自媒体背景下短视频独创性认定探究

“抖音”诉“伙拍小视频案”是近期涉及短视频侵权纠纷的经典案例，北京互联网法院以司法判决的形式对短视频可否版权化作出了积极回应，这不仅给其他法院审理类似案件提供了可参考的“蓝本”，更有助于司法系统达成对短视频独创性的认定标准的统一。本案主要围绕“抖音”平台上的“5·12，我想对你说”短视频的信息网络传播权是否被侵犯问题展开，法院将该短视频是否具有作品的独创性作为案件争议的焦点之一，足以见得，短视频的独创性认定标准问题是司法实践的难题，也是理论层面上亟需填补的空缺。

“独创性”是作品与非作品的法定分界线，是智慧成果能否受到著作权法保护的前提。按照字面意思，可以将该标准分为两个层次，“独”与“创”，“独”是“创”的前提，要求作品必须是由作者独立创作，包括“从无到有”的创作和“站在前人的肩膀上”的再创作。“创”是“独”的延伸和升华，“创”赋予了作品灵魂，代表了作品的文学艺术高度，是独创性认定的难点。在我国，作品独创性的标准源于《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第2条，即“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。但是现行相关法律法规并未对“独创性”标准给出具体的法律解释，国内学者对于独创性的认识也不尽相同，尤其是对“创”的高度认识有别。吴汉东教授认为“独创性，是指作品是独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或模仿。独创性虽然不同于专利法上的新颖性标准，但仍然要求作品具备一定程度的智力创造”。[1]刘春田教授认为，“作品系作者独立完成，不是抄袭而来；其次，作品应当具有一定的创造性”。[2]王迁教授认为“虽然‘创’对智力创造性的要求并不高，但毕竟还是存在一定创造高度的要求。如果劳动成果中体现的智力创造性微不足道，同样不符合‘创’的标准”。[3]以上几位教授都是在作品应“独立创作”的基础上要求作品具备一定的“创作性”作为“独创性”的构成条件。李明德教授则认为，“独创性”是“作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性，具体表现为独立创作和体现作者的精神劳动和智力判断”；[4]其观点在“独”和“创”的基础上还要求作品体现作者独特的个性和思想。 

英美版权法体系曾奉行“额头流汗”标准，这种标准给作品设定极低的创作性“门槛”，认为只要付出一定劳动所获得的成果就可以受到著作权法保护，即使这种“劳动”可能并不是“智力成果”。“额头流汗”标准尽管可以扩大作品的保护范围，使更多人因其作品而获取收益，在一定程度上起到了鼓励创作的作用。但实质上，“额头流汗”标准却是助长作品的恶意占有和垄断的源头，大部分人会通过一点点微不足道的劳动以达到控制其劳动成果的目的，这种“画地为牢”的行为也会使后人因“站在前人的肩膀上”创作而付出巨额代价。如果作品世界是作者们用其思想成果浇筑而成的话，那么在“额头流汗”标准下，我们看到的作品世界将只会呈现“残垣断壁”的景象。所以，英美法系国家纷纷放弃该标准，提高作品创作性的高度。大陆法系作者权体系与版权法体系呈现出鲜明的对比，其曾经对于作品创作性要求较高，普通的智力成果很难纳入著作权法的保护范围，著作权法似乎变成了只保护具备较高文学艺术创作水平者的法律，这与《伯尔尼公约》鼓励创作的宗旨些许相悖。“创作性”与作品质量和文学艺术成就并无必然联系，文学艺术大家的经典作品当然是具有独创性的作品，而普通人创作的作品如果是具备了作品独创性的智力成果就不应被著作权法所排斥。因此，大陆法系国家后来又降低了独创性高度要求。

由于我国法律法规并未对“独创性”需要达到何种创作高度给出具体的标准，并且“独创性”本身就具有主观性色彩，不同的人在欣赏作品后，对作品的观感和体会不尽相同，其最终对作品“创作性”的认知也必然不同，这就导致了司法实践中独创性标准难以统一。但独创性毕竟是客观的法律标准，应当有明确的边界。独创性高度的确定，应秉持既可以有效防止因认定标准低所致的“劳动成果”泛滥、又可以尽可能多地使一些“普通作品”得到保护的原则。具体而言，关于“独立创作”层面，实务中比较容易认定，这也是认定独创性的首要前提，难点在于“创”的高度。我国《著作权法》第3条对作品的种类进行了列举，由于不同种类的作品创作手法和表现形式不同，那么其独创性的标准也不能一概而论。在司法实践中，我们应先认定作品种类，再根据具体案件中作品所呈现出的内容判断作品是否具有独创性。

