驳回。

被告对第三人的诉讼请求没有异议。

一审法院查明

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换及质证,对当事人无异议的证据,予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下: 

一、涉案当事人基本情况 

原告是成立于1997年6月24日的有限责任公司(自然人投资或控股),经营范围为软件和信息技术服务业,注册资本为2000万元。

网之易信息技术(北京)有限公司成立于1999年8月30日,是外商独资的有限责任公司,其股东为网易(香港)有限公司。广州网易互动娱乐有限公司成立于2002年10月15日,是外商独资的有限责任公司,其股东为香港网易互动娱乐有限公司,2013年该公司被广州博冠信息科技有限公司吸收而注销。

广州博冠信息科技有限公司成立于2003年12月8日,是外商独资的有限责任公司,其股东为网易(香港)有限公司。经营范围为开发、制作计算机软件、硬件、网络通信产品;提供互联网门户技术、电子商务技术、电子出版技术的技术开发、技术服务;销售自产产品,并提供相关的技术咨询及售后服务,注册资本为1300万美元。

被告原名“广州金山多益网络科技有限公司”,成立于2006年7月14日,法定代表人为第三人徐波,经营范围为软件和信息技术服务业,注册资本为36000万元,被告于2011年3月1日更名为“广州多益网络科技有限公司”,又于2015年9月25日更名为“广州多益网络股份有限公司”,注册资本为36000万元。

第三人徐波1995至1997年在国营武昌造船厂技工学校学习,1997年获结业证书。200年2月至2001年6月在武汉立波网吧担任网管。2001年11月15日与网之易信息技术(北京)有限公司广州分公司签订劳动合同,在该公司技术(游戏组)部门从事GM(游戏客服)工作。2002年5月27日,徐波转为正式员工,月薪为1300元。2002年6月1日,徐波晋升为GM主管助理,级别为八级。2002年8月27日,徐波的月薪调整为2500元。2002年11月15日,徐波与广州网易互动娱乐有限公司续签劳动合同,约定合同至2003年11月14日终止,后两者再次续签合同,约定合同至2005年11月14日终止。2004年4月12日,徐波签订确认书,确认其在“在线游戏事业部”担任“游戏策划”。2005年4月1日,徐波与广州博冠信息科技有限公司签订劳动合同书,约定徐波担任“游戏主策划”岗位工作,合同有效期至2007年3月31日终止。2005年12月5日,徐波晋升为产品经理,职责为产品的研发和运营。2006年1月,徐波离职。

原告提交自行制作的2004年1月至2005年12月徐波的工资情况表。该表显示徐波2004年1月应发工资为6888元,其中薪资2388元,奖金4000元,后奖金逐月增加,但薪资不变。

2005年5月至12月薪资调整为15000元,奖金逐月增加。

徐波提交农业银行2001年12月至2004年12月的工资流水记录。显示徐波2001年11月工资为841.43元,2002年5月工资为2677.61元,2002年8月工资为4819元,2002年12月工资为4320元,2003年11月工资为4067.3元,2004年4月工资为10405.4元。

二、涉案计算机软件基本情况 

原告请求保护的计算机软件有两项,名称分别为“梦幻西游软件online[简称:梦幻]V1.5.19”(以下简称《梦幻西游》)和“博冠《梦幻西游2》游戏软件V3.0.0”(以下简称《梦幻西游2》)。

国家版权局2004年5月25日出具的软著登字第023122号《计算机软件著作权登记证书》载明,《梦幻西游》软件著作权人为原告,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利,首次发表日期为2003年12月18.日。2015年2月9日生效的(2013)海民初字第27744号民事判决认定原告是涉案《梦幻西游》软件的著作权人。

(2013)海民初字第27744号民事判决书于2015年2月9日生效,该判决认定原告是涉案《梦幻西游》软件的著作权人。

中国版权保护中心出具的中版鉴字[2013]第(025)号鉴定报告记载如下内容:“受广州市公安局天河分局的委托,对(2012)粤广海珠第18180号《公证书》中涉及的作品与广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)的《梦幻西游》网络游戏中的作品的异同性进行了比对鉴定。”“1.《梦幻西游》网络游戏中有67幅作品与网易公司进行著作权登记的作品相同;2.《公证书》移动硬盘中有69幅次作品与网易公司进行著作权登记的作品相同;3.《公证书》移动硬盘中有219幅次作品与《梦幻西游》网络游戏中的作品相同。” 

国家版权局2013年7月25日出具的软著登字第0579567号《计算机软件著作权登记证书》载明,梦幻西游2》软件著作权人为广州博冠信息科技有限公司,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利,开发完成、首次发表日期依次为2013年6月12日、7月2日。广州博冠信息科技有限公司于2015年1月14日出具《授权及确认函》,声明该公司自《梦幻西游2》游戏软件完成之日起就将该游戏软件著作权中的财产权独占许可原告使用,独占许可的地域范围为全球,期间至该著作权不受中国法律保护为止,原告有权以自己的名义对任何单位和个人采取任何及所有的法律行动,要求并获得任何及所有的赔偿、补偿和其他可能的补救措施。

文化部分别于2005年12月19日、2013年10月12日备案允许原告运营《梦幻西游》及《梦幻西游2》软件,批准文号分别为文网备字[2005]17号、文网游备字[2011]C-RPG042号[2011]C-RPG042号文记载《梦幻西游2》游戏名称变更,由《梦幻西游》变更《梦幻西游2》,游戏内容实质性变更。

被告确认原告为《梦幻西游2》软件的独占被许可人,但否认原告享有《梦幻西游》软件的著作权,为此提交了(2015)粤知法著民终字第2号民事判决书,该生效判决认定广州博冠信息科技有限公司享有“《梦幻西游》网络游戏美术作品著作权”。

三、涉案文字作品基本情况 

原告在本案中请求保护的文字作品为《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》(以下简称涉案文字作品)国家版权局2009年3月9日出具的2009-A-01104号《著作权登记证书》载明,涉案文字作品的著作权人为原告,于2003年5月1日创作完成,于2003年11月14日首次发表。涉案文字作品可分为“十二门派技能法术介绍”和“装备特效介绍”两大部分。

第一、“十二门派技能法术介绍”部分开篇记载如下:“游戏中共有12个门派,人、魔、仙各有4个每个角色只能按种族加入其中一个门派,部分门派收徒有性别要求。12个门派循环相克,每个门派都有对应另一个门派的必杀技能,按相互的克制排序为大唐官府→龙官→盘丝洞→方寸山→魔王寨→化生寺→普陀山→女儿村→五庄观→狮驼岭→天宫→阴曹地府→大唐官府。”根据后续文字内容,其又分为“门派介绍”及“门派技能法术介绍”两部分:(1)门派介绍。涉案文字作品描绘了12大门派的地点、师傅名称、收徒条件及性别、参考点数分配、门派特色、门派描述。(2)门派技能法术介绍。涉案文字作品逐一描述了各大门派的门派技能名称及特征、该技能所包含的法术的名称,并进一步解释该法术的使用条件和效果。总体上,人族有大唐官府、方寸山、化生寺、女儿村四个门派,仙族有天官、龙宫、五庄观、普陀山四个门派,魔族有阴曹地府、魔王寨、狮驼岭、盘丝洞四个门派。每个门派各设1名师傅;每门派各有独门技能,技能不同,功效各异,玩家等级影响到技能的使用条件和效果;每项技能有1个或以上的法术,每个法术都代表了不同的特殊效果,但都以一定的消耗为条件。经统计,大唐官府7个技能,10个法术;方寸山7个技能,18个法术;化生寺7个技能,22个法术;女儿村7个技能,13个法术;天宫7个技能,15个法术;龙宫7个技能,12个法术;五庄观7个技能,14个法术;普陀山7个技能,14个法术;阴曹地府14个技能,6个法术;魔王寨7个技能,10个法术;狮驼岭7个技能,13个法术;盘丝洞7个技能,13个法术,共91个技能、160个法术。

第二、“装备特效介绍”部分又分为“装备特技”和“装备特效”两部分:(1)装备特技。涉案文字作品介绍称:当玩家装备了某些附带特技的装备时,战斗中就可以使用相应的特技,使用时需要消耗一定的愤怒值。该部分共描述了50个装备特技。(2)装备特效。涉案文字作品描述称:某些途径获得的武器装备,除了可能附带特技外,还可能带有一些其它的特殊效果,包括附加属性和附加特效。附加属性:即除了增加此类装备的必有属性外,还附加其他某些属性,例如武器除了增加命中、伤害以外,还有可能增加耐力、敏捷等。附加特效:即附带以下一些特殊效果。涉案文字作品共列举了神佑、珍宝、必中、迷踪、愤怒、神农、简易、无级别、永不磨损等共9个附加特效。

