电子游戏规则可版权性问题的比较经验与本土反思

内容提要

我国司法实践对电子游戏规则的法律属性判断有误，进而在其可版权性问题的理解与裁决上偏离了版权法的基础原理。为避免“思想/表达二分法”原则被架空，应尽快澄清电子游戏规则的版权法地位，谨慎区分电子游戏规则与对电子游戏规则的表达。借鉴美国、日本与韩国等电子游戏产业发达国家的司法经验，未来我国司法需要对电子游戏规则的基本含义进行界定，避免司法审判向“符合作品特征的其他智力成果”这一兜底作品类型“逃逸”，准确理解和把握作品的构成要件。

关 键 词

电子游戏规则　思想/表达二分法　独创性　功能性

引   言

人类与游戏的互动贯穿整个历史。据史料记载，游戏的发源可以追溯至4600年前古埃及一款名为“Senet”的桌游。游戏理论家凯蒂·萨伦和埃里克·齐默尔曼认为游戏是“游戏者参与的由规则定义的人为冲突并产生可量化结果的系统”。这个系统普遍存在于世界各地的社会和文化生活中。伴随着科学技术的进步，人类所喜爱的游戏也在不断发展和完善，最终在现代社会中产生了电子游戏。

近年来，互联网的普及不仅使电子游戏种类多元且容易获取，游戏的淘汰率也随之升高，免费游戏的兴起使游戏从业者更难从中获取暴利。以手机游戏为例，因下载与卸载的便捷，如何提高用户黏性对于游戏开发者而言成为一大挑战。在竞争日渐激烈的环境下，游戏业者希望通过独特的游戏规则创造商机。以手机游戏《部落冲突》（Clash of Clans）为例，该游戏上线首月就获得了1.33亿美元的盈利，其开发公司Supercell负责人潘纳宁表示，手机游戏玩家所追求的是有趣的玩法与紧密的社群联结，因此公司致力于打造具有长久生命力的游戏，而创新的游戏玩法和游戏规则是电子游戏成功留住玩家的关键。技术层面上，电子游戏的市场竞争优势通常体现在其核心系统模型的设计上，如游戏的物理特性与关卡环境等。而构建系统模型的核心目标是直接在游戏所在平台预测游戏的玩法，这需要游戏设计者通过设计操作方法，如键盘、鼠标、多点触控、手势识别以及专用控制等元素完成将游戏规则从构思到视听呈现的表达。

为保护富有创意的游戏规则，避免其他竞争者抄袭，导致游戏市场被瓜分，游戏权利人希望通过版权保护游戏规则。而大量新兴游戏的设计者认为游戏规则一旦受到版权保护，便会造成游戏特定玩法的垄断，阻碍游戏产业的发展，由此引发了游戏规则能否获得版权保护的广泛争议。

一、电子游戏规则可版权性的争议

版权法的终极使命是“为公众利益激发艺术创造力”，这要求版权法必须具备禁止与防止抄袭行为的法律功能，因为抄袭行为与版权法的核心意旨背道而驰。根据功利主义学说，版权制度的正当性依据是通过给予创作者对其作品的垄断权利来换取其独创性劳动，只要这种垄断不过度限制公众对作品的接触，就能通过鼓励作品传播使公众受益。反之，一旦垄断权妨碍公众正常获取作品，则这种创作需要投入的社会成本便会增加，这种垄断在经济上将难以施行。抄袭电子游戏直接破坏了版权法的这一宗旨，因为该行为降低了设计新游戏的经济可行性，没有为电子游戏市场增添创造力。试想，在抄袭盛行的市场环境中，玩家对独创性新游戏的期待得不到满足，游戏带给玩家的体验降低。随着开发游戏的编程工具越来越容易获得，抄袭现有游戏变得比以往任何时候都容易，从而增加了未来开发新游戏的风险。游戏抄袭行为冲击电子游戏产业的整体发展，需要对游戏产业进行严格的法律规制，缓解抄袭行为带给产业市场的压力。由于版权法可以通过提供保护创意新游戏的经济可行性来促进公共利益，而增加对电子游戏规则的专门保护被认为是最有效的措施。