短视频，是时长较短、制作简单，具有交互性、即时性、社交性等特征，并且多借助于短视频平台发布的新型互联网社交媒介。短视频的制作无需专业设备和专业技术人员，多数短视频的制作成本几乎可以忽略不计，一部手机就可以实现从短视频拍摄、制作到上传的全过程，这为短视频贴上了 “大众化”的标签。只要拥有移动终端设备以及有线或无线网络，任何人都可以成为短视频的制作者，这是互联网自媒体时代对传播形式的又一次重大突破和创新。随着短视频的“一夜蹿红”，问题和争议也不断被提出，短视频可否版权化就被放置在了问题的中心位置，它就像是一颗随时会被引爆的“定时炸弹”，“抖音”诉“伙拍小视频”案就是在短视频行业急速前进背景下将其引爆的表象。短视频可否版权化的前提依然是作品“独创性”的问题，主要问题集中在短视频的“创”上，即“创作性”要求。

作品的长短与独创性的关系一直是学界和实务界热议的问题，就“抖音”诉“伙拍小视频”案而言，法院在该案的判决中提到“视频的长短与创作性的判定没有必然联系”，本案中的“5·12，我想对你说”短视频被法院最终认定为具有独创性的作品。[5]作品是作者思想、观点、情感等主观意识外在的表现形式，不可否认，有些作品如果缺少最基本的长度，其所承载的思想观点也就无法完全呈现，因而不能成为一部完整的作品。但不管我们最终将短视频归为哪一类作品，它都是互联网或者自媒体时代下的“新生儿”，它的一些显著特点是其他作品无法代替的。短视频得以迅速“蹿红”的最重要因素就体现在“短”上，该特点很大程度上决定了短视频的即时性和交互性。所以，我们注意到，多数短视频的时长控制在20秒以内，以最大程度上满足即时社交的要求。短视频是否可以看作是“电影作品或以类似电影摄制方法创作的作品”而适用电影作品的特殊权属制度，我们姑且不论，可以暂且将其定义为一种新型的“视听作品”，短视频作品具备了“声”和“像”两大视听作品必备的要求。视听作品本身具有丰富的表现手法，可以通过使“声”与“像”的完美结合增加作品的表现力，给观众带来其他类型作品所无法呈现的特殊观感。由于以上特点使得视听作品区别于文字作品等其他作品，其可以完全摆脱作品长度对独创性的限制。比如简单的文字组合或者字词的组合就因作品长度不够而无法达到独创性的要求。郭石夫与杭州娃哈哈集团公司侵犯著作权及不正当竞争案就是一则典型案例，该案争议的焦点就是郭石夫是否对于“娃哈哈”一词享有著作权，最终法院认为，“‘娃哈哈’作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要在于歌词中起上下句歌词的链接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。因此，原告以紧缩句‘娃哈哈’一词主张其拥有著作权，与我国著作权法的规定不符。[6]通过该案，我们可以看出，文字作品由于受到表现形式单一化、固定化的羁绊，难以以短句或者词语的形式形成一部完整的作品，并且简单词语和短句也无法反映作者的思想观点。另外，文字作为人类最基本的表达工具承载了公共利益的特殊价值。如果将一部完整的文字作品视为一栋建筑，那么其中的字词就是“一砖一瓦”，著作权法不保护这“一砖一瓦”就是为了避免产生后人无法“建造房屋”的结果。如上文所述，短视频是多元化表达要素的汇集，其能容纳视频图像、音乐、文字、动画特效等多种表达方式。所以，短视频并不因“短”而被推出著作权法保护，视频的长短与独创性并无实质上的联系。那么，短视频独创性又该如何界定呢？ 

