论短视频著作权侵权

【内容提要】

短视频是一种新的文化现象，也引发了著作权侵权问题。在短视频制作的二次利用或二次创作中，勿以其短而不认为存在侵权的可能性。同时，制作短视频往往在原权利基础上进行序贯创新，涉及言论自由和文化繁荣，有合理使用抗辩规则适用的空间。在消极的避风港规则出现“失灵”时，对网络服务提供者一方面不宜施以过于激进的强制性过滤义务，另一方面可以强化网络平台安全保障义务，让其更加积极地参与网络空间治理。短视频分享平台毕竟属于第三方，在缺乏明显过错的情形下所承担的只是著作权间接侵权责任，一般不适用惩罚性赔偿，应以填平原则为基础。在权利人实际损失或侵权者侵权所得无法计算的时候，许可使用费、法定赔偿额就是便捷而重要的参考指标。

【关键词】短视频；侵权行为；平台责任；合理使用；损害赔偿

引 言

近年来，短视频作为一种新型文化产业内容出现，驱动相关产业迅猛发展（典型的如“抖音”之开疆拓土，“拼多多”之信马由缰），并创造出新的消费和娱乐市场。据统计，截至2023年12月，我国网络视频（含短视频）用户规模为10.67亿人，其中短视频用户规模为10.53亿人，占网民整体数量的 96.4%；[1]全网短视频账号总数达15.5亿个，职业主播数量达1508万人，主要短视频平台日均短视频更新量近8000万。[2]短视频行业展现出广阔的发展前景，是我国数字经济新的增长点。同时，较低的制作门槛使得短视频消费者可以随时转变成短视频生产者，塑造了“公众参与文化”[3]，让短视频强势进入公众视野，蔚然形成大众获取信息、创作交流及文化消费的一种现象。

这一文化现象，对版权规则体系带来了较大冲击。一方面，网络技术发展与互联网平台建设带来的作品全面数字化，[4]作品的发行与传播成本大大降低，极大地提升了作品的可及性，降低了文化产业的参与门槛，使平民化的自媒体行业迅速发展——短视频拓展了自媒体领域重要的作品呈现形式。另一方面，短视频作为一种低成本的文化创作与个人表达形式，为了追求更低的创作成本与更强的作品表达效果，其往往在既有的传统大众市场作品（mass media product）的基础上进行修改、添加、重组或评论[5]，从而形成“二次创造”或“衍生作品”的创作形式。典型的就是基于长视频创作“短视频”，由此产生的短视频著作权侵权问题。 

2024年4月16日，最高人民法院中国应用法学研究所举行专题会议，讨论长短视频著作权侵权纠纷案件相关问题。会议中所涉及的具体问题[6]，相互关联：关于损害赔偿的额度，涉及侵权行为人主观意识及责任性质；而对于行为是否构成侵权，主要取决于抗辩事由是否成立；抗辩事由是否成立，从根本上取决于制作或者传播短视频的行为是否构成著作权侵权行为。交流座谈会上，本人进行了一个简短发言。虽涉各方面，但意犹未尽。虑及有不少资历颇深的法官参与座谈，本人唯恐言及不深，未切法理。这里，从短视频侵权行为认定、合理使用抗辩、平台法律责任及损害赔偿四个方面展开分析，进一步阐释法理并明确立场，以期对司法实践有所助益。

一、短视频侵权行为的认定

创作者自行构思并拍摄制作出原创的短视频，一般不会涉及侵害他人著作权的问题。[7]实践中，较为常见的短视频侵权现象是，未经权利人许可，擅自使用他人的作品（如长视频）制作或生成短视频。对已有作品的利用，根据行为人的不同，可分为以用户为主体的侵权行为和以平台为主体的侵权行为。前者，包括但不限于“搬运式”侵权、“剪辑式”侵权、“画中画式”侵权、“微加工式”侵权等类别。[8]后者，往往关注平台作为短视频传播分享的主要场所，平台企业是否履行相关义务、应承担何种侵权责任等问题。诚然，并非所有未经他人授权的使用行为都会构成侵权，因为著作权法旨在保护作者和其他著作权人的利益，同时促进知识与信息的广泛传播。[9]在先权利、合理使用、法定许可、权利穷竭等权利限制理论，在私权与公益之间建立起了微妙的平衡。另外，网络用户即便是利用他人授权或进入公共领域的已有作品素材进行短视频创作，但大规模复制、剪切乃至某种程度的形式变更，若对原作品的声誉造成负面影响，仍有侵权风险的隐患。[10]

（一）勿以短而不为侵权

短视频，从名称上便反映出，其首要特征在于时长较短。得益于此，短视频文件往往具有轻量化的优势。不仅制作简单、便于分享，用户无需专业技能或高昂成本即可参与，而且时效性强、灵活度高，能够根据社会热点和观众反馈迅速迭代内容。在公众浏览习惯呈现碎片化的当下，这一“短、平、快”的优势，无疑契合了观众在相对短的时间内获取更多信息的需求；并且，短视频的内容较为集中，带给观众的感官体验比电影、电视剧等传统长视频更加直接和强烈，进一步推动其成为近年来互联网上最受欢迎的内容形式之一，产业规模和市场份额持续增长[11]。

然而，随着短视频行业的蓬勃发展，用户将影视剧、综艺节目、体育赛事等画面进行任意剪辑、切条、搬运等行为频发，催生出一系列侵权问题和纠纷。这一定程度归因于部分短视频制作者对知识产权保护的认知存在偏差，误以为短视频的时长较短，可供表达的空间有限，只借用已有作品的极小部分，就不会构成侵权。但著作权法的核心在于保护作者具有独创性的表达。置于短视频侵权语境下，意即无论原作被引用部分的时长之长短或占比之多寡，只要能够满足独创性的要求构成作品，都受到著作权的保护。有学者对2018年1月1日至2022年12月31日内共73例短视频著作权侵权诉讼的判决书进行文本分析，指出已有作品素材的使用数量和质量，即涉案短视频所引用素材部分占已有作品的比例，以及被引用的素材部分是否可以单独构成作品，共同构成法院判断用户是否实施侵权行为的主要依据。[12]例如，在2020年的“图解电影”侵权案中，所涉短视频为播放时长共16秒的静态图片集，包含截取自影视剧《三生三世十里桃花》的382张图片，涵盖其第一集动态视频的主要画面。尽管涉案视频片段十分简短，已有作品素材的使用比例非常之低（仅1：167），法院仍然认定该图片集使用了剧集中具有独创性表达、足以单独构成作品的内容，进而侵犯了原告的著作权。[13]这表明，“时长较短”之说辞，无法成为短视频制作中发生侵权行为的合理抗辩，相关用户勿以短而不为侵权。 