考虑到游戏抄袭带来的利益冲击，我国法院在处理与抄袭游戏相关的侵权案件时面临诸多挑战。电子游戏不属于我国著作权法明确保护的作品类型，因此对电子游戏及其具体构成要素在多大程度上应受到版权保护，电子游戏规则的相似是否属于版权侵权等没有明确的法律指引，对电子游戏规则法律属性的认定已成为一个更紧迫的问题。若要洞察游戏抄袭对于电子游戏创作者以及电子游戏产业的影响，深刻分析法院如何应对电子游戏面临的这些挑战，需要对比国内外法院在电子游戏规则法律属性认定中的立场，反思我国司法实践中关于版权理论的不当理解与法律逻辑推演的不足之处。

近年来，我国理论界与实务界关于电子游戏规则亟待版权保护的呼声不绝于耳，涉及电子游戏规则法律性质的司法裁判层出不穷。在部分主张电子游戏规则著作权保护的判决中，法院甚至忽略原被告游戏视听图像之间的差异，混淆“游戏规则”的表达（文字作品）与游戏“画面或图像”表达（视听作品），进而在侵权判定中进行所谓的“整体比对”，仅以相关公众感觉游戏呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”相同或相似，就草率得出原被告的游戏（视听作品）构成实质性相似的结论。例如在“《太极熊猫》案”中，法院认为：“游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”该判决中法院的逻辑证成本质上是通过视听作品“整体保护”的思路保护了不应获得版权保护的游戏“玩法规则”，违背了版权法不保护思想只保护表达的基本法理。

严格区分不可保护的思想与可保护的“表达”，不仅是版权法律规范施行中最为重要的法理，也是版权制度最基本的原则，即“思想/表达二分法”。“思想/表达二分法”理论在版权制度的发展历程中扮演了重要的界分角色。该理论能够有效阻止公众抽象的思维理念被公有领域排除，肆意寻求版权保护，从而阻碍艺术和文化的进步与传播。由于“思想/表达二分法”理论在司法适用环节尚无具体标准，尤其是该理论需要借助非客观证据之外的主观解释，因此，主观解释的可选择性也成为“思想/表达二分法”理论适用混乱的症结。英美法系判例制度本身强调只有在必要情形下才能默许对法律条文及案件背景进行解读，但这种解读路径的前提高度依赖法律规则的学理结构与司法选择的一致性。尽管从大陆法系法教义学的视角来看，版权制度规则的“可解释性”恰是其学理复杂性的最好证明，但“思想/表达二分法”需要在指导司法审理层面发挥更大作用的诉求是毋庸置疑的。

二、电子游戏规则技术设计的底层逻辑

电子游戏是计算机硬件和软件技术发展的产物。从电子游戏所依托的程序算法和众所周知的玩法规则开始，其在传统版权作品类型中的归属变得愈加复杂。现代电子游戏已成为集合视听、娱乐和信息元素的复杂组合。由于电子游戏包含可受版权保护的计算机代码、视听画面以及传统上无法获得版权保护的游戏规则，因此在确定电子游戏版权保护的适当范围和边界时，法院面临诸多挑战。考虑到电子游戏技术设计和技术结构上的特殊性，电子游戏规则的可版权性需要对电子游戏的基础架构与规则机制进行分析，以厘清电子游戏规则的法律性质。

作为技术方法的追随者，罗林斯和亚当斯将游戏性定义为“游戏中包含的某些元素与模拟环境中一个或多个随意关联的系列挑战相互作用所产生的协同效应”。然而，最常见的游戏性概念与以玩家为中心的方法有关，在这种方法中，游戏性被定义为游戏规则（允许玩什么以及如何玩游戏），因为数字游戏的目标是针对玩家在人工创建与模拟环境中的活动。因此，游戏玩法应当是玩家可以做什么以及游戏如何回应玩家的决定。

游戏有三种类型的规则，其中第一种被游戏设计者称为操作规则（operational rules）。操作规则是三种规则中最传统的一种，是概述游戏玩法的书面或图画说明；游戏还包括构成规则（constitutive rules）和隐含规则（implicit rules），构成规则是制约游戏的基本数学结构，隐含规则则是支配玩家之间互动的未明文规定的行为规范。隐含规则是许多多人游戏中游戏体验的重要组成部分，它们往往通过游戏中的文字画面传递玩家之间的行为动力。同时，游戏规则和游戏机制都能指导玩家的行为，但这两个概念可以从具体程度上加以区分。每个机制又由若干离散的具体规则组成，这些规则为玩家提供了明确的限制和负担力。例如，纸牌游戏中的“下注”机制就是由一些规则组成的，这些规则规定了每个玩家何时可以下注、可以加注多少、每手牌可以下注多少次等。规则通常被认为是游戏的总体设计原则，机制则是游戏玩法中更具体的组成部分。游戏玩家通常会将“机制”一词与输入机制联系在一起，或者可以看作是玩家通过控制器输入控制游戏中动作的物理能力。游戏规则的可玩性决定游戏作品的优劣，以玩家为中心的方法可以将“游戏性”视为玩家在虚拟体验过程中可以进行的一系列活动，以及属于虚拟世界的其他实体可以进行的一系列活动，作为对玩家行为的回应和/或作为有助于增强虚拟世界活力的自主行动过程。