原告主张涉案文字作品是法人作品,并提供了以下证据:1.关联关系证明。原告、广州博冠信息科技有限公司及网之易信息技术(北京)有限公司于2018年8月23日共同出具证明,确认该三公司是受网易集团完全控制的关联公司,原告为涉案文字作品的著作权人。2.(2018)粤广南方第674-6678号公证书及部分翻译件。网易集团的年度报告记载:(1)NetEase.com,inc于1999年7月6日成立于开曼群岛,是一家中国互联网技术公司。截至2002年12月31日,共拥有四家直接全资子公司,分别为网易信息技术(北京)有限公司、网易信息技术(上海)有限公司,NetEase(u.s.)Inc.以及网易互动娱乐有限公司,其中网易互动娱乐有限公司拥有一家直接全资子公司一一广州网易互动娱乐有限公司,原告为NetEase.com,Inc的主要股东所控制并拥有。2004-2005年,NetEase.com,Inc附属公司及联营公司组织结构中包括原告及广州博冠信息科技有限公司。2017年年度报告记载NetEase.com,Inc于2012年3月29日改变为“NetEase,Inc”,截至2017年12月31日,其主要子公司包括广州博冠信息科技有限公司及原告。(2)2003年12月,网易集团开始为《梦幻西游》进行beta公测,测试首月最高同时在线人数接近10万人,该游戏在2004年1月正式推出;2005年12月,该游戏最高同时在线人数超过143000人;2013年,《梦幻西游》更新为“梦幻西游Online”。3.徐波劳动关系材料。4.网站报道。网易游戏频道、太平洋游戏网、17173等网站刊载了“梦幻发家史带你重走《梦幻西游》成功之路”“《梦幻西游》和《大话西游2》对比评测”“从大话一、二到梦幻谈平衡及看法建议”等文章及“梦幻玩家见面会”成员信息等内容。5.詹、丁、马劳动合同材料。(1)詹自 1999年10月25日起入职广州网易互动娱乐有限公司担任技术经理,后于2001年10月25日、2003年10月25日、2005年9月12日与上述公司续签劳动合同,期限至2007年10月24日止,2007年10月24日,双方签订无固定期限劳动合同,约定詹担任运营总监;2010年1月1日,詹与广州博冠信息科技有限公司签订劳动合同,期限至2014年12月31日止。(2)丁自2002年4月10日起入职“网易”担任游戏部策划,2002年7月24日转为正式员工;2003年1月13日,丁与广州网易互动娱乐有限公司签订劳动合同书,约定丁担任在线游戏策划部企划,合同期限至2004年1月12日;后丁与广州网易互动娱乐有限公司续签劳动合同,期限至2007年1月12日止。(3)马自2002年12月10日起入职广州网易互动娱乐有限公司在“在线游戏事业部”任策划,于2003年3月19日转正,后双方签订“劳动合同续订书”,约定合同期限至2005年12月9日终止;同时,马亦与网之易信息技术(北京)有限公司签订“劳动合同续订书”,约定续订劳动合同期限至2005年12月9日终止;2005年4月1日,“马”与广州博冠信息科技有限公司签订劳动合同书,约定担任策划工作,合同至2007年3月31日终止。6.(2018)粤广南方第056008号公证书,显示“叶子猪梦幻西游主题站”网站载有一篇标题为“徐宥箴采访现场”的报道。第三人徐波在报道称:《大话西游2》内测时的版本存在很多问题,故其写了30多页的《大话西游2》问题反映与分析,以及其构想的一个大概的游戏设计方案,方案里提到准备用法术熟练度这概念。第三人把方案提交给当时网易游戏部经理叮,虽然《大话西游2》的策划承认方案里反映的问题,但不愿意按第三人新写的方案进行修改,而希望由他们自己来改。2002年8月,叮询问第三人是否愿意维护《大话西游1》,第三人同意于是《大话西游1》便交给第三人维护。2003年2月9日,第三人等人制作出用新客户端写的《大话西游1》完善版本,即《仙履奇缘》。后《仙履奇缘》内测,并于11月15日换了美术资源,成为《梦幻西游》。因为《大话西游1》的内容存在很多问题,所以第三人几乎重写了所有设定,仅保留了少量的概念比如12门派及法术的大概思路。

第三人徐波主张涉案文字作品由其独立创作,并非法人作品或职务作品,作品著作权由其享有。第三人对此提交了以下证据:1.国家版权局3份《作品登记证书》,拟证明第三人享有涉案文字作品著作权以及第三人围绕涉案文字作品进行过其他相关作品的创作。其中:(1)国家版权局出具的国作登字-2015-A-00208130号《作品登记证书》记载徐波为文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的著作权人,作品创作完成及首次发表时间分别为2002年12月31日、2003年11月6日,登记日期为2015年10月21日。该作品与原告提交的涉案作品相比,内容基本一致,除了以下两个地方略有不同。第一、“五庄观”门派中的“周易学”“潇湘仙雨”“乾坤袖”“修仙术”“混元道果”“明性修身”“七星遁”7个门派技能,原告涉案作品中上述7个门派技能没有技能描述,第三人的版本有详细的技能描述;第二、第三人的版本中“阴曹地府”门派的技能只有7个,原告涉案作品中有14个,多了“尸腐毒”“修罗隐身”“杳无音讯”“还阳术”“黄泉之息”“魂飞魄散”“尸气漫天”7个。而上述7个技能的介绍为“功效、使用条件、消耗”,与其他法术的介绍一致。在第三人的版本中,上述7个技能为门派法术。(2)国家版权局出具的登记号分别为国作登字-2016-A-00244420国作登字-2016-A-0244418的证书记载,文字作品《西游系列游戏门派技能法术特技特效介绍》及《西游系列游戏门派技能及法术介绍》的作者及著作权人均为徐波,创作完成时间均为2002年12月27日,首次发表时间均为2003年2月16日,登记日期均为2016年1月12日。上述两文字作品均介绍了“大唐官府”“化生寺”“女儿村”“方寸山”“天宫”“普陀山”“龙宫”“五庄观”“狮驼岭”“魔王寨”“阴曹地府”“盘丝洞”十二个门派的技能及法术,第一个文字作品还介绍了生活技能、夫妻技能、装备特技设定、NPC技能及描述。

2.文档资料,第三人称此为涉案文字作品的部分底稿,可证明其是涉案文字作品的作者及著作权人。该资料包括“技能总表1018.x1s”“种族区别.doc”“NPC法术使用设置.docsP特效表0828.x1s”“仙履奇缘计划案1121.x1s”“游戏介绍.doc”六部分。原告认为该证据系电子文档的打印件,无法核实其真实性。(1)“技能总表1018.x1s”,最后一次保存者为徐宥箴,创建内容时间为1996年12月17日9:32,最后一次保存日期为2002年12月24日13:03.“技能总表1018.x1s”记载了87个技能,原告版本的涉案文字作品有91个技能,第三人版本的文字作品有84个技能。经比对,其中84个技能名称相同,描述基本相同,且技能描述中有同样错误的文字。比如魔族魔王寨门派“回身击”技能的描述记载,当牛魔王愤怒的回首时,他“逢”利的牛角有着非常成为非常可怕的杀人凶器,魔王寨弟子学习了此技能可在对方攻击后展开反击。此处的“逢”应为“锋”。又如,人族女儿村门派“倾国倾城”技能的描述记载,是古代美女赵飞燕在汉官“出”发明出的舞蹈,非常美丽的舞姿,“惋”若雏燕腾空,仙鹤起舞,在战场中往往能使敌人迷恋舞姿而忘记攻击。此处的“出”应为“处”,“惋”应为“宛”。再如,人族女儿村门派“沉鱼落雁”技能的描述记载,相传这是根据古代美女的姿态自创的,以极其优美的姿势,从不可思议的角度“象”敌人发出满天飞舞的暗器的技能。此处的“象”应为“向”。(2)“种族区别doc”,作者及最后一次保存者均为徐宥箴,创建内容时间为2002年8月12日13:20,最后一次保存日期为2002年12月31日13:26该文档记载的12个门派名称与涉案文字作品记载的12个门派名称相同,文档还记载了“各种族属性影响能力情况”及“各门派弟子优势”,且描述与涉案文字作品基本一致。比如:大唐官府的门派特色是装备耐久度好;化生寺的门派特色是不受女色诱惑,受到女儿村、盘丝洞的封系法术命中减半;方寸山的门派特色是对地府弟子的所有伤害增加10%;女儿村的门派特色是使用暗器的伤害效果增加,10%的几率使用暗器攻击时,目标中毒;天官的门派特色是15%的对负面法术抵抗率;龙官的门派特色是无视对方的法术抵抗率;五庄观的门派特色是获得人参果条件优惠;普陀山的门派特色是避免对方的五行对自己的克制效果;阴曹地府的门派特色是具备夜战能力;魔王寨的门派特色是15%的几率完全招架住物理攻击;狮驼岭的门派特色是驯养召唤兽提高的忠诚度加倍;盘丝洞的门派特色是不受暗器伤害。(3)“NPC法术使用设置.doc”,作者及最后一次保存者为徐宥箴,创建内容时间为2002年11月5日12:36,最后一次保存日期为2002年12月27日12:10.“NPC法术使用设置.doc”记载的法术中,大唐官府2个,化生寺4个,女儿村3个,方寸山4个,天宫4个,普陀山6个,龙3个,五庄观2个,狮驼岭6个,魔王寨2个,阴曹地府3个,盘丝洞5个,共有44个与涉案文字作品中的法术名称相同。(4)“SP特效表0828.x1s”,最后一次保存者为徐宥箴,创建内容时间为1996年12月17日9:32,最后一次保存日期为2002年9月18日15:15.“SP特效表0828.x1s”记载的特效中,有16个与涉案文字作品中的特效名称相同。(5)“仙履奇缘计划案1121.x1s”,最后一次保存者为徐宥箴,创建内容时间为1996年12月17日9:32,最后一次保存日期为2002年12月9日10:03。该文档未见与涉案文字作品直接相关的内容。(6)“游戏介绍doc”,作者及最后一次保存者均为徐宥箴,创建内容时间为2002年10月22日15:47,最后一次保存日期为2002年10月22日16:41。该证据记载了“游戏基本介绍:本产品是大型神怪武侠RPG类型的线上游戏,讲的是主角为了‘天命’来到这个世界的从而发生的各种事情游戏中分3个种族:人、仙、魔。每个种族4个门派,共12个门派。分别是:大唐官府、化生寺、女儿村、方寸山、天宫、普陀山、龙宫、五庄观、狮驼岭、魔王寨、阴曹地府、盘丝洞。游戏角色:玩家进入游戏将按种族有18个角色可选择等内容。