（二）二次利用与二次创作

在排除了短视频时长对侵权认定可能造成的干扰后，还有必要就二次利用和二次创作行为之间的区别进行澄清。原因在于，很多学者研究短视频著作权侵权问题时，会先根据创作源的不同，将其划分为原创短视频和二次创作短视频；再以此为出发点，对二次创作短视频作出内容层面的细分。[14]然而，“二次创作” 并非著作权领域的专业术语，学界也尚未对这一概念的界定达成共识[15]——究竟是要求对已有作品素材的使用即可，还是强调在已有作品素材的基础上形成新作品，方得以归入“二次创作”的范畴？本文认为，倘若用户制作生成的短视频不利用”。例如，将长视频剪切成内容不变而时长有别的短视频上传至平台[16]；又如，将网络游戏的几乎全部画面分割成片段在互联网中传播[17]。在未经原作权利人许可的情况下，此种简单复制原作并传播的“二次利用”行为，极易构成侵权。相比之下，短视频的“二次创作”更多关注生成“新作品”的结果，对已有作品素材的利用仅为其行为起点，用户通过重新剪辑、配音、添加特效、评论解说等方式，将自身的创意和劳动融入其中，最终形成有别于原作、符合独创性要件的新表达。诚然，“二次创作”行为仍会面临侵权风险，但著作权法应当对短视频制作者新增加的独创性表达部分予以保护，由此彰显对真正创作行为的鼓励。质言之，以用户生成的短视频内容是否构成新作品为衡量要素，界分二次利用与二次创作行为，有助于在认定侵权时准确地把握短视频与长视频之间的关系，也有益于在平衡利益时更好地考量短视频在文化市场中的价值。 

（三）缩剪与混搭

短视频作为公众娱乐消遣与表达自我的重要途径，对已有作品的使用方式愈加丰富，具备著作权法意义上的“独创性”，该行为构成的只能是对已有作品素材的“二次新类型的用户创作和传播行为不断涌现。在“二次利用”和“二次创作”的分析框架下，缩剪和混搭是两种较为典型的短视频制作手法。所谓“缩剪”，指的是用户对已有作品素材进行压缩或剪辑，其呈现形式既可能是对单一长视频的精彩素材进行选择性剪辑后生成的亮点集锦，也可能是对原作品中的某一小片段进行截取后径自发布的短视频切片。缩剪类短视频的特点在于，所引用素材基本来源于同一部长视频，制作者几乎没有对内容作出任何改动。而“混搭”则通常涉及多部作品。用户借助其中的画面、场景、人物等素材开展短视频创作，在解构和重组这些元素的基础上，根据情节需要，还可能添加背景音乐和说明文字等。混搭类短视频对已有作品内容的引用相对零散，部分创作者会自行编写剧本、设计台词、乃至配音配乐，以提升作品的故事性和完整性。[18]两相比较，我们会发现混搭与缩剪从选材方式、对已有作品的引用程度，到制作流程、所生成短视频的独创性上，都存在着明显差异。这一差异，无疑将导致司法对二者是否构成侵权行为以及如何承担赔偿责任的判定结果，有所不同。另值得一提的是，实践中已经出现因用户切条长视频、搬运短视频的系列行为而形成的批量案件；此类故意侵权，不仅给原作权利人造成直接的经济损失，而且对整个内容产业的健康发展构成威胁，建议通过法律和技术层面的双重手段加强规制和预防。

（四）小结：原权利保护与序贯创新

综合而言，认定短视频存在侵权行为与否，首先需要判断用户制作短视频时，利用的已有作品部分是否具有足够的独创性。倘若被引素材本身不构成作品，比如是单纯事实消息、国家机关决议、表达不完整不构成作品等，不属于受到著作权保护的客体，无论短视频对其进行二次利用还是二次创作，都不会构成侵权行为。其次，在确认所采用内容具有追究侵权责任的权利基础后，基于短视频之“短”排除时长这一潜在干扰因素的影响，以是否构成新作品为衡量标准，将制作者使用已有作品素材生成短视频的行为定性为二次创作抑或二次利用，两者分别以混搭手法和缩剪手法为代表。最后，结合选材方式、对已有作品的引用程度、制作流程、所生成短视频的独创性等方面，开展主客观多要素的侵权分析；对于切条长视频、搬运短视频一类的二次利用行为，或可从主观上推定用户具有侵权的故意，动用司法手段予以严厉打击。

使用已有作品素材生成短视频引发的纠纷背后，不仅是原作权利人与在后制作者之间的现实冲突，而且是作品享有排他性保护与公众自由利用已有知识之间的理论冲突，更是著作权制度在激励与接触之间不断寻求平衡的固有冲突。[19]某种意义上，任何新知识的产生都是以现有知识为基础的，一切后续创新活动都需要建立在前期创新成果的基础之上。短视频的制作与生成也不例外，应遵循原权利保护与序贯创新相济的指导思想，以侵权责任规制过度依赖原作而缺乏独立价值的短视频，同时给予构成新作品的二次创作短视频著作权保护。

二、合理使用抗辩的适用

合理使用制度是一种在美国司法实践中逐步形成的观念与规则。[20]事实上，其本身具有高度的灵活性与适应性，面对文化产业的新兴技术与社会观念对版权制度所产生的冲击，具有较大的规则解释与回应空间。[21]在技术发展与自我表达的双重作用下，短视频在大众文化作品的基础上提供了一种衍生的创造力，同时创造了一个新兴的消费市场。在这一背景下，如何在规则层面对新的创作贡献所对应的市场收益进行分配，以及如何在观念层面平衡版权私人控制与文化产业发展、自由表达空间之间的价值冲突，成为版权合理使用制度所面临的核心问题。

（一）权利限制理论

合理使用制度在本质上是版权规则的安全阀，是在版权保护范围不断扩大的过程中所保留的例外与限制情形。[22]可以说，合理使用规则与版权保护的范围是一体两面的关系。[23]在本质上，权利限制理论所争议的内容是权利正当性理论争议的整合与延伸。具体而言，版权的正当性理论主要包括劳动财产权说、人格权说与激励理论三种主要观点。与之相对应，作为合理使用制度的理论基础，权利限制理论所呈现出的主要样态包括：在劳动财产权框架下，要求为潜在的行业进入者保留足够多和足够好的公共领域资源，即基于整体文化发展价值进行版权限制的理论主张；在人格权理论框架下，要求尊重他人进行人格表达的需求，即基于言论自由价值的版权限制主张；在激励理论框架下，要求在为权利人提供足够的投资回报的基础上，追求更为宏观的社会分配效率与信息分配正义。[24]