综上所述，游戏性是特定电子游戏中使用的游戏机制、规则、目标、障碍、奖励和惩罚的组合，它通过玩家与游戏互动时产生的视听画面来体现。

三、国外电子游戏规则可版权性争议的司法实践

知识产权最主要的三种制度的侵权判定分别对应不同的受众群体。商标制度根植于商品、服务交易流通的大环境中，需要从根本上保障一般谨慎程度的消费者在商业消费过程中对商品或服务来源的信赖利益，因此消费者是商标法的侵权受众。与商标法不同，专利法旨在鼓励科学和技术创新，造福社会。专利法将技术专家作为侵权的目标受众。版权法与专利法的目标较为接近，尽管版权保护的主题不是科学和技术的功能性要素，但技术专家、消费者和普通公众都有可能成为版权侵权的受众。从这个角度来说，电子游戏领域中的版权争议往往掺杂着以上三方利益的博弈。尽管版权保护在一定程度上会考虑市场因素，但版权法始终致力于规范普通公众与权利人之间的利益平衡。版权制度的根本目标是实现精神文化领域社会福祉的最大化。为了保护产业发展而企图在学理上“一蹴而就”，很难真正实现版权法内生性法理基础与外生性司法适用的逻辑自洽。

（一）美国 ：电子游戏规则无法获得版权保护

美国1976年《版权法》作为版权保护的核心法律框架，概述了获得版权保护主题的一般要求。尤其是，作品必须具有独创性，固定在有形媒介上，并且不能仅仅是一个想法。美国版权局曾明确表示：“版权不保护……游戏的玩法。”版权理论在美国电子游戏规则中的应用经历了司法实践的检验，美国法院对游戏规则法律属性的判断与认定可追溯至20世纪20年代。1929年，在“惠斯特俱乐部案”中，法院就意识到传统游戏规则与一般说明的表达形式不同，并认为游戏规则上不存在著作财产权。早期的一些判决已经形成了游戏规则和由游戏规则创建的游戏的整体系统不受版权保护的基本观点。例如，在“格鲁伯案”中，美国联邦第一巡回上诉法院认定，彩票游戏“银行之夜”的规则和整体系统不受版权保护，理由是“无论一个想法、计划、方案或系统多么完美，多么有价值，一旦在没有专利保护的情况下向公众公开，就会成为公共财产”。2005年，在“高尔夫视频游戏案”中，法院也指出，根据美国《版权法》第102条b款规定，“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想、程序、处理过程、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中以何种形式被描述、解释、说明或体现”。尽管在定义游戏机制的含义上偶尔会存在文字上的差异，但根据美国《版权法》第102条b款的规定，游戏规则不符合版权保护的条件，无法获得版权保护。机制作为一般的游戏设计原则，是抽象的“思想”，不能受到版权保护。在“俄罗斯方块游戏侵权案”中，即便被告承认其游戏是参考《俄罗斯方块》设计而成，法院仍然认为被告并不构成对原告游戏规则的抄袭，明确将电子游戏规则排除在受版权保护的客体之外。

在Spry Fox LLC v. Lolapps, Inc.案中，该案被告发行一款与原告《三重镇》（Triple Town）游戏极其相似的电子游戏《雪人镇》（Yeti Town）。在原告与被告的游戏中，玩家在进行游戏时都会不时跳出解释游戏规则的对话框，比如原告的《三重镇》游戏对话框显示“草变成灌木丛，灌木丛变成树，树变成小屋，等等”，被告的《雪人镇》对话框则显示“树苗变成树木，树木变成帐篷。帐篷变成小屋，以此类推”，两者都表达出“由低阶层次转换为高阶层次”的设计思路，原告因此控告被告侵害其对于该游戏对话的版权。针对说明游戏规则的对话框存在的版权争议，法院认为原告游戏对话框中的内容只有以特定的方式表达才能反映出“由低阶层次转换为高阶层次”的具象含义，因此对话框文字的保护范围应有所限制，换言之，对游戏规则的表达只有在“接近于逐字逐句复制”时才能受到保护。呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”依然是思想而非表达。