按照短视频的制作主体不同，可以将短视频分为专业团队制作的短视频和普通用户制作的短视频，也可以称为“专业短视频”和“普通短视频”，做出以上区分对于破解短视频独创性司法认定不统一有一定的积极意义。专业短视频，毫无疑问，是由专业的团队进行前期设计编排、中期拍摄，并经过后期处理而创作的短视频。比如，抖音短视频中经过认证的“优质视频制作者”，其短视频多为专业团队制作并且与视频平台存在合作关系，其无论在拍摄质量、表现手法、后期制作等多方面都优于一般的普通短视频。所以，专业短视频基本上都是具备独创性要求的作品。考虑到散见于短视频平台的绝大多数还是由普通用户个人制作的普通短视频，其拍摄时长更短，制作也更为简单，因此，普通短视频独创性的认定才是实践中的难点和重点。大法官霍姆斯曾说过，“由那些只受过法律训练的人来判断作品的价值是危险的！”的确，法律人不是文学艺术评论家，无法对作品艺术成就的高低给出专业性的评价。但是，著作权作为一项民事权利是由著作权法加以确认的，独创性是作品受保护的前提，是一项法律标准，并非较高层面上的文学艺术标准。如冯晓青教授所言，“是否构成作品以有无独创性为标准，不受行为人技艺水平高低的影响”，普通短视频尽管制作水平较低所呈现的艺术表现力不强，但这些都不是排除其享有著作权的绝对理由。

究竟怎样才能确定短视频“创作性”这一极为抽象的标准，是考虑拍摄手法，还是后期制作、还是动画特效的运用，还是思想内容的反映程度等等，又或是将以上几点综合考虑？我认为，大可不必用如此复杂的方式进行认定，我们可以从相反的方向开辟出一条属于短视频“创作性”认定的路径。实践中备受争议的多是专业团队短视频之外的普通短视频，其因受制于拍摄设备、拍摄技术和后期制作的局限而难以呈现出较高艺术层次的作品，并且普通短视频多是为了满足作者社交互动的需要，其牟利性质也并不明显。所以，普通短视频只需要达到比较低的创作性程度即可。具体而言，普通短视频较低的创作性需要满足两点要求：1、短视频不是拍摄器材自动拍摄而产生的。要求短视频需要由作者利用设备主动且有意识地进行拍摄，不能是拍摄设备在作者无意识时自动摄制，这也在一定程度上体现出短视频作品是作者有意识的思想观点或想法的表达。在人们无意识的情况下，不经意触碰到了拍摄设备的开关，导致设备自动运行摄制，最终得出的成果由于其根本不是作者思想内容的反映，无法与作者产生某种联系，也就更谈不上是其本人的“智力成果”。2、短视频也不能是对正发生的事实简单的“还原”。短视频如果只是“机械式”地记录正在发生的事实，没有或者也未体现出任何作者的构思和设想，那么该成果就会因为过于“微不足道”而不具备独创性。如果说作品就是作者思想外延的产物，那么这种对事实的简单摄制就是对正在发生的事实以拍摄的形式记录下来的客观呈现，同样无关乎作者的思想，也不能体现出作者对于“创”的追求。总的来说，不具有以上两点消极条件的短视频都应当认定达到了独创性的标准而应受到著作权法的保护。这样既能使相当一部分的普通短视频得以版权化，又能有效阻止独创性“微乎其微”的短视频“泛滥成灾”。

根据Trustdata数据统计，有88%的互联网用户会使用短视频社交；79%的互联网用户通过短视频获取新闻资讯；70% 的互联网音乐用户通过短视频观看音乐MV专辑；41%的互联网用户在电商购物时会观看短视频展示。[7]以上数据足以表明短视频行业的春天已经来临，我们当前亟需灌溉和保护这春日图景中的“姹紫嫣红”，为短视频行业注入新鲜活力，形成短视频行业有序发展的“胜景”，短视频独创性标准的确定必将是首当其冲的。 

注释

[1]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2014年版，第47页。

[2] 刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第53、54页。

[3] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第35页。

[4] 李明德：《著作权法》，法律出版社2009年版，第28页。

[5]北京市互联网法院民事判决书（2018）京0491民初1号。

[6]上海市第二中级人民法院民事判决书（1998）沪二中知初字第5号。

[7]Trustdada2018年短视频行业发展简析，Trustdadad移动互联网数据监测平台。