以劳动财产权学说为基础的权利限制是指，出于对行业发展利益的维护，以及对于创作者集体身份的维系，而对版权权利范围予以适当限制。在版权领域，根据洛克的劳动财产权理论，作者通过智力劳动使其所进行的表达脱离了自然状态，因此应当获得针对这一知识产品的支配权。[25]然而，劳动者并不应当从自然状态下过度索取，以免破坏供所有人共同生存所需的共有自然资源。[26]因此，当版权所对应的客体构成该领域创作事业的核心影响要素，对该客体的私权控制将限制潜在创作者的未来创作活动时，此类客体应当保留在公有领域，以便保持创作群体的开放性与文化产业的发展空间。[27]

以人格权说为基础的权利限制是指，出于对他人言论自由的保护，对版权控制范围予以适当限制。根据康德的哲学体系，人的自由意志的实现需要利用他们在世界上所创造或发现的对象，[28]合法占有、财产制度与市民社会的正当性根源都在于对人们追求自由价值的尊重。[29]同时，这种追求自由的权利是具有普遍性的，任何人的财产权主张只有在能够与任何其他人的自由实现普遍性地共存时，才是有效的。因此，版权保护的正当性始于对个人表达自由的激励与维护；[30]与此同时，这种正当性止于对任何其他人言论自由的限制与影响。

在激励理论框架下的权利限制是指，基于社会资源配置效率最大化的考虑，而对版权权利予以适当限制。在这种功利主义的理论基础上，知识产权的核心目的是构建一种稀缺性与竞争性，使人们能够利用市场机制进行定价和知识交换，从而实现社会资源配置效率的最大化。[31]因此，在交易成本过高导致版权交易市场失灵的情形下，限制版权的行使，转而选择一种更有利于增加社会整体福利的分配方式，具有当然的正当性。[32]

随着短视频这一以二次创作或衍生创作为主要表达形式的作品领域日益成为当今社会的流行文化，短视频平台、多频道网络运营公司（Multi-Channel Network，MCN）等强大的商业主体对于短视频行业发展的利益主张，社会公众参与文化创作所需的言论自由空间，以及文化与社会发展所需的文化多元性与信息公平分配价值——这些社会现象及其在司法实践中的规则博弈，使得权利限制理论张力更加凸显，其正当性的理论基础在产业、人权与正义层面获得了进一步阐释。

（二）合理使用制度与转换性使用规则

合理使用制度是一种法定的权利限制。其授权法院确定是否允许在未经权利人许可的情况下对版权保护的作品进行特定方式的使用，合理使用制度的开放性使版权法能够保持灵活并适应不断发展的文化产业。[33]在合理使用制度漫长的司法实践与立法承认的过程中，其始终没有形成明确的规则定义、适用情形与价值目标，[34]其所提供的仅仅是一种判断标准（standard）而非适用规则（rule）。[35]而转换性使用规则就是合理使用制度为了应对互联网时代二次创作的勃兴而形成的。[36]其不仅仅是合理使用制度在二次创作这一特殊情形下的具体应用方式，而且是在美国法所提供的合理使用判定标准本就具有较高开放性和灵活性的基础上，进一步实质性地拓展了其所适用的情形。换言之，转换性使用是在合理使用判断标准所提供的灵活适用空间中，进一步发展出的标准。由于在当前文化产业中二次创作现象具有高度普遍性，[37]转换性使用标准在绝大多数合理使用争议情形中形成了实质性替代传统合理使用判断标准的效果，在某种程度上架空了合理使用制度。

在国际公约中，合理使用制度以“三步检验法”的形式存在，即合理使用只是一种特例，不与作者的正常利用相冲突，也没有不合理地损害作者的合法权益。而在国内法中，最典型的合理使用制度是美国《版权法》中的第107条，规定对作品的使用行为是否构成合理使用的判断过程中，应当考虑的因素（即“四要素”）包括：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是否具有商业性质或用于非营利目的；（2）受版权保护的作品的性质；（3）所使用部分在整个版权作品中的数量占比与实质性程度；（4）使用行为对版权作品的潜在市场或价值影响。[38]

转换性使用规则指的是1994年美国最高法院在“坎贝尔案”（Campbell v. Acuff-Rose Music）中，针对商业性戏仿行为引入的合理使用判定标准，推翻了过去判决中法院对于四要素的严格适用，[39]提出合理使用规则无法通过界限明确的规则得以简化，而是必须进行个案分析；无论是107条中提供的典型情形列举，还是四要素的判断标准，都只能为个案分析提供原则性的指引，而非明确的制度要求。法院在四要素分析框架的基础上提出，使用原作的性质和目的分析的核心在于：新作品是否仅仅取代了原作品，还是借助新的表达、含义或信息为原作提供了新的内容，从而构成转换性的使用；这种转换性程度越高，合理使用分析框架下的其他要素的重要性程度就越低。[40]不难看出，该案所提出的转换性使用规则旨在对新作品的侵权属性进行判定。[41]其并非源于既有的合理使用判断标准，而是以宪法规定的版权法的目的为其正当性依据。可以说，法院通过这一案件，不仅将转换性使用提升到合理使用规则中的特殊地位，[42]而且为二次创作领域的合理使用判定创造了一个独立于四要素分析框架的转换性使用判断标准。

由此可见，传统的合理使用四要素判断标准所面临的根本问题并不在于其作为标准的抽象性和不确定性，[43]而是其在判定因素的选择与判断方法的抽象过程中，仅仅关注了作品客体的市场价值及其背后的经济分配问题，而忽视了创作行为本身所蕴含的言论自由与文化发展问题。在二次创作的具体情形下，后者所承载的自然权利与道德直觉，与市场效率和经济利益相比，是更为基础性的价值需求。因此，转换性使用的判断标准获得了优于客体分析和经济分析的特殊地位。

所以说，转换性使用的规则对于合理使用制度而言，既不是四要素分析框架内部的解释路径，也不是与之相并列的另一标准，而是为合理使用制度体系的二元化重构创造了契机。具体而言，合理使用所应当适用的情形是指，对于版权作品进行了特殊目的或特殊方式的使用，使得该作品使用行为获得了高于版权保护价值位阶的其他应予保护的价值。其中，特殊目的的使用行为，往往指的是基于使用目的的场景转换行为，而特殊方式的使用则是指基于技术发展的市场转换行为。

（三）基于使用目的的场景转换

基于使用目的的场景转换行为是合理使用制度中具有特殊目的的版权作品使用行为，是指对于版权作品的使用行为是为了在与原作品完全不同的新的场景下进行内容使用的情形，即使用版权作品并不是此类行为的最终目的，因此对原权利人也不会造成一般使用行为所带来的侵权损害，其最终目的是在场景转换实现以后进行新的创作或创作潜力的积累。