3.(2016)粤广萝岗第31888号公证书、(2017)粤广黄埔第14089号公证书、书籍《西游记》、百度百科资料及电影《大话西游》剧本全录,拟证明涉案文字作品由徐波创作,创作素材来源广泛。其中:(1)(2016)粤广萝岗第31888号公证书显示2014年5月6日推酷网刊载了一篇《中文MUD和中国早期网络游戏部分历史》文章,并记载“到1998年后内地的MUD游戏才逐步发展起来,以《侠客行》为主的MUD游戏开始大量采用金庸、古龙等大师小说中的任务、场景、武功、情节等赢得了大量玩家的青睐”。(2)(2017)粤广黄埔第14089号公证书显示“西游记2000”网站介绍了网络游戏“西游记”的简介、游戏指南、门派纷争等信息,记载该游戏取材于中国古典小说《西游记》,有“月宫”“龙官”“地府”“方寸山”“普陀山”“五庄观”“大雪山”“无底洞”八大门派,法术包括“勾魂术”“五雷咒”等。(3)书籍《西游记》使用了“方寸山”“龙宫”“天宫”“普陀落伽山”“幽冥地府鬼门关”“化生寺”“五庄观”“牛魔王”“盘丝洞”“狮驼岭”等词汇。(4)电影《大话西游之月光宝盒》于1994年制作和出品,1995年1月22日首映,电影《大话西游之大圣娶亲》于1994年出品,1995年2月4日首映,两电影的改编依据均是吴承恩所撰写的神怪小说《西游记》。(5)百度百科上记载了“横扫千军”“破釜沉舟”“后发制人”“为官之道”“叽叽歪歪”等词语的解释、出处等信息。

4.(2015)粤广萝岗第9470号公证书、(2016)粤广萝岗第31889号公证书。其中:(1)(2015)粤广萝岗第9470号公证书记载被告委托代理人张斌于2015年7月1日使用公证处电脑浏览网友“迷你小狒狒”于2013年1月10日在“网易”网“游戏频道”上发表的《梦幻发家史带你重走成功之路》文章,文章介绍了《梦幻西游》网络游戏的开发和发展过程,并提到:《梦幻西游》从2003年6月立项到12月公测,仅6个月开发周期。2001年11月,徐波加入网易,担任《大话西游》的GM。2002年5月,《大话西游2》内部测试,徐波作为客服人员参与体验,并写了30多页的问题反馈及改进意见,提交《大话西游2》制作人詹詹没有采纳徐波的方案。2002年8月,詹将濒临停止运营的《大话西游1》交由徐波维护。徐波担任策划,血舞残阳担任程序员,计划用《大话西游2》客户端即“风魂”引擎重写《大话西游1》,并采用徐波的改进策划稿。2003年2月,用徐波的策划稿,“风魂”引擎重写的《大话西游1》完成,并改名《仙履奇缘》,但未对外放出。2003年6月,丁出任《仙履奇缘》的主策划和项目经理。2003年11月6日,更换成Q版风格的仙履奇缘限量内测,更名为《梦幻西游》。文章总结《梦幻西游》是一款计划外的产品,源自于客服人员对失败产品的改良建议,徐波完成了《梦幻西游》游戏内的设定。(2)(2016)粤广萝岗第31889号公证书记载被告委托代理人刘学云于2016年9月18日使用公证处电脑查看百度文库上一篇标题为“腾讯做的《梦幻西游》案例分析”文章。该文章记载了“梦幻西游概况”“梦幻发展历程”等内容。

5.专家论证意见书。2016年12月19日,吴汉东、张玉敏、杨雄文、刘有东、朱谢群出具专家论证意见书,认为:涉案文字作品应当认定为整体上具有独创性的汇编作品为宜,但不能由此而认定涉案文字作品中的每一个词汇或每一句话均具有独创性。涉案文字作品不能认定为法人作品、特殊职务作品,应当认定为个人作品或者普通职务作品。被告《神武》游戏中相关文字没有侵害涉案文字作品著作权。被告行为不构成不正当竞争。

四、有关侵权事实 

(一)有关计算机软件的侵权事实 

原告主张“神武网络游戏软件V1.0”(以下简称《神武》端游)和“神武手机版游戏软件[简称:神武]V1.0.0”(以下简称《神武》手游)两游戏软件侵犯了《梦幻西游》及《梦幻西游2》软件的复制权、发行权及信息网络传播权。

国家版权局2011年10月28日出具软著登字第0341734号《计算机软件著作权登记证书》载明,《神武》端游软件的著作权人为被告,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利,开发完成和首次发表日期均为2011年9月1日。

国家版权局2014年8月11日出具软著登字第0787195号《计算机软件著作权登记证书》载明,《神武》手游软件的著作权人为广东利为网络科技有限公司,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利,开发完成和首次发表日期均为2014年7月1日。广东利为网络科技有限公司于2014年7月1日向被告出具《神武》手游授权证明,授权被告独占、排他地行使《神武》手游的各项权利,及在因行使上述权利而参与的或者发起的法律行动(包括但不限于:诉讼、仲裁、行政查处)中享有完整、充分的相当于授权人本身的权利。

原告为证明其主张,提供了下载于《梦幻西游2》官网的游戏视频光盘,及经公证保全下载于游戏官网的《神武》端游视频光盘【广东省广州市萝岗公证处(2014)粤广萝岗第6400-6403号公证书及所附的视频光盘】和《神武》手游视频截图【广东省广州市萝岗公证处(2014)粤广萝岗第6404-6411号公证书及视频光盘】。在庭审中,原告以涉及软件源代码和使庭审简洁为由,没有提供《梦幻西游》及《梦幻西游2》游戏软件的源代码或文档,且在庭审中明确不提交相应的侵权证据。

(ニ)有关文字作品的侵权事实 

原告主张《神武》端游、手游软件使用的文字侵犯了原告对涉案文字作品享有的复制权、发行权及信息网络传播权。

为证明《神武》端游、手游侵犯了涉案文字作品著作权,原告提供了中国版权保护中心版权鉴定委员会于2014年10月27日出具的中版鉴字[2014]第(047)号和第(046)号《鉴定报告》。中国版权保护中心接受原告分别就被告游戏与涉案文字作品中“门派为大唐官府、方寸山、化生寺、天宫、龙宫、普陀山、魔王寨、狮驼岭、盘丝洞的技能、法术的文字异同性进行比对”等项目的鉴定申请后,根据原告于同年10月20日向该中心提交的涉案文字作品和前述(2014)粤广萝岗第6400-6403号、第6405-6411号公证书,分别进行比对鉴定后出具上述两份报告。第(047)号《鉴定报告》涉及《神武》端游,鉴定结论为:“1.《神武》文字作品与《梦幻西游》文字作品整体结构构成实质性相同;2.《神武》文字作品中共划分为213个相关词条,该213个词条与《梦幻西游》文字作品对应词条的全部内容或者部分内容构成相同、实质性相同或相似。”第(046)号《鉴定报告》涉及《神武》手游,鉴定结论为:“1.《神武》文字作品与《梦幻西游》文字作品整体结构构成实质性相同;2.《神武》文字作品内容共有110个技能、法术,其中与《梦幻西游》文字作品中的技能、法术名称相同或者文字表达实质性相同的有97个。” 