随着游戏复杂性的增加，游戏玩法变得极为重要，因为在设计、实施和测试游戏玩法时需要投入一定的智力和财力。因此，如果“搭便车者”抄袭游戏规则并将其进一步商业化，原创开发者的智力成果就会被剥夺，也将失去未来制作创新电子游戏玩法的动力。正如托马斯·海姆斯所言，对游戏的版权保护可能有悖于美国宪法关于“垄断应限于有限时间”的原则，这将造成相对无限期的垄断，因为版权的期限超过人的一生，而且会扼杀版权旨在促进的进步。

因此，美国法院在实践中试图在保护作者独创性智力成果与保护公共利益之间找到一个平衡点，即采用“思想/表达二分法”检验。在“钱柏林案”中，法院裁定游戏规则明显缺乏独创性，不受版权保护，因为涉案游戏规则衍生于古老的“戴面具”（Maskee）的游戏规则，只是在其基础上增加了一些变化而已。因此，如果游戏规则被法院认定缺乏独创性，就无法得到版权保护。此外，考虑到游戏规则有可能被游戏的视听元素所覆盖，美国法院审查了游戏方法与非必要图形之间的区别。在“汤米公司案”中，由于两款游戏都涉及使用按钮将物体从起点移动到目的地，法院认定两款游戏在机制上相同且游戏技术结构相似。尽管如此，原告的游戏与被告的游戏仍有很大不同。因此，法院区分了游戏的功能元素和图像元素，指出游戏规则与视觉元素分别存在，即使不参照视觉元素也可以进行游戏。

综上，由于过于笼统抽象，不符合可受版权保护的“独创性表达”的要求，美国法院已经将思想、概念和原则排除在版权保护之外，而游戏规则同样被认为是不受版权保护的。

（二）日本 ：电子游戏规则不属于著作权法上的表达

游戏属于消费文化产品，游戏市场是需求主导的市场。作为世界第三大游戏市场，日本游戏凭借其成熟精良的游戏内容及游戏设备技术、创造力强劲且良性高效的产业链条在世界游戏市场中身居前列。日本游戏产业经过40多年发展已经相对成熟，在用户基数、品类偏好、付费能力上呈现出玩家渗透率高、品类优势显著、创收能力强三大特征。从日本游戏产业的角度来说，游戏公司可以从漫画、小说原作者处获得游戏制作权许可或获得动画制作委员会与原作者双重许可进行著作权的二次利用，从而推动著作权源头市场（漫画、小说）的发展。

在日本涉电子游戏规则的著作权纠纷案件中，司法界已形成较为统一的裁决思路与立场，即如果将“游戏系统”看作是游戏的规则、结构、玩家控制和角色结构的综合体，那么系统本身可能只能停留在思想层面，无法获得著作权保护，更遑论系统中的“游戏规则”。在典型的“捕鱼游戏案”中，原告DeNA公司指控被告游戏《捕鱼游戏镇2》中的诱鱼画面和画面转换（顶部→选择捕鱼区域→下注→捕鱼结果画面）与其发行的游戏《捕鱼之星》相似，并以被告侵犯其著作权为由提起诉讼。法院认为，“当移动的鱼影到达同心圆的预定位置时按下判定键即可成功的事实是一种游戏规则和创意，而且从顶部屏幕过渡的画面属于垂钓者行动顺序上的相同表达，因此判决不存在著作权侵权”。作为争议焦点的吸引屏幕的相似性不仅仅是图示的相似性，还包括规则方面的相似性，如鱼的移动方式和撞击的瞬间。日本知识产权高等法院在说理中阐明，“在水下环境中显示一个圆圈形的撞击区域，并在特定时刻按下按钮仅仅是一个想法，属于不受著作权保护的思想范畴”。“捕鱼游戏案”的判决表明了日本法院的司法立场，即游戏规则作为一种思想难以获得著作权保护。