创作是一个层累渐进的过程。社会文化事业的发展依赖于合理范围内的学习、模仿与借鉴。对于版权作品合理程度上的接触与使用，是维持文化产业发展可持续性的必然要求，也是维护各领域作者集体身份与创作认同感的重要手段。[44]基于此，短视频领域二次创作过程中对于大众文化作品的使用，可能具有典型的场景转换特征。

首先，从使用目的来看，版权作品在二次创作中所具有的性质可能不再是作品内容本身，而是成为一种符号化的、具有所指意义的能指。[45]在互联网信息爆炸的时代，使用流行文化元素的行为可能不再是针对原作品内容本身的使用，而是将这一内容作为交流的手段或表达的工具。[46]一旦这些具有社会交流意义的符号被垄断，人们传递信息的效率就会减弱，凭空增加表达成本。[47]其次，从使用场景来看，挪用、戏仿、混组、同人等创作方式已经成为后现代思想表达的重要艺术形式，这种创作形式的典型特征在于文化权威的瓦解与读者的参与创作。[48]可以说，在短视频等参与门槛较低的二次创作活动中，作为原作品的大众文化产品是以创作原材料的形式存在的，其真正所表达的思想内容的传播范围往往是相对较小的，真正引起广泛的传播效果，使其成为引发网络流行效果的“梗”的，是该内容对新元素、新表达、新内容的承载能力。[49]

因此，在短视频领域，将版权作品内容作为传播媒介和交流符号，为了在视觉上提出一个论点，以便开始、延伸、反驳或影响一个既定话语的表达行为，[50]其所承载的言论自由价值与多元文化发展价值远高于其对权利人所造成的微不足道的损害，构成典型的基于使用目的的场景转换行为。

（四）基于技术发展的市场转换

区别于场景转换行为所依赖的自然权利与道德观念，基于技术发展的市场转换行为之所以作为合理使用的另一情形，主要源于经济效率这一功利主义的考量。由于版权制度在作品领域创造私有财产，是为了借助市场手段进行资源配置的优化，同时为作者提供创作与传播作品的经济激励。[51]然而，版权领域的市场机制并不总是能够发挥其应有作用，在市场失灵时，合理使用制度成为一种授权司法机关进行社会福利判定与经济利益分配的替代性机制。

具体而言，因市场失灵而导致合理使用制度适用的情形是指：（1）使用者无法借助市场机制获得权利人的授权；（2）将使用权的控制转移给使用人一方将符合公共利益；（3）权利人不会因此遭受严重的实质性损失。[52]而技术发展所带来的市场转换行为就是一种最为典型的市场失灵现象。随着信息传播技术的发展，版权作品的使用方式日新月异，除了对内容的直接使用以外，为了实现技术效果而进行的使用行为也成为版权争议的焦点问题，包括网络缓存、网络快照、搜索引擎、AI 训练等。

在此类情形下，作为作品使用者的网络服务提供者为了实现其服务效果，需要尽可能大的全样本数据，要求其借助版权市场机制进行许可费支付会带来该领域市场主体无法承担的交易成本。对于版权人而言，此类特殊的使用方式已经实现了市场的转换，这种技术服务产品与内容产品本身不产生任何竞争关系。对于创作者而言，这种使用方式本身不属于潜在可欲的收益渠道。此时，将这种特殊方式的使用权转移给使用者，有利于新技术的开发、推广与普遍化应用，将为作品创作与传播开辟新的平台与渠道，形成整体的社会福利增值。因此，为了追求新技术效果而进行的作品使用方式，在完成市场转换的情形下，应当构成合理使用行为。

（五）小结：“此间”与“彼间”的差异性

短视频领域对于合理使用制度的冲击与挑战，同时表现在经济价值的分配与社会正义的重塑两方面。面对劳动学说、人格权说与激励理论三种不同的权利限制理论，以及商业主体、社会公众、国家发展利益所提出的现实价值保护需求，合理使用制度表现出侧重经济利益保护，而忽视自然权利与文化发展利益的缺陷。对此，转换性使用规则的纳入使得合理使用制度体系形成一种更加稳定清晰的二元结构，使其真正成为版权保护范围的“此间”与“彼间”的划定依据。而从本质主义的制度基础出发，著作权法上公共领域保留——无论是基于可版权性的还是非可版权性的[53]——才是著作权制度设计的根基。 

三、短视频分享平台的法律责任

短视频分享平台的发展，与网络著作权侵权认定规则的变迁息息相关。避风港规则旨在扩张包括短视频平台在内的网络服务提供者的未来成长空间，为其发展免除不必要的著作权侵权风险。但实践中，短视频平台既有可能在符合明知或应知的主观要件时，因其对用户直接侵权的引诱或帮助行为，需要承担间接侵权的法律责任；亦有可能与用户分工合作实施直接侵权行为，应承担直接侵权的法律责任。总的来看，间接责任触发的频次相对较多，问题更为复杂，关注度亦相对较高。为有效阻却网络服务提供者对避风港规则的滥用，司法实践中的“红旗”标准，可以督促短视频平台打击极为明显的著作权侵权行为。

（一）避风港规则与平台责任

美国是互联网产业的滥觞之地。然而，在互联网产生之初，美国司法机关却未能厘清网络服务提供者在用户实施的版权侵权行为中的地位与作用。只要用户在网络空间非法传播他人作品，网络服务提供者就需要承担直接侵权的法律责任；至于侵权内容是否由网络服务提供者自主上传，对于用户的侵权行为网络服务提供者是否具有主观过错，则在所不问。[54]例如，在“花花公子公司与福润娜公司案”（Playboy v. Frena）中，被告Frena公司经营的网站上存有其用户未经许可上传的原告Playboy公司享有版权的照片，佛罗里达中区联邦法院在明确表示不接受被告未自主上传作品这一抗辩事由，仅以侵权作品存储在被告网站的事实，就直接认定被告构成侵权。[55]

以该案判决为起点所确立的“严格责任”原则，一度受到美国部分政府部门与司法机关的认可与尊崇。但其施加给互联网企业的过重的审查义务之负面影响，亦显而易见：为了防止触发侵权风险，网络服务提供者会对一切可能构成侵权的内容施加关注。这不仅会不合理地限缩普通公众在互联网上的正常活动空间，侵犯其基本人权，而且也让网络服务提供者不得不投入畸高的人力物力用以打击侵权行为——这部分经济成本，最终亦将转嫁给普通公众。除了著作权人的利益获得了不应有的保护水平的保护外，信息传播、产业发展与消费者福利等公共利益均有所牺牲。[56]这一“严格责任”，显然背离了著作权法力求利益平衡的制度基础。 