就原告该部分证据,被告及第三人认为:1.两《鉴定报告》为原告单方申请鉴定,不属于民事诉讼法规定的鉴定意见;2.第6400-6411号公证书程序违法、内容虚假,故《鉴定报告》 所依据的检材不成立;3.被诉《神武》游戏不存在与涉案文字作品在结构编排上相同或相似的文字作品,被诉侵权作品是原告有针对地选择游戏路径,截取若干游戏画面,再由原告单方委托的鉴定机构拼凑而来;4.涉案文字作品是游戏策划书的一部分,对应游戏的战斗系统部分内容,而像原告游戏及被告游戏这种大型、成熟的回合制网络游戏的完整策划书均超过百万字,包含几十甚至上百个游戏系统,《鉴定报告》检材中涉及的词汇只占很小一部分,无法作为作品相似比对的基础;5.《鉴定报告》结论表述有误,与事实不符。

2015年10月13日,徐波出具授权确认函,将《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》排他授权给被告及其关联公司使用,使用期限为2006年7月14日至2026年7月13日。

(三)关于不正当竞争部分的侵权事实 

原告主张《神武》端游、手游在门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定与《梦幻西游》《梦幻西游2》高度近似,造成了原告的损害,构成不正当竞争。

《梦幻西游》从2008年-2011年先后多次获得年度十大风云游戏、十大最受欢迎网络游戏、最佳国产原创网游、最佳2D网游、年度玩家喜爱的十大游戏等奖项。17173网站、新浪游戏频道、巴士神武网站、百度贴吧、超好玩网站上网友关于《梦幻西游》和《神武》游戏异同性的提问、回复和讨论的网页资料显示有相当多网友提问如何区分两游戏,又有大量网友就两游戏画面、玩法、门派种族等各方面进行比较、讨论,认为两游戏近似。

《梦幻西游2》宣传资料《万众期待梦幻西游>全新世代进入外部测试》记载“《梦幻西游》此次外测的方式和此前的大型版本更新、资料片更选一对新版本进行进一步完善之后,就将在全体服务器范围进入“全新世代,正式开启十五角色、十五门派的全新篇章。”《梦幻西游2》宣传资料《“全新世代”正式定名》记载“随着全新世代新版本的开启,《梦幻西游》正在进行着一场十年以来最大力度的内容革新从《梦幻西游》到《梦幻西游2》,绝不只是产品名称的简单改变。自2003年上线以来,《梦幻西游》产品更新内容超过10倍以上。从最初的‘欢乐家园’,到‘坐骑天下’、出神入化’,再到‘全新世代新版本,《梦幻西游》一直保持着每年1-2部新资料片上线的更新力度。” 

为证明《神武》端游、手游抄袭、模仿《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定,原告提供了2014年9月分别下载于游戏官网的《神武》端游和《梦幻西游2》游戏视频,和同时期下载的《神武》手游视频截图以供比对。原告主张《梦幻西游》《梦幻西游2》一脉相承、内容相似,《梦幻西游》已经下架,故《梦幻西游2》视频内容也可以作为《梦幻西游》被侵权的比对证据。

(四)《神武》端游、手游与涉案文字作品及《梦幻西游2》的比对情况 

第一、《神武》端游、手游与涉案文字作品的比对将经公证保全的《神武》端游视频显示的文字与涉案文字作品进行比对,《神武》端游包括了十二门派技能法术部分和装备特效两大部分。1.十二门派技能法术部分 (1)游戏体系相同,门派名称基本相同。《神武》端游和涉案文字作品均设3族12门派游戏体系。《神武》端游除了用“天魔里”名称替换“女儿村”,用“幽冥地府”名称替换“阴曹地府”;天宫门派师傅命名“李靖”盘丝洞门派师傅命名“白晶晶”外,体系架构名称,各门派师傅名称与涉案文字作品均相同。(游戏体系及门派详见附件)(2)门派特色、门派定位、门派技能、法术的名称,关于法术的使用条件和消耗的描述等均实质性相似。以“大唐官府”门派为例的比对情况详见附件。2.装备特效部分 (1)装备特技。《神武》端游在装备方面有54个法术,其中45个法术的使用效果及其相应消耗条件的描述与涉案文字作品实质性相似。以“气疗术”为例的比对情况详见附件。(2)附加特技。《神武》端游有18个装备法术,其中7个装备附加特效的名称及其使用效果的描述与涉案文字作品相同或实质性相似。以“神佑”为例的比对情况详见附件。经公证保全的《神武》手游视频显示该游戏为3族9门派体系,除缺少“天魔里、五庄观、幽冥地府”三个门派和相应的人物角色和门派技能、法术外,游戏中显示的其它文字与《神武》端游整体相同(游戏体系及门派详见附件)。

第二、《神武》端游、手游与《梦幻西游2》的比对将经公证保全的《神武》端游、手游视频分别与《梦幻西游2》视频的游戏界面进行整体比对。1产品特征相同。都是大型多人在线角色扮演网络游戏、社区型、有剧情、武侠类。2.游戏体系相同或基本相同。《梦幻西游2》增加了“凌波城、无底洞、神木林”三个门派和相应的人物角色和门派技能、法术,其他与前述文字部分比对情况相同,此处不再赘述。3.游戏词汇实质性相似。与前述文字部分比对情况相同,此处不再赘述。4.门派定位与相应技能、法术基本相同。基于游戏的整体剧情设计,每族派、门派都有各自的特色定位,相应地影响各门派的技能、法术,乃至门派人物(所谓“门派弟子”)的性别要求、装备需求及其装备的耐久消耗速度,玩家可以自选加入的门派进行角色体验。由门派定位所决定,玩家所扮演的“门派弟子”存在或敌或友的关系。5.特技特效设计和描述相同。都可简单区分为角色自身(人)的特技特效和角色装备(物)的特技特效 (1)角色自身(人)的特技特效方面,各门派弟子除了都可使用前述的本门派独有的技能、法术外,还有机会使用不分族派、门派的通用技能,具体包括生活辅助技能和剧情技能。(2)角色装备(物)的特技特效方面,人物角色装备穿戴均分为6部分:头部、项链、衣服、腰带、鞋子、武器;武器分为刀、枪(戟)、剑、(折)扇4种,每个角色可选配2件,具体类型与扮演的角色配对。①装备特技。人物装备均附有特殊技能,在一定条件下通过消耗自身一定参数的战斗力(所谓“愤怒点”)为自己或队友恢复一定参数的耐力(所谓“气血”),提升抵御能力,又或为自己或队友解除各种异常状态,降低敌方的伤害力。

区别在于特技的数量不同,《梦幻西游2》较被告游戏更多。各游戏设定的使用条件和获得效果大致相同,但消耗和效果的参数不完全相同。②装备特效。人物角色装备均附有特殊效果,在一定条件下增加命中、伤害、耐力、敏捷等特殊效果三游戏均有18项特效。区别在于被告游戏与《梦幻西游2》出现特效的具体装备不完全相同。6.游戏玩法基本相同,均有四种游戏题材:捉鬼任务、师门任务、变身卡任务、(挖)宝图任务游戏的玩法大致相同,但具体的设定参数不同。以(挖)宝图任务为例的比对情况详见附件。

原告认为通过视频界面的比对结果,应认定被告游戏软件与《梦幻西游2》游戏软件相同;又根据前述《梦幻西游》与 《梦幻西游2》的关系,应推定被告游戏软件与《梦幻西游》游戏软件相同。被告不予认同,认为游戏界面不能反映游戏软件。

五、被告抗辩举证及其他事实 

(一)被告称《神武》端游的全称为《神武逍遥外传》,该游戏元素的选取、设定是借鉴2007年9月面世的《梦想世界》和继承2009年2月公测的《逍遥传说》,并非抄袭原告游戏,两者不同,相关公众不会混淆原告游戏与被告游戏。被告对此举证如下:1.软著登字第072592号《计算机软件著作权登记证书》,显示《梦想世界》游戏软件的著作权人是广州金山多益网络科技有限公司,首次发表日期为200年3月1日。2.软著登字第117459号《计算机软件著作权登记证书》,显示《逍遥传说》游戏软件的著作权人是被告,首次发表日期为2008年10月10日。3.(2015)粤广萝岗第8260、8262、8264、10667-10669、10724-10727号公证书、(2015)深证字第123570、179040号公证书、《逍遥传说》网页资料,记载了媒体关于《梦想世界》游戏公测报道、《逍遥传说》游戏公测及封测报道,《逍遥传说》游戏的门派、技能等资料,《神武》游戏的门派等资料。4.游戏所获奖项、媒体报道资料、(2015)粤广萝岗第8271、8273号公证书,显示《神武》游戏在2010年至2015年间获得十大优秀网络游戏、最具人气网络游戏、年度最佳剧情奖等奖项。被告据此主张被告游戏极具创新性,得到玩家及行业的普遍认可,享有较高知名度,相关公众不会混淆原告游戏与被告游戏。就被告该部分证据,原告认为不能达到被告的证明目的,反而证明被告抄袭原告游戏时间久,侵权获利高。5.《神武》十二门派轻小说,被告称上述小说是被告游戏各门派设定的组成部分,赋予被告游戏人物角色不同于其他游戏的世界观和人物性格,使玩家获得不同的游戏体验,门派小说这一设定是《梦幻西游》游戏所没有的。