在“职业棒球梦九队游戏案”中，东京地方法院在反驳了电子游戏规则与电影剧情类似的基础上进一步明确了电子游戏规则的法律属性：“与普通电影不同，游戏软件具有用户参与和欣赏的互动性，因此必须有显示用户所需信息或显示用户选择的画面和操作程序。为方便用户使用而设置的画面和操作程序必须重视操作的简便性和罗列的简易性等功能性，创作者以独创性的方式表达其思想感情的范围自然要受到限制。尤其是本案中原告的游戏和被告的游戏都是以棒球运动为题材，以职业棒球界的真实球队和球员为元素，以交易卡这一具有标准玩法的游戏为前提构成的社交网络游戏（SNS）游戏。因此，除非游戏有独特之处，否则创意不应得到著作权法的保护。”随后在“被遗弃的女孩案”中，日本知识产权高等法院又进一步澄清电子游戏规则与普通电影的情节不能相提并论：“与普通电影不同的是，普通电影确定了一个已经固定的播放系统或规则，而电子游戏的玩家则需要根据游戏系统或规则进行游戏，游戏的系统或规则本身是一种想法，不能被视为作品。只有在基于游戏系统或游戏规则的具体表达存在时，独创性的存在与否才会成为著作权法上需要讨论的问题。”与此同时，“在电子游戏中，每幅图像以及图像的组合和排列都需要从方便玩家发现和查看、便于操作等角度出发，因而受到功能上的限制，创作者以独创性方式表达其想法和感受的空间也因此受到限制。只有当游戏被认为与其他同类游戏相比具有独特性时，作为游戏创作者的个性才能得到肯定”。

（三）韩国 ：电子游戏规则属于“思想/表达二分法”中的思想

作为电子游戏发展的又一高地，韩国电子游戏产业结构和市场状况近年来发生了很大变化。韩国国内电子游戏出现了量的蓬勃，游戏在其国内文化产业中的比重和地位较以往有了不可比拟的提升。正因为如此，考虑到游戏抄袭问题的复杂性，韩国法院对待电子游戏规则的可版权性问题愈发谨慎。

在“Everyone's Marvel案”中，原告主张被告游戏侵犯其发行的Burumabool游戏的著作权。韩国首尔高等法院认为：“游戏是由游戏规则、游戏中出现的角色、游戏地图的设计等各种素材组合的游戏整体，其中游戏规则是确定游戏的抽象概念或体裁、游戏的展开方式等的工具，只是构成游戏的一种素材，是一种思想，并不等同于韩国著作权法所保护的独立客体的作品。就游戏而言，游戏的玩法、游戏规则、游戏进程等关于游戏的基本原理或理念，不受著作权法的保护。”

在“《农场英雄传奇》案”中，原告起诉被告游戏《森林工坊》（Forest Mania）抄袭其旗下《农场英雄传奇》（Farm Heroes Saga）游戏。原告认为《农场英雄传奇》游戏画面中出现的“奖励规则”“英雄模式规则”“收集彩蛋规则”“干扰规则”等规则均属于富有创意的“作品”，应受到著作权保护，因此主张《森林工坊》对这些规则的模仿构成著作权侵权。

该案一审法院认为被告游戏《森林工坊》虽然没有侵犯原告《农场英雄传奇》的著作权，但由于游戏规则和玩法方式存在相似，所以违反了反不正当竞争法；二审法院也认为，游戏规则只是思想而非表达，因此不能受到著作权保护。二审法院认为原告游戏的独创性应从规则的选择、安排和组合的整体来判断，将其分解为每个屏幕配置和设计、特殊规则和棋盘配置来判断其是否具有独创性是不合理的，游戏规则的组合和排列本身属于思想的范畴。因此，在判断原告游戏和被告游戏的共同部分能否被视为表达以及在表达上是否具有独创性时，有必要对其构成要素进行分析，判断各自能否被视为表达。与角色扮演游戏（role-playing game）不同，该案中“三消”游戏能够逐步实现既定目标，不会影响游戏的情节或流程，因此规则本身不能被视为揭示游戏开发者个性的表达。此外，在以整体构思和感觉来判断作品是否实质性相似时，这种整体构思和感觉上的相似性，除了来自受版权保护的表达方式的相似性外，也可能来自不受版权保护的思想上的相似性，这可能会导致将版权保护的范围扩大至思想，这种判定显然是不合理的。在该案中，原告的游戏和被告的游戏给人的感觉相似主要是游戏规则导致的，由于“三消”游戏的性质，规则会受到限制，且规则必然与其他“三消”游戏相似，这些都属于思想范畴。