为了有效缓解版权利益集团与网络服务提供者之间的冲突，降低互联网产业发展过程中的不确定性风险，[57]在众多互联网企业的广泛游说与呼吁下，美国国会最终于1998年出台《千禧年数字版权法案》（DMCA），对网络服务提供者的版权侵权责任问题作出专门安排。根据该法案修改后的美国《版权法》第512（c）条的规定，[58]针对包括现今的短视频分享平台在内的网络服务提供者，如果网络用户利用其提供的服务实施了版权侵权行为，在满足以下免责事由的情况下，网络服务提供者通常可以免于承担侵权责任：第一，网络服务提供者主观上不知或没有意识到侵权行为的发生，或者在知道侵权行为发生的情况下立即删除了侵权资料；第二，网络服务提供者在有权利和有能力控制侵权行为的情况下，未从侵权行为中直接获利；第三，网络服务提供者在收到版权人的侵权通知后，立即删除了侵权资料或断开对该信息的访问。

易言之，包括短视频分享平台在内的网络服务提供者只要对于作品被侵权的状况不明知且不应知，并在收到版权人的侵权通知后及时删除侵权作品，其就可以驶入侵权责任豁免的“避风港”。避风港规则实施后，积极效果十分显著。避风港规则将网络服务提供者从无休止的诉讼纠纷和法律障碍中解脱出来，为美国大型互联网平台企业的发展壮大奠定了根基，塑造了有利于互联网产业发展的稳定环境。从全球范围看，避风港规则已被包括中国、澳大利亚、新加坡、欧盟在内的众多国家和地区的立法所借鉴。[59]腾讯、抖音、拼多多、快手等短视频分享平台在我国的迅速崛起，同样离不开避风港规则的保驾护航。

（二）间接责任与共同责任

不同于民法上的侵权行为理论，在知识产权领域已经形成了直接侵权与间接侵权二元分析框架。在著作权法领域，如果他人未经许可，直接实施受著作权人专有权利控制的作品利用行为，在合理使用、法定许可等免责事由无法适用时，其行为构成直接侵权；如果行为人并未直接实施侵权行为，而是引诱他人从事侵权活动，或对他人的著作权侵权行为提供实质性帮助，在直接侵权主体需要承担法律责任时，引诱或者帮助侵权者需要就其行为承担间接侵权责任。[60]在短视频分享平台上出现著作权侵权行为时，对于短视频平台的行为定性与责任认定，同样适用直接侵权与间接侵权的分析框架。

结合《信息网络传播权保护条例》第22条规定，针对用户个人在短视频平台提供的存储空间中独立实施的著作权侵权行为，鉴于平台本身并非直接侵权者，其无需承担直接侵权的法律责任；只要平台在主观上对该侵权行为不“明知”亦不“应知”，且其客观上接到权利人的通知后及时进行了转通知，并采取了必要措施，便无需承担基于间接侵权的连带责任。《民法典》第1195条沿袭并进一步明确了这一规则。“新梨视公司诉优酷公司等侵害录音录像制作者权纠纷案”中，虽然第三人在原告优酷网上上传被告视频构成直接侵权，但原告采取了包括对上传的视频进行机器审核、设置侵权投诉渠道等措施，且该视频知名度不高难以引起平台充分注意，被告在收到应诉材料后及时删除了侵权视频，其行为难言有过错。最终，法院支持了原告基于避风港规则的抗辩，驳回了原告诉请。[61]

网络用户与网络服务提供者缺乏了共同侵权理论中的意思联络，那么如何确定网络服务提供者的过错？《民法典》采取的是过错推定原则（第1165条第二款）。最高人民法院司法解释提出，需要综合各类证据加以判定；[62]同时，也列举了网络服务提供者主观“应知”的几种情形。[63]至于因“直接获利”所应负的较高注意义务，则排除了“网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等”情形。事实上，这种“间接获利”的商业模式是网络平台企业生存和发展的基础。与之相适应，网络服务提供者的诸多“网红”培养、IP引进、有奖投稿等活动，法院认为属于平台正常的商业模式，“并非专为侵权视频而设”，不因此而构成间接侵权。[64]司法实践中，法院可以要求网络服务提供者提供网络用户的实名注册信息，并对用户注册IP地址、分布城市、注册时间、用户昵称与头像等因素加以综合判断。[65]如果上述信息的真实性与合理性不成立，平台自然应当承担举证不能的不利后果，承担共同侵权责任。

（三）“红旗”规则与过滤义务

美国《千禧年数字版权法案》中确立避风港规则的同时，也制定了“红旗”规则，用以防止避风港规则的滥用。[66]该规则在我国立法和司法文件中也有所体现。[67]按照“红旗”规则，如果主观上能够确认网络服务提供者具备发现用户传播的侵权内容的可能性，且客观上网络用户的侵权行为已经明显到如“红旗”般迎风招展的程度，那么包括短视频分享平台在内的网络服务提供者便不能再享受避风港规则的豁免，其需就网络用户的直接侵权行为向权利人承担间接责任。[68]

“红旗”规则一定程度上能够部分阻截视频分享平台滥用“通知—删除”规则，任意驶入避风港以逃避法律责任的行为。然而，历经20多年的发展，原有的“通知—删除”规则已经与互联网产业发展的现状，以及权利人的实际诉求发生不小的脱节。“有效通知”的认定标准不明、网络服务提供者处理侵权内容所用的时限是否属于“立即”或“及时”[69]、海量通知面前反通知程序的失语 [70]，以及滥用“通知—删除”规则打击合法作品传播行为数量的持续增长等问题 [71]，使得“通知—删除”规则维持作品权利人与网络服务提供者利益平衡的功能受到质疑。 

为更好地维护作品版权人的合法利益，铲除“先侵权、等通知”“不通知、不负责”“收通知、再删除、遂免责”等消极监管之现实土壤，[72]要求网络服务提供者承担强制性过滤义务，积极运用过滤技术阻截侵权作品上传及传播的呼声愈发高涨。在立法层面，欧盟已经率先作出规范。[73]我国在立法上尚未对此作出明确的回应，但司法实践中已经开展了积极探索。例如，2021 年“腾讯诉抖音案”中，针对抖音 APP 出现腾讯动漫作品《斗罗大陆》大量的切条视频，法院发布禁令，裁定抖音不仅要立即删除侵权视频，还要采取有效措施过滤和拦截用户上传的侵权视频。[74]