(二)被告称原告主张权利的游戏元素多数来源于其他在先游戏或是行业的通用设定。被告对此举证如下:(2016)粤广萝岗第31888号公证书、(2017)粤广黄埔第14089号公证书、(2013)海民初字第27744号民事判决书、书籍《传世名著百部之八阵图合变说》摘要、(2018)粤广南粤第2408号公证书、(2018)粤广南粤第1421-1424、1445-1450、2053-2054、2417、2571-2582号公证书。该组证据显示:(1)(2016)粤广萝岗第31888号公证书显示2014年月6日推酷网刊载了一篇《中文MUD和中国早期网络游戏部分历史》文章,并记载“到1998年后内地的MUD游戏才逐步发展起来,以《侠客行》为主的MUD游戏开始大量采用金庸、古龙等大师小说中的任务、场景、武功、情节等赢得了大量玩家的青睐”。(2)(2017)粤广黄埔第14089号公证书显示“西游记2000”网站介绍了网络游戏“西游记”的简介、游戏指南、门派纷争等信息,记载该游戏取材于中国古典小说《西游记》,有“月宫”“龙宫”“地府”“方寸山”“普陀山”“五庄观”“大雪山”“无底洞”八大门派,法术包括“勾魂术”“五雷咒”等。(3)刊于中国裁判文书网的(2013)海民初字第27744号民事判决书认为涉案文字作品部分内容是汉语中的日常用语、地名,或是《西游记》等其他作品中使用过的内容,或是上述内容的简单组合。(4)书籍及第2408号公证书介绍了八阵图合变说、风后八阵兵法图的历史及发展。(5)“MUD”的百科信息、知乎上网友发的“有多少人的网游史是源自文字MUD的?”讨论贴、《武林MUD》《仙侣情缘MUD》《大唐西游MUD》《西游记2000MD》《妖神之争MUD》等游戏的简介及部分内容截图,《龙与地下城OL》《魔兽世界》《神魔大陆》《时空裂痕》《天堂2》《无尽的任务》《精灵的召唤》《魔力宝贝》《幻灵游侠》《问道》《梦幻聊斋》《新水浒Q传2》《梦幻诛仙2》《梦幻红楼》《灵山奇缘》《口袋妖怪》《最终幻想7》《逆水寒》等游戏的简介及部分内容截图。网友对回合制游戏的比对及《梦幻西游》和《神武》的体验比对。

(三)被告认为广东省广州市萝岗公证处(2014)粤广萝岗第6404-6411号公证书存在错误,并提交了网易集团编纂书籍《大有可辩@网易诉讼的匠心与创新》摘要、(2018)粤广南粤第3182号、3154号公证书为证。

六、关于损害赔偿 

本案中,原告请求以被告2013年-2015年侵权获利为依据计算损害赔偿。为此,原告提交了以下证据:1.(2015)粤广萝岗第786-794号公证书保全的《神武》手游截至2015年1月5日、6日、7日的游戏下载数据,拟证明该游戏下载量非常大,被告因此获利丰厚。2.被告作为发行人于2016年6月13向中国证监会提交的《首次公开发行股票并在创业版上市招股说明书(申报稿)》(以下简称《招股说明书》)中有以下内容:“发行人声明:发行人及全体董事、监事、高级管理人员承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,并对其真实性、准确性、完整性、及时性承担个别和连带的法律责任九可能对公司持续盈利能力产生重大不利影响的因素:(一)对部分产品过度依赖的风险。公司于2010年推出客户端网络游戏《神武》,2015年推出《神武2》,目前为公司的主打客户端网络游戏;同时,公司于2014年推出《神武》手游,2015年推出《神武2》手游,目前为公司的主打移动网络游戏神武端游及神武手游产品在报告期内的收入合计为5388.74万元、78887.74万元和133522.11万元,占当期营业收入的比例分别为79.75%85.30%和91.68%,是公司营业收入的重要来源。在文件第一节释义中有如下内容“神武端游指发行人(广州多益网络股份有限公司)自主研发并运营的客户端网络游戏,2010年6月正式上线时为《神武》,2015年7月公司推出《神武2》神武手游指发行人(广州多益网络股份有限公司)自主研发并运营的移动网络游戏,2014年8月正式上线时为《神武》手游,2015年7月公司推出《神武2》手游。报告期指2013年度、2014年度、2015年度。”3.被告根据香港联合交易所有限公司、证券及期货事务监察委员会要求而刊发的招股说明书(申请版本)中有以下内容:我们于往绩记录期间的业务及收入高度依赖神武端游及手游系列。我们于2010年首次发布我们广受欢迎的端游神武,随后分别在2015年及2017年发布神武2及神武3端游。我们还在2014年发布神武手游,并分别于2015年及2017年发布神武2及神武3手游。我们来自神武端游系列的收入于2015年、2016年及2017年分别为人民币74900万元、72900万元及77420万元,分别占同期我们收入的46%、47%及40%。同期,我们来自神武手游系列的收入分别为人民币76020万元、69890万元及97990万元,分别占同期我们收入的46.7%、45%及50.7%原告在原一审期间申请本院调取以下证据:1.向苹果公司调取《神武》手游的下载量;2.向被告提取与被告游戏盈利相关的财务帐册、销售记录文件。原审经审查后对原告上述申请均予准许,根据原告的申请分别去函苹果电子商贸(北京)有限公司、苹果商贸(上海)有限公司和苹果公司(AppleInc.),请求上述单位协助提供《神武》手游自2014年7月1日至2015年7月3日的下载数量;限期被告提交与被告游戏盈利相关的财务帐册、销售记录文件。就上述协助调查请求,苹果公司(AppleInc.)回复表示上述期间《神武》手游的下载总数量是7572784,苹果电子商贸(北京)有限公司、苹果商贸(上海)有限公司未回复。就本院责令履行的上述证据披露义务,被告称其运营的游戏有很多,没有单独对被诉游戏进行统计,所以“客观上无法提供”上述数据。对于原告提交的上述公证书显示的和协助调查单位提供的《神武》手游下载数据,被告表示因其游戏是免费下载,故下载量不能反映游戏的收入或收益情况。

被告称因客户端网络游戏近年来大受网页游侠、移动游戏挤压,游戏生命周期约为数年,时间收费模式已被淘汰,故《梦幻西游2》出现玩家流失、收入增长缓慢现象是游戏自然属性决定,且《梦幻西游》及《梦幻西游2》游戏的收入一直在增长。

被告对此提交了载于“游戏瓶”网站上的文章“梦幻西游2商业牟利的是与非涨点卡封号封钱逼走了多少玩家(2)”及载于“梦幻西游专区”网页上的文章“梦幻点卡涨价门全程回顾”,以及提交了(2015)粤广萝岗第6833号公证书。第6833号公证书记载被告委托代理人张斌在公证人员的监督下,使用公证处电脑浏览网页上的“网易公司公布215年第一季度未经审计财务业绩”等新闻报道。

原告主张因本案维权支出合理费用共332726元,包括鉴定费30000元、公证费32750元、律师费265000元、翻译费4976元,并提供了《委托鉴定协议书》及相关发票为证。

一审法院认为

本院认为,根据各方当事人的诉辩意见,本案争议焦点如下:一、原告是否享有《梦幻西游》软件著作权;二、被告是否侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》软件著作权;三、涉案文字作品的著作权归属;四、被告是否侵犯涉案文字作品著作权;五、被告行为是否构成不正当竞争;六、被告的责任承担。

一、关于原告是否享有《梦幻西游》软件著作权的问题原告主张其是《梦幻西游》软件的著作权人,也是《梦幻西游2》软件的独占被许可人,有权提起本案诉讼。被告及第三人确认原告为《梦幻西游2》软件的独占被许可人,但认为《梦幻西游》软件的著作权人为广州博冠信息科技有限公司。