诚然，人工智能、算力及算法等技术高歌猛进，过滤技术和版权登记制度日渐成熟，司法个案中针对特定版权作品苛以过滤义务，似乎也无可厚非。但需要明确的是，我国目前尚不宜仿效欧盟对网络服务提供者设立普遍的强制性过滤义务。首先，不符合经济学上的效率原则。“降低搜索和匹配相关的信息成本以及降低的程度与技术密切相关。”[75]并非所有的网络服务提供者均掌握强大的过滤技术，一款成熟过滤技术的开发与持续更新，其成本同样无法忽视。以谷歌公司开发的 Content ID 技术为例，2016年谷歌公司针对该款技术的投资已超6000万美元。[76]若要求所有网络服务提供者承担强制性过滤义务，实力薄弱的中小企业只能向大型平台寻求技术许可，后者完全有可能借助其技术优势制定畸高的价格或附加其他不合理的许可条件，破坏市场的正常竞争格局。[77]即使仅要求具备相应经济实力与技术实力的短视频分享平台承担强制性过滤义务，[78]但实际操作中可能仍然困难重重。其一，界定平台企业“大”与“小”本就不易，而且涉及市场歧视问题；其二，有可能出现中小企业经过成长之后迈入了大型平台企业的法定门槛，但其过滤技术却并未同步提升的窘境。 

其次，极大限缩了公共领域空间。虽然诸如MD5识别、指纹识别等过滤技术日益成熟，但技术自身的局限性尚未克服，在检测准确率与实际效果上仍待观察。[79]同时，与长视频相比，除了单纯的切条、搬运外，利用他人作品制作的短视频完全有可能因为改变了原作品的功能或目的，进而构成转换性使用，立法对此应予鼓励而非禁止。然而，现有的过滤技术并不具备将合理使用与版权侵权两种行为加以区分的能力。强制性过滤义务的设置，势必导致平台企业不加区别地拦截或过滤，有碍公众创作与表达的自由，损及文化繁荣之宗旨，于社会的整体发展不利。[80]

最后，不利于我国在优势领域参与国际竞争。“拜登政府已向国会和美国人民证明，要战胜中国，美国需要世代对创新进行投资。”[81]事实上，包括短视频分享平台在内的互联网产业已成为大国博弈的重要舞台，我国正在积极以此拓展产业、贸易和文化发展的国际空间。一国互联网产业的强盛与否，事关数字经济下国家经济实力与未来发展的活力。在同为互联网大国的美国仍然坚持避风港规则作为互联网领域的基础性规则[82]，且《数字化单一市场版权指令》在欧盟地区的实际效益尚未显现并饱受争议的今天[83]，从更加长远的角度考虑，我国理当慎之又慎，不应简单苛以普遍的强制性过滤义务。

（四）网络服务提供者的安全保障义务

那么，在消极的避风港规则和积极的强制性过滤义务之间，司法的个案正义如何获得普遍的法理支撑，并就此在权利人、平台商、网络用户及消费者等主体层面获得平衡呢？本人认为，平台经济时代的到来，为网络空间安全保障义务的适用提供了一个法律构造的公共空间。“在今天的社会生活中，不独物理性空间，网络虚拟空间实际上也存在着公开场所或群众性活动，其中不但存在着智力财产、人格的侵害危险，甚至存在对人身及有形财产伤害的诱发因素。”[84]事实上，从《侵权责任法》（第37 条）到《民法典》（第 1198 条），安全保障义务在责任主体和公共空间两方面，都进行了扩张。[85]以抖音、拼多多、快手等为代表的短视频分享平台虽为私权主体，但平台所构筑的是一个网络上的“准公共空间”，兼具公共空间与私人空间双重属性。出于维护平台内部的安定性和参与公众合法权益的考虑，平台企业的诸类经营行为必然要受到来自公权力的干预与制约。[86]

民法上的安全保障义务起源于德国判例法上确立的“交往安全义务”。该项义务的理论基础在于“开启或维系交往空间者对其中的他人理应负有安全保障义务，应在合理范围内照顾他人权益”。[87]平台企业一方面要吸引更多的社会公众积极关注，乃至让他们成为平台旗下创作队伍中的一员；另一方面，还要积极参与平台用户之间的行为交往，特别是要进行平台的生态建设。网络社会中的“交往空间”，无疑创设了诱发包括作品著作权在内的合法权益受到损害的“危险源”。遵循安全保障义务的基本规则，既然短视频平台的行为显著增加了原创作品受到侵犯的潜在风险，其理应积极防范风险的发生并阻止其扩散。这是当前平台角色转变的应然之道。[88]“根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。”[89]

其实，与《千禧年数字版权法案》出台背景不同，当前的短视频分享平台“参与性”色彩愈加浓厚，各平台竞相运用各种技术手段推广作品内容以提升流量。设计专门算法用以发掘热门视频并实现用户信息的个性化推送，设置热门话题引导平台内部的创作风向，同时也在塑造新的社会热点、出台各种奖励推广计划，扶持平台用户从事文艺创作并主动进行推荐。[90]这些做法，在当前各大短视频平台早已司空见惯，也为平台用户未经授权创作并传播他人的原创作品提供了潜在激励，致使原创作品所面临的侵权风险日益严峻，且侵权频发，仍居高不下。这种现象，说明避风港规则“失灵”，已经不能适应平台经济的健康发展。

特别是，当前以抖音、腾讯、阿里巴巴、拼多多、快手等为代表的短视频平台，通常会在上传视频界面显示平台制定的标准条款与条件，要求用户在使用其服务时需向平台一次性授权视频永久的使用许可。[91]此举，推动了平台企业一跃成为巨量视听作品的著作权所有者。其既可以选择以著作权转让或许可等传统方式获取直接利润，也可以在作品广泛传播中通过植入广告、吸引粉丝打赏等方式坐享流量变现带来的利益分成。与此同时，技术实力日益增强的短视频平台在使用个性化算法向用户精准推荐作品的过程中，必然能与作品产生实际接触，其监管并有效打击侵权行为的成本也日渐下降。这种情形下，应该通过设立相对积极的安全保障义务，让网络服务提供者积极开展网络空间治理。诚然，网络服务提供者承担所经营平台的安全保障义务，其行为规范及责任体系建立，涉及更宏大、更复杂的讨论，这里不再赘述。[92]

（五）小结：从消极义务到积极义务

短视频分享平台从消极的避风港规则，到严苛而积极的强制性过滤义务，需要一个中间缓冲带。这一缓冲带，既是信息社会技术演进之时间差序所致，也是产业发展及国际竞争之空间拓展使然。现实中，出现了一个奇怪的“倒挂”现象：处于技术弱势地位的著作权人难以伸张正义，而掌握更多社会财富且更能有效治理著作权侵权乱象的网络平台企业，却仍寄托于“古老”的避风港规则寻求豁免。[93]显然，这不符合立法者的本意，也不符合司法对于短视频领域著作权治理格局的期许。就目前的情势而论，引入相对具有弹性的民法上的安全保障义务，是一个较为折中的选择：一方面避免平台的消极心态；另一方面，在严苛的强制性过滤义务之外，让网络服务提供者建立起积极的心态，为网络空间提供基本的安全保障。本人相信，随着技术成熟、产业发展及国际竞争格局的形成，通过网络空间安全保障义务的过渡，对网络服务提供者施行更为积极的过滤义务，也是一种必然的趋势。但即便如此，也不能仅因侵权内容之存在而推定注意义务未履行，而应考虑技术的可能性，实现从针对“内容”的注意义务向针对“技术”本身的注意义务的转变，建构更具适应性和前瞻性的规则体系。[94]

四、短视频侵权损害赔偿

（一）填平原则与惩罚性赔偿的适用

知识产权侵权损害赔偿坚持以填平原则为基础，以法定赔偿、惩罚性赔偿等为补充，种损害赔偿一般原则，对短视频著作权侵权损害赔偿额的确定，亦同样适用。填平原则即依据实际损失、侵权所得、权利使用费计算损害赔偿额，《著作权法》第54条对三者适用顺位进行了规定，其中实际损失、侵权所得为第一顺位，权利使用费为第二顺位。与传统的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿责任尽管具有补救权利状态的基础功能，但其核心功能在于惩罚侵权人的不法行为。凡严重侵犯知识产权的行为，不仅在主观伦理上具有应受苛责性，而且在客观后果上具有非法逐利性。[95]通过加大违法成本、提高惩治力度，能够对严重侵犯知识产权的加害人产生遏制作用，这也是惩罚性赔偿制度的目标功能。[96]虽然惩罚性赔偿具有上述诸多功能，但也有学者对其适用于知识产权的合理性有所质疑，认为将知识产权置于其他私权之上有违民事权利受法律平等保护的基本原则。[97]

惩罚性赔偿的适用，有三个法定要件：一是基数可以计算（包括以实际损失、侵权所得或权利使用费的方式计算）；二是存在故意侵权；三是情节严重。其中，基数的问题留待本部分之“流量经济下的损害赔偿计算”再作讨论。至于“故意侵权”和“情节严重”的认定，结合《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》可知，前者指向被控侵权人是否明知侵权而为之，后者则更为关注侵权手段、次数、持续时间、地域范围、规模和后果。就前者而言，由于短视频平台并非侵权行为的直接实施者，其主要因未履行注意义务而担责，主观样态为应知而非明知。虽然权利人的合格通知可以使短视频平台未予及时删除侵权视频的行为构成明知侵权，但囿于过滤技术发展并不成熟、使用部分视频片段可能构成合理使用以及保护言论自由之需，这一结论却不能当然延及未来在短视频平台可能传播的侵权作品；即便如“云南虫谷案”判决所言，短视频平台需要采取更加积极的管理、过滤、审查等管控措施[98]，也应当基于技术可行性给予一定的容错空间，而非直接以平台中仍存在侵权短视频而施加严苛的结果责任，更不能推定平台对尚未出现的侵权视频传播现象存在明知。出于上述考量，司法实践中鲜有此类案例支持权利人的惩罚性赔偿请求。无疑，这是审慎司法理念的体现。就后者而言，如若短视频平台存在以侵害知识产权为业、伪造或隐匿证据、拒不履行保全裁定、侵权获利巨大等情形，则可能被认定为情节严重。

（二）流量经济下的损害赔偿计算

互联网经济又被称为流量经济。作为互联网新业态，权利人在举证实际损失或侵权所得时往往围绕流量展开，但实际上难以获得经济学上的支撑。以“云南虫谷案”为例，权利人提出的实际损失计算方式如下：以每个会员给权利人带来的收益乘以会员数量的损失，后者按照总侵权量为涉案短视频平台“话题”功能中“云南虫谷”“云南虫谷开播”“云南虫谷好上头”“网剧云南虫谷”的播放量之和计算，再按照3个侵权视频对应1集网络剧的比例，每个用户观看16集来进行计算，最终得出实际损失为4.1936亿元；权利人提出的侵权行为获益计算方式如下：以计算出的总侵权量乘以涉案短视频平台广告平均加载率，再按照每千次展示费用320元进行计算，最终得出侵权视频所获广告收益为8040万元。[99]上述计算方法，被法院认为缺乏合理依据，未予采信。

司法实践中，以流量之增益或减损为损害赔偿额计算方法，在举证上存在一定的瑕疵。除采取的换算比例过于武断之外，还有一个更为重要的原因：未考虑贡献率问题。[100]在损害赔偿额的计算中，贡献率是一个核心概念，旨在解决实际损失与侵权所得在多大程度上与侵权行为相关联，指向因果关系。在最高人民法院发布的典型案例“PTC加热器”实用新型专利侵权案中，法院认为针对多部件或者多专利的被诉侵权产品计算侵权获利时，需要结合涉案专利对产品重要性等因素，考察涉案专利对侵权产品利润的贡献率。[101]商标领域，近年来法院也开始引入“商标贡献率”因素，以“侵权商品销售金额×利润率×商标贡献率”的方式计算侵权获利，具体考察因素包括商标对产品利润的贡献、对销售引流的贡献、对店铺经营的贡献等。[102]虽然我国现行法律中并没有关于“贡献率”的明文规定，但“知识产权贡献率”已经见诸部分法院的裁判指引、标准中。例如，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第 1.7 条中明确指出，确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。

著作权侵权案件中，对贡献率的考量体现在两个方面：一是被控侵权作品使用权利作品的部分是否具有独创性，是否与已有作品及公有领域的元素相区别；二是被控侵权作品使用权利作品的部分在消费者眼中是否具有重要性及其重要程度，或者说被控侵权作品在多大程度上对权利作品构成市场替代。[103]虽然短视频对权利作品的使用一般为切片、剪辑式使用，较难构成合理使用，前者容易满足；但短视频平台的传播行为，却未必对长视频平台产生替代效应。“云南虫谷案”判决书中有这样的表述：有的短视频给原作品带来知名度、关注度的提升，起到了类似电影预告片的作用，甚至让一些小众作品爆红，但也有一些短视频基本保留了原作品主干剧情和逻辑线，使得观众观看原作品的兴趣大减。[104]而更多的情况下，替代效应和宣传效应往往相互交织，难以切割。由于短视频传播量的增加未必导致长视频播放量减少，因果关系不明晰，使得贡献率标准难以适用。更有甚者，短视频平台上最为热播的往往是解说类短视频，其具有一定程度的转换性；短视频平台作品热播既有作品质量因素，也有短视频平台个性化推荐机制、自身平台吸引力的贡献。若无法相对准确地衡量权利作品对侵权平台获利的贡献率，侵权所得标准其实难以适用。