对此,本院分析如下: 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。

原告提交的《计算机软件著作权登记证书》及已生效的(2013)海民初字第27744号民事判决书均记载涉案《梦幻西游》软件的著作权人为原告,中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字[2013]第(025)号鉴定报告中亦陈述“受广州市公安局天河分局的委托,对(2012)粤广海珠第18180号《公证书》中涉及的作品与广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司’)的《梦幻西游》网络游戏中的作品的异同性进行了比对鉴定。”被告及第三人抗辩《梦幻西游》软件的著作权人为广州博冠信息科技有限公司,并提交了(2015)粤知法著民终字第2号民事判决书佐证。但该案件处理的是案外人是否侵犯《梦幻西游》游戏中美术作品的著作权,并没有直接对《梦幻西游》软件的著作权权属作出认定。

综合考量双方的举证,本院认为原告提交的证据证明力较大,在被告及第三人未提交充分的证据予以反驳的情况下,可以认定原告享有涉案《梦幻西游》软件著作权。

二、关于被告是否侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制、发行、信息网络传播权的问题 

《计算机软件保护条例》第八条规定,复制权是将软件制作一份或者多份的权利,发行权是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利,信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供软件,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游,用户虽然可在网络上自行下载上述游戏的端口,但游戏过程需要调用运营方服务器数据,故被告的行为形式上属于复制权、信息网络传播权控制的行为,但上述行为构成侵权的前提是《神武》端游及手游计算机软件构成对《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制。

在判断两个作品是否构成复制时,司法实践中多采用“接触+实质性相似”的方法。如果在后作品的创作者曾接触过在先作品,同时在后作品与在先作品内容上相同或实质性相似,则除非有法律规定的著作权限制事由,否则即可认定在后作品构成对在先作品的复制。本院亦采用该方法予以判断。

(一)是否接触 

《梦幻西游》软件于2004年5月25日进行著作权登记,证书记载的首次发表日期为2003年12月18日。《神武》端游软件于2011年10月28日进行著作权登记,证书记载的开发完成和首次发表日期均为2011年9月1日《神武》手游软件于2014年8月11日进行著作权登记,证书记载的开发完成和首次发表日期均为2014年7月1日。在《神武》端游及手游开发完成前,《梦幻西游》软件早已完成并发表且《梦幻西游》游戏在相关公众享有一定的知名度,《神武》端游及手游的开发方均为从事游戏开发、运营的公司,故本院认定《神武》端游及手游的创作者有接触《梦幻西游》软件的可能性。

《梦幻西游2》软件于2013年7月25日进行著作权登记,证书记载的开发完成、首次发表日期依次为2013年6月12日、7月2日。《梦幻西游2》软件登记的完成时间晚于《神武》端游软件在国家版权局的登记时间,显然不符合在先作品这一先决条件。

而《神武》手游软件的开发完成时间晚于《梦幻西游2》软件在国家版权局的登记时间,鉴于《梦幻西游2》软件早已完成并发表,《梦幻西游2》游戏在相关公众享有一定的知名度,《神武》手游的开发方为从事游戏开发、运营的公司,本院认定《神武》手游软件的创作者有接触《梦幻西游2》软件的可能性。

(二)是否实质性相似 

《计算机软件保护条例》第二条规定,计算机软件是指计算机程序及其有关文档。第三条规定,计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。鉴于本案中原告并未对文档主张权利,故只需对被诉《神武》端游及手游的程序与《梦幻西游》《梦幻西游2》程序的同一性进行判断。

计算机程序通常是由程序员用高级程序设计语言编写出源程序,再通过编译工具将源程序转换成能被电脑识别的机器语言程序即目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序,但一个目标程序可能对应多种语言或同种语言多种写法的源程序。在判断两个软件程序同一性时,通常运用以下方法:第一种,源程序的直接比对;第二种,目标程序的直接比对,即通过编译工具将源程序生成目标程序,再进行比对。如果源程序相同或实质性相似则可以认为两个软件具有同一性,如果目标程序相同或实质性相似,并不能直接得出两个软件具有同一性的结论,还必须结合其他证据予以印证。另外,根据计算机接收指令后按预设程序逻辑输出运算结果数据或界面结果的原理,若输出的图形界面相同,还必须结合其他证据予以印证,若输出的图形界面不同,则其源代码肯定不同。

原告在本案诉讼中仅提交了《梦幻西游2》游戏视频光盘、《神武》端游、手游视频光盘及游戏玩家评价《神武》游戏与《梦幻西游》游戏类似的证明材料,上述证据至多只能证明《神武》端游、手游与《梦幻西游2》游戏在运行时的界面是否相似。而如上所述,即使相同的运行界面也可能通过不同的程序实现,运行界面与计算机程序之间缺乏确定的唯一对应关系。

由于查明涉案游戏软件程序是否相同或实质性相似需由具备专门知识的人员借助专业的实验设备对程序代码进行比对,而原告未提交《梦幻西游》《梦幻西游2》软件源程序代码、目标程序代码,也没有提交《神武》端游及手游软件源程序代码、目标程序代码等证据作为检材。且在法庭调查被告是否侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制、发行、信息网络传播权的庭审过程中,原告明确陈述不提交相应的被告侵权证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。因此,原告的现有证据不足以证实《神武》端游及手游的程序与《梦幻西游》《梦幻西游2》程序相同或者实质性相似,原告对此应承担举证不能的不利后果。

综上,原告主张被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游的行为侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制、发行、信息网络传播权,依据不足,本院不予支持。

三、关于涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》著作权归属的问题 

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的的智力成果。该条例第四条规定,文字作品,是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。

涉案《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》系对种族划分、角色、门派技能、法术、装备等游戏元素的文字描述,用于构建起游戏的主体内容及逻辑架构。涉案文字作品首先描述了3种族、12门派的分类和特色,再以各门派定位为基调描述了各门派师傅、门派弟子的性情和技能特长,由门派特色所决定的该12门派之间、门派弟子之间的相互关系,较为完整地勾勒出由一个个肩负门派使命、各具技能法术的“门派弟子”单独或结群完成各种任务的虚拟世界。虽然上述部分内容取材于历史人物、小说、民间传说、电影情节、成语俗语,但通过创作者的编排、选取,涉案文字作品将原不相干的内容整合成逻辑自洽,适用于游戏开发的基础性文稿,具有一定的独创性。同时,在描述种族门派、技能法术、装备效果等内容的具体表达上亦体现了创作者的独创性。故涉案《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》属于我国著作权法保护的文字作品。

本案中,原告确认第三人在创作涉案文字作品时起了主要作用,但主张其与第三人原雇主是关联公司,有其他人参与了创作涉案文字作品,该作品是原告法人作品。被告及第三人提出第三人与原告不存在雇佣关系,涉案文字作品由第三人独立创作,著作权由第三人享有。为支持各自主张,双方均提供了著作权登记证书等证据为证。虽然原告在先取得涉案文字作品的著作权登记,鉴于我国著作权实行作者自愿申请登记制度,对著作权的登记不作实质审查,现被告及第三人提出相反证据,根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,本案有必要进一步审查、判定涉案文字作品的著作权归属。

现有证据可反映出以下关键事实:广州博冠信息科技有限公司、网之易信息技术(北京)有限公司广州分公司与原告是关联公司,根据原、被告及第三人提供的网页资料,包括第三人徐波个人撰写和上传的网络文章,均称徐波当时加入的是原告公司。第三人徐波于2001年11月15日至2006年11月9日就职原告关联公司,入职后不久即参与《梦幻西游》包括涉案文字作品在内的创作,并逐步担任该游戏的主要策划和维护等核心工作。徐波从原告关联公司离职后创立了被告公司。

我国著作权法第十一条规定,著作权属于作者;创作作品的公民是作者;由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者;如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。原告在2009年获得涉案文字作品的著作权登记,作品的内容早已随2003年年末梦幻西游》的发表而公开。该文字作品著作权及相应法律关系多年来一直处于稳定状态,被告直至本案诉讼才对其权利归属提出异议,第三人在本案诉讼过程中于2015年10月才进行著作权登记,有违常理。

网页资料介绍徐波当时担纲《梦幻西游》主创,可见该游戏是由团队创作完成的。从常理出发,作为与《梦幻西游》游戏软件同期创作并存在相互配合关系的涉案文字作品即使是由《梦幻西游》创作团队中某一具体个人独立完成的,作品体现的也应是创作团队的意志,即原告的意志,权利性质属法人作品,依法应由原告享有著作权,徐波依法不享有涉案文字作品著作权。即便如被告所述,徐波曾早于涉案文字作品登记的完成和发表时间之前就已在网络上公开涉案文字作品内容及创作过程,但鉴于徐波当时的身份,其将所接触到的涉案文字予以公开的行为,可理解为《梦幻西游》创作团队成员对该游戏的宣传推广或徐波个人的自我推介行为,不足以证明涉案文字作品就是徐波个人创作完成,作品纯粹代表其个人的意志。同理,徐波持有涉案文字作品相关创作手稿,亦不能说明徐波就是涉案文字作品的作者,更不能证实涉案文字作品在创作完成前已存在实质性相似的文字作品,从而失去独创性。