（三）许可费标准和法定赔偿额

流量经济下实际损失和侵权所得计算方法难以适用，本质上是由长短视频平台在市场中所处位置决定的。长短视频平台在某种意义上是互补关系，而不是对立关系。[105]两者在竞争市场中分处上下游，缺乏同一市场层级之间的直接竞争关系。此时，最为合适的计算方法应为权利的许可使用费。目前，已有不少长短视频平台展开合作，其所确立的许可使用费标准是双方自由协商的结果，最能反映长短视频平台的真实竞争样态。笔者认为，此类可比协议所确定的价格是确定判赔额的重要依据。在流量经济下损害或获利无法确定的时候，法官完全可以要求提供相应协议中的许可费作为证据：如果当事人在举证时拒绝提供，即构成举证妨碍，应该承担对其不利的法律后果。[106]

此外，若权利人拒绝提供可供参照的许可使用费标准作为证据，则无法计算出损害赔偿额，此时只能适用法定赔偿，在现行法规定500万元范围内对损害赔偿额进行裁量。法定赔偿制度为2001年《著作权法》修改所引入，根据时任国家新闻出版署署长、国家版权局局长石宗源在九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明》，规定法定赔偿是因为“当被侵权人的实际损失和侵权人的非法所得都不能确定时，侵权案件就很难处理”。[107]为解决裁判不能的问题，国家版权局与最高人民法院商议增加了“权利人的实际损失或者侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围，判决给予五十万元以下的赔偿”这一规定。由此可见，法定赔偿制度具有兜底性质，只要损害赔偿额不能通过计算方式得出，就必须适用法定赔偿，以使案件得以正常裁判，进而维护司法的权威性。

需要指出的是，随着知识产权在国家经济社会发展中的地位日益凸显，加强知识产权保护的理念深入人心，过往司法实践中法定赔偿方式适用过多与损害赔偿数额认定较低的问题[108]开始引起反思。一些案例中，法院虽无法计算出实际损失、侵权所得、许可使用费，却依旧超出法定限额确定赔偿额。根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.8条的规定，这种确定损害赔偿额的方式被称为“裁量性赔偿”，它不是法定赔偿，而是对实际损失或侵权所得的概括式计算。应当指出，在法定赔偿额之上进行裁量性赔偿，是对法定赔偿限额有条件的超越；这一条件，即在案证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的获利，明显在法定赔偿限额之上。在法国达索系统股份有限公司与上海知豆电动车技术有限公司著作权侵权纠纷中，当事人安装盗版软件的最低单价和数量是确定的，故可直接计算得出原告实际损失远高于法定赔偿最高额；[109]在上海玄霆娱乐信息科技有限公司与北京幻想纵横网络技术有限公司信息网络传播权侵权纠纷中，被告与中国移动公司关于涉案作品的收益分成是可以计算的，该数字远高于法定赔偿额上限。[110]在以裁量性方法确定实际损失或违法所得时，应坚持审慎原则，除侵权人构成举证妨碍[111]的场合外，在当事人对赔偿基数的举证和计算说理满足高度盖然性标准或者明显优势证据标准的前提下，才能接受请求方基于裁量性方法估算得出的实际损失或违法所得作为赔偿基数。[112]对于短视频侵权而言，考虑到大多数场景下实际损失和侵权所得标准难以适用，唯有证据证明许可使用费高于法定赔偿时，才能适用裁量性赔偿。特别是，更不能违背法理，以法定赔偿额作为惩罚性赔偿的基数。在爱奇艺诉快手侵害信息网络传播权纠纷案中，一审法院似乎“为高而高”地高判赔，几乎是以法定赔偿额上限（500万元）为基数作出了高达5倍的惩罚性赔偿（共计3000万元）；[113]而在其后时隔不到一个月的另一同类案件的判决中，该法院仅仅判赔了300万元。[114]或许，这 是一审法院的“自我矫正”！不过，单从判决书上，我们很难判断出前案这种高判赔的依据和实践意义。[115]

（四）小结：赔偿额度与保护强度

知识产权保护强度在“长”“宽”“高”三个层面获得表征。“长”指的是知识产权保护期限；“宽”指的是知识产权保护范围；“高”主要指的是侵犯知识产权的损害赔偿额。三者共同塑造了知识产权保护的立体或称三维空间。[116]近年来，我国知识产权司法对创新创造的保护力度进一步加大，人民法院坚持严格保护理念，落实落细惩罚性赔偿制度，使得侵权代价和违法成本显著提高。[117]无疑，这是保护强度提高的体现。但在加强知识产权保护的同时，也应为未来的创造行为留下空间，防止未来创造者动辄得咎、不敢创新。[118]序贯创新并非对他人作品的简单重复，其为社会文化繁荣贡献的新价值不容忽视，理应成为被激励、被保护的对象。[119]对于短视频这一序贯创新的领域而言，应当考虑到转换性使用所带来的新价值以及短视频平台运营为长视频平台带来的流量增益，鼓励长短视频平台达成许可协议，实行“化维权为许可”，进行合作共治，以实现作品传播效益的最大化。[120]

五、结语

短视频是近年来出现的一种新的文化现象。可以预见，随着人工智能领域的长足发展和人们消费方式的转变，短视频所承载的产业发展、贸易促进及文化传播的意义将更加深远和持久。总的来说，勿以其利用他人作品之短，而不认为其行为之侵权。但同样的，亦勿以短视频自身之短，而不认为其为著作权法意义上的独立作品。对于“二次创作”中所具有的创新，是沿着原权利之上的序贯创新，也是言论自由和文化繁荣的重要表现形式。合理使用制度及转换性使用规则在原作品和后续作品之间、在经济价值和文化价值之间，建立起了基于使用目的的场景转换和基于技术发展的市场转换之二元分析框架，实际上是区隔了“此间”与“彼间”，并因彼此之区隔而成为某种形式的转换性使用。在确定短视频分享平台的法律责任、特别是在避风港规则“失灵”之际，应该适当调整消极的避风港规则，但也不能施以过于激进或积极的欧盟强制性过滤义务。我们可以从民法上富有弹性的网络空间之安全保障义务出发，让网络平台积极参与网络空间治理，构建互联网安全和健康的生态系统。

毕竟，短视频分享平台属于第三方，在缺乏明显过错的情形下所承担的是著作权间接侵权责任。以此衡量损害赔偿，一般不适用惩罚性赔偿，还是应该以填平原则为基础。在权利人实际损失或侵权者侵权所得无法计算——包括以流量为基础的计算也不能确定的时候，许可使用费就是一项的重要参考指标。如果这些计算方式用尽，仍然不能确定损害赔偿额，那么适用法定赔偿额以内的判赔，就是一种便捷且合理的选择。诚然，当出现举证妨碍或者举证不能的时候，证据规则的适用应该不利于拒不提供相关证据的一方。另外，在序贯创新的体系中，后续作品的独创性及其保护，也是法院需要衡量的一部分。