综上所述,本院认为涉案文字作品是原告法人作品,被告及第三人主张涉案文字作品为徐波的个人作品,原告不享有该作品著作权的意见不能成立,不予采纳。

四、被告是否侵害涉案文字作品著作权 

(一)关于接触 

涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》在2009年进行著作权登记,作品的内容早已随2003年年末《梦幻西游》的发表而公开,上述时间均早于《神武》端游及手游的开发完成时间。且《梦幻西游》游戏在相关公众享有一定的知名度,《神武》端游及手游的开发方均为从事游戏开发、运营的公司,故本院认定《神武》端游及手游的创作者有接触涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的可能性。

(二)被诉游戏中对应文字与涉案文字作品的相似性认定

1.《神武》端游中对应文字与涉案文字作品 经比对,门派体系部分,除了个别门派和门派师傅名称不同外,《神武》端游在3族12门派体系及名称、各门派及师傅名称相同,门派特色、门派地位,门派技能、法术的名称,法术、特技特效的使用条件和消耗的描述等均与涉案文字作品实质性相似。本院据此认定《神武》端游中对应文字与涉案文字作品实质性相似。2.《神武》手游中对应文字与涉案文字作品 《神武》手游为3族9门派体系,与《神武》端游相比,除了缺少了“天魔里、五庄观、幽冥地府三个门派和相应的人物角色和门派技能、法术之外,两游戏其他文字部分总体相同,本院据此认定《神武》手游中对应文字亦与涉案文字作品实质性相似。中国版权保护中心版权鉴定委员会中版鉴字[2014]第(046)、(047)号鉴定结论虽仅针对涉案游戏中的9个门派,但足可佐证本院上述比对结论。综上所述本院认定《神武》端游、手游中对应文字与涉案文字作品实质性相似。

(三)被告行为性质的认定 

我国著作权法第十条的规定,复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

被告未经权利人许可,在开发、运营《神武》端游中使用与涉案文字作品实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有的复制权和信息网络传播权,但被告该行为并未侵犯原告对作品享有的发行权。被告运营《神武》手游的行为中使用与涉案文字作品实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有信息网络传播权,但被告该行为并未侵犯原告对作品享有的复制权、发行权。

五、被告行为是否构成不正当竞争 

原告主张《神武》端游及手游在门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定与《梦幻西游》《梦幻西游2》高度近似,造成了原告的损害,违反了反不正当竞争法第二条的规定,构成不正当竞争。

我国反不正当竞争法采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法体例,一般条款具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能,确保法律调整的灵活性和及时性。被诉行为不属于反不正当竞争法第二章列举的类型化不正当竞争行为,故原告可以主张适用反不正当竞争法第二条一般条款对被诉行为进行调整。

反不正当竞争法第二条规定,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。根据上述法律规定,适用反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为应当从以下几个方面予以考虑:其一,该行为是否属于市场竞争行为。其二,以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素即诚实信用原则和商业道德作为基本判断标准,判断该行为是否具有不正当性。其三,该行为是否损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序。

第一、被诉行为是否市场竞争行为 市场竞争行为是行为人为竞争目的,获取或破坏他人竞争优势的行为。本案原、被告的经营活动都涉及网络游戏行业,两者的经营范围、消费群体存在重合。通过提升游戏产品质量、内容及执行有效的营销策略等手段增加新用户的数量和老用户的黏合度,拓展网络游戏市场、竞争网络游戏市场的优势地位,是其共同的利益诉求。

被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游的行为会影响原告在网络游戏市场中对用户的锁定程度,从而影响双方在网络游戏市场的竞争优势和利益格局,故被诉行为具有市场竞争属性。

第二、被诉行为是否违反了诚实信用原则和商业道德在确定某一行为属于市场竞争行为之后,应对该行为的正当性进行判断。依据反不正当竞争法第二条之规定,判断依据是该行为是否符合诚实信用原则及商业道德。而诚实信用原则和商业道德在内涵上具有高度的抽象性和不确定性,反不正当竞争法本身也没有对其含义作出明确的界定。商业道德属于事实性规范,与之相比,诚实信用原则属于更加上位的抽象规则。在实在法没有具体规范之处,不断再现的社会事实将以其固有的规范价值,起着事实替代的功能,这些事实对社会秩序的构建发挥着法律方法的功能。与诚实信用原则相比,作为事实性规范的商业道德在实践中可以找到更为具体的事实作为例证,操作性更强。

最高人民法院在审理(2009)民申字第1065号山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案中对诚实信用原则和商业道德的关系进行了阐述,诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化,它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的方式取得权利和履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。

公认的商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,体现的是一种商业伦理。是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。

商业伦理标准应以市场效率为基础和目标,符合商业实际,符合体现在商业惯例、行业惯例中的商业道德认识和商业道德感。公认的商业道德同时还具有抽象性,需要根据特定商业领域甚至个案情形予以具体化。不同行业的公认商业道德有其不同的存在方式,即使是同一行业,其商业惯例亦有分别。比如同样是餐饮行业,快餐店已经形成了“先付钱再用餐”的惯例,而饭店、酒家则是“先用餐再付钱”的惯例。

具体到网络游戏领域,由于该领域处在高速发展之中,是否有相关公认的商业道德,该商业道德的具体内涵均应由负有证明义务的原告进行举证说明。本案中,原告为此提交了《中国游戏行业自律公约》《广东省游戏行业自律公约》《广州市互联网文化市场自律公约》《中国游戏行业自律宣言》,被告亦提交了《移动游戏行业自律公约》《中国互联网行业自律公约》《中国互联网网络版权自律公约》《保护移动游戏版权自律倡议书》《互联网终端软件服务行业自律公约》。上述行业公约只是概况性的约定从业单位和个人要维护行业内公平竞争的市场环境,尊重他人知识产权,并未对何种具体行为违反网络游戏领域的商业道德做出约定。

为证明《神武》端游、手游抄袭、模仿《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定,原告提供了2014年9月分别下载于游戏官网的《神武》端游和《梦幻西游2》游戏视频,和同时期下载的《神武》手游视频截图以供比对。原告主张《梦幻西游》《梦幻西游2》一脉相承、内容相似,《梦幻西游》已经下架,故《梦幻西游2》视频内容也可以作为《梦幻西游》被侵权的比对证据。本院对此评述如下:网络游戏有软件及资料片经常性更新的特点,原告提供的《“全新世代”正式定名》显示“自2003年上线以来,《梦幻西游》产品更新内容超过10倍以上。从最初的‘欢乐家园’,到‘坐骑天下、‘出神入化’,再到“全新世代新版本,《梦幻西游》一直保持着每年1-2部新资料片上线的更新力度。”即使《梦幻西游》《梦幻西游2》一脉相承,2013年开发的《梦幻西游2》显然与10年前开发的《梦幻西游》内容上有着巨大的差异。文化部出具的文网游备字[2011]C-RPG042号文亦记载《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏内容实质性变更。因此,原告主张《梦幻西游2》的内容作为《梦幻西游》比对的对象没有依据,不予采信。

《梦幻西游》软件于2004年5月25日进行著作权登记,证书记载的首次发表日期为2003年12月18日。《神武》端游于2011年10月28日进行著作权登记,证书记载的开发完成和首次发表日期均为2011年9月1日。《梦幻西游2》软件于2013年7月25日进行著作权登记,证书记载的开发完成、首次发表日期依次为2013年6月12日、7月2日。《神武》手游软件于2014年8月11日进行著作权登记,证书记载的开发完成和首次发表日期均为2014年7月1日。即涉案4款游戏从开发完成的先后时间排序,依次是《梦幻西游》《神武》端游《梦幻西游2》《神武》手游。《梦幻西游2》的开发完成时间晚于《神武》端游,单凭《梦幻西游2》《神武》端游两者游戏内容的对比显然不能证明《神武》端游抄袭、模仿《梦幻西游2》在门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定。

《神武》手游是《神武》端游的手机端版本,《神武》手游除了游戏架构为3种族9门派,缺少三个门派和相应人物及技能外,整体情况与《神武》端游内容基本致虽然《神武》手游开发完成时间晚于《梦幻西游2》,但仅凭《梦幻西游2》《神武》手游两者游戏内容的对比显然不能证明《神武》手游抄袭、模仿《梦幻西游2》在门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案中,原告主张《神武》端游、手游抄袭、模仿《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备、特技、玩法阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定,但原告并未提供《梦幻西游》游戏内容供法院比对,也未提供充分证据证明《神武》端游、手游抄袭、模仿《梦幻西游2》中的门派、技能、法术装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定,也未举证证明被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游过程中存在违反网络游戏行业公认的商业道德。

另外,原告提出《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定是原告及其关联公司投入大量人力、物力、财力进行研发、推广和运营的结果,被告不正当的抄袭、模仿是搭便车行为,故该行为是不正当竞争行为。诚然,禁止对于他人知识上的投资和所创造的劳动成果的搭便车,是反不正当竞争法立法的重要初衷。但是反不正当竞争法具有行为法属性,是以竞争行为为调整对象。在市场经济下,竞争和竞争自由是市场经济的根本机制。搭便车行为本身并不必然构成不正当竞争行为,不能将搭便车行为等同于违反诚实信用原则和公认的商业道德。禁止搭便车尽管具有强烈的道德感召力,但不能简单地以此作为操作标准适用,仍然应根据法律所规定的行为正当性的判断标准进行认定。否则就会不适当的扩张不正当竞争的范围,侵占公有领域,损害自由竞争。

第三、被诉行为是否损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序造成损害是不正当竞争构成中的基本要素,无损害即无不正当性。市场竞争是一种争夺市场资源、抢夺商业机会的行为市场竞争行为具有天然的对抗性,必然会导致某一方市场参与主体交易机会的丧失,其利益受到损害。但构成不正当竞争的市场损害不是简单地损害竞争优势、商业机会等竞争利益,而必须是与反不正当竞争法的立法目的相协调,构成竞争性损害,特别是构成对于市场竞争机制的损害。

原告主张《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定是不正当竞争法保护的权益,被诉行为给其造成损害。首先,上述游戏中的玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化的设定,原告没有提交充分证据证明是《梦幻西游》《梦幻西游2》首创或特有,且上述设定是涉案游戏获得市场竞争力的关键要素。再次,竞争性损害的认定通常是以维护有效率的或者不被扭曲的竞争机制为目标,通过综合考量、衡平竞争者、消费者、公共利益三者的利益及其损害后,才能得出结论。本案中,双方当事人均未对此进行举证。换言之,负有举证义务的原告没有提交证据证明被诉行为对涉案游戏的竞争优势造成损害,也没有提交证据证明被诉行为导致市场竞争机制的损害。

总之,竞争自由是一项最基本的竞争政策。市场竞争中的相互争夺性损害是允许的和常态的竞争损害,对于竞争行为的干预是例外。而对反不正当竞争法一般条款的适用,更应当秉持谦抑的司法态度,对竞争行为保持有限干预和司法克制理念,严格把握一般条款的适用条件,以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。鉴于原告未能按反不正当竞争法第二条的规定举证证明被诉行为构成不正当竞争,故对其该项主张不予支持。

六、关于被告民事责任的承担 

被告未经著作权人许可,在开发、运营的《神武》端游中使用与涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有的复制权和信息网络传播权,被告在运营的《神武》手游中使用与涉案文字作品实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有的信息网络传播权,应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于原告要求被告立即停止侵害原告《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中文字作品的行为,即立即停止复制、通过信息网络形式向公众传播《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中的文字作品的诉讼请求符合法律规定,本院予以支持,但该停止侵权行为的诉请应仅限于涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》。原告要求被告立即停止以发行方式向公众传播《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中的文字作品的诉讼请求依据不足,本院不予支持。原告要求被告立即停止侵害原告《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件著作权的行为,即立即停止复制、发行、通过信息网络形式向公众传播《神武》PC客户端游戏软件和手机游戏软件,但现有证据不足以证明《神武》端游、手游的计算机软件程序构成侵权,故其该请求依据不足,本院不予支持。原告要求被告立即停止不正当竞争行为,即立即停止使用、运营、宣传《神武》PC客户端游戏和手机游戏,立即关闭《神武》全部游戏服务器,立即停止自行提供或通过第三方平台提供《神武》游戏客户端的下载服务,立即停止与《神武》游戏有关的一切宣传推广行为,立即销毁或移除所有与《神武》游戏有关的纸质、电子介质的宣传资料。但现有证据不足以证明被告行为构成不正当竞争,故其该请求依据不足,本院不予支持。被告虽然侵害了原告涉案文字作品的著作权,但暂未有证据显示被告的行为侵犯了原告上述著作权中的人身权利,对原告声誉产生了不良影响,故本案无责令被告消除影响、赔礼道歉的必要。原告要求被告连续一个月在其官方网站以及网易、腾讯、搜狐、新浪官方网站刊登由法院审核过的道歉声明,以消除因其侵权行为给原告带来的不良影响的诉请,事实和法律依据不足,本院不予支持。

关于赔偿数额。我国著作权法第四十九条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。著作权法司法解释第二十五条、第二十六条规定,权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额;人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定;制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用;人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中,原告请求被告按侵权违法所得给予赔偿。涉及该事实认定的证据来源有三组,一是相关单位根据本院协助调查请求出具的数据,二是原告通过公证保全方式在被告游戏官网上获取的数据,三是被告自身财务报告反映的数据。第一组证据中,本院分别请求苹果公司(AppleInc.)等三家公司协助出具《神武》手游从2014年7月1日至2015年7月3日的下载量,只有苹果公司(AppleInc.)提供了数据,该证据显示上述期间《神武》手游下载总数量是7572784。另两公司对本院的协助调查请求未予回复,无法评估该游戏下载量。

考虑到《神武》手游的收费模式是免费游戏,按道具收费,游戏下载量不能直接反映获利请求,但可佐证该游戏下载数量巨大,可作为评估被告侵权获利的参考因素。第二组证据来自被告官网,可予采纳,证明力与第一组证据相同。第三组证据中,一方面,被告以其运营的游戏众多,没有单独统计两被诉游戏的获利情况,“客观上无法提供”为由,没有履行本院责令其披露与两被诉游戏盈利有关的证据的义务。另一方面,被告在其向中国证监会提交的《招股说明书》中,以发行人的身份声明“公司于2010年推出客户端网络游戏《神武》,2015年推出《神武2》,目前为公司的主打移动客户端网络游戏;同时,公司于2014年推出《神武》手游,2015年推出《神武2》手游,目前为公司的主打移动网络游戏。神武端游及神武手游产品在报告期内的收入合计为53881.74万元、78887.4万元和133522.11万元,占当期营业收入的比例分别为79.75%、85.30%和91.68%,是公司营业收入的重要来源”。审视该证据,系被告在申报发行上市股票过程中提供的法律文件,应认定其内容真实。该证据显示从2013年至2015年被告凭借《神武》端游和手游收入合计超过266290万元。但是2015年的收入数据包括了《神武2》端游和手游上线后的收入,应该剔除。以该两游戏收益率仅10%,被侵犯权利对游戏收益的贡献率仅10%的比例估算,被告从2013年至2015年因侵权获利约200万元。该证据除显示了被告就两被诉游戏的收入情况,还同时表明被告在客观上完全有能力提供其因开发、运营两被诉游戏的获利数据,被告未提供相关证据实为拒绝提供。以上述数据为基础结合两被诉游戏的下载量及被告拒不履行证据披露义务的表现可认定被告侵权获利数额巨大,已超过了法定赔偿的最高限额。由于无法确切查清两被诉游戏的收益率和被侵犯权利对上述游戏收益的贡献率,即无法直接查明被告因涉案侵权行为的获利情况,鉴于:(1)被告实施侵权行为时间长;(2)被告开发、运营被诉游戏收入丰厚,可合理推定其因实施涉案侵权行为非法获利巨大;(3)原告为制止侵权所支付的合理费用颇多。经审查,原告已支付的鉴定费、公证费皆属必要;参考本案的复杂程度,原告聘请律师提供代理服务亦属需要,对该笔律师代理费可予适当支持。再考虑到玩家选择游戏时除重点关注游戏自身的娱乐性(涉及游戏题材、背景故事、游戏元素等)外,游戏运营商的营销模式(涉及收费模式,宣传攻势等)亦会引导、影响玩家的选择和判断,本院在综合评估被告涉案侵权行为的获利情况、被告营销策略对游戏收益的贡献比重,原告对被告侵权获利的估算及本院对原告诉请的支持比例后,酌定被告应赔偿原告经济损失及合理支出1000万元,对原告诉请超出部分予以驳回。

一审法院判决

综上所述,经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七项、第二款,《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,《计算机软件保护条例》第二条、第三条、第八条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款的规定,判决如下:

一、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起停止侵害原告广州网易计算机系统有限公司《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的行为,即立即停止复制、通过信息网络形式向公众传播《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中的文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的行为; 

二、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告广州网易计算机系统有限公司经济损失及合理支出1000万元; 

三、驳回原告广州网易计算机系统有限公司的其它诉讼请求;四、驳回第三人徐波的诉讼请求。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务,则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费542300元,由原告广州网易计算机系统有限公司负担243810元,被告广州多益网络科技有限公司负担297990元,第三人徐波负担500元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定,本案需要强制执行的,由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。

二〇二〇年九月二十一日