在上诉审理中，韩国大法院认为通过在技术上实现作者的制作意图和场景的过程中对各种组件的选择、排列和组合，一款游戏产品可以具有明显区别于其他游戏产品的特征或个性。因此，在判断一款游戏产品的创意时，不仅要考虑组成游戏产品的各个组成部分的创意，也要考虑这些组成部分在技术实现过程中按照一定的制作意图进行选择、排列和组合，还要考虑游戏本身是否具有区别于其他游戏产品的创作个性，是否达到了作为版权作品保护的程度。   

从结果上看，韩国大法院作出了与一审、二审法院不同的判决，认定被告构成对原告版权的侵权，但细究其判决说理的内容不难发现，韩国大法院并未在上诉审中单独论证游戏规则作为版权保护的客体受到侵害，而是强调游戏本身受到版权保护的可能情形是如果规则和其他游戏元素在技术上是按照创作者的意图和设想实施，游戏作为一个整体具有区别于其他游戏的创作个性，那么它就可以成为版权的客体受到保护。这是符合韩国电子游戏产业发展的解释。

版权保护的客体是人类通过脑力劳动而获得的与科学、艺术有关的思想、感情通过文字、声音、色彩等具体外在表现的一种独创性表达形式。换言之，思想和情感本身不受版权保护，即使它们具有独创性。归根结底，版权保护的主题是表达，而不是思想。从美国、日本、韩国的司法经验不难看出，法院对电子游戏规则的属性认定符合版权法的基本法理，司法并没有因为电子游戏产业庞大体量而肆意抢占知识产权垄断性保护的法律先机，也没有因为将电子游戏规则排除在版权保护的客体之外而阻碍游戏产业的良性发展。

四、电子游戏规则不应归入“符合作品特征的其他智力成果”

我国《著作权法》第3条规定了作品类别的兜底条款。由“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，即由作品类型法定转向作品类型开放模式。作品类型开放模式在2020年《著作权法》中正式确立，意味着司法自由裁量权扩大。与此同时，学界和实务界对游戏规则的保护模式开始了新一轮探索，伴随而来的是新的争议。在“《率土之滨》案”判决中，我国法院独创性地将具体游戏规则认定为表达，并将电子游戏作为新作品类型保护。在该案中，法院将电子游戏规则分为基础游戏规则和具体游戏规则，认为具体游戏规则是“围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间”，具有独创性，能够构成著作权法意义上的表达。

“《率土之滨》案”一审判决认为，游戏规则具有独立的价值和地位，在一定条件下可以构成版权法意义上的表达，网络游戏的独创性体现在游戏规则等的具体设计、选择和编排中。“《率土之滨》案”一审判决对被诉侵权游戏构成侵权的判定，就是基于对被诉侵权游戏的游戏规则与原告的《率土之滨》游戏规则的比对及认定两个游戏相似的基础之上。因此，从表面上看，“《率土之滨》案”一审判决是把电子游戏作为一个整体认定为作品，实质上是在其认为由游戏规则、游戏资源库和游戏程序组成的电子游戏整体作品的名义下保护游戏规则，把电子游戏的游戏规则认定为一类作品。同时，“《率土之滨》案”一审判决还认为，电子游戏规则和机制在游戏包体中被静态固定，并随着玩家的操作在游戏画面中以文字、图案、声音等多种形式动态展示，但游戏规则与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，故应认定为“符合作品特征的其他智力成果”。

尽管法院详细论述了具体游戏规则如何构成表达，但混淆了“思想/表达二分法”划分的界限。尽管思想能够通过借助表达元素得以具象化呈现，但受限于自身性质，本质上属于思想范畴的“规则”并不因其详略或优劣而转化为“表达”。换言之，游戏规则“可以被具体地表达不等于其可以成为版权保护的对象”。

在“雅达利公司案”中，原告开发的《吃豆人》（pac-man）游戏包含“狼吞虎咽者”可以吃掉蓝色“怪物”的规则。法院将迷宫的形状和“环绕式”隧道出口的使用（玩家角色为收集分数和躲避敌人而必须穿越的空间的两个元素的规则）视为该游戏具有表现力的视觉细节（视听作品）的一部分。法院认为，《吃豆人》的游戏玩法由不受保护的思想组成，但游戏“音频部分和视觉呈现的具体细节”属于受版权保护的表达。游戏空间的形状和可导航性为玩家提供了明显的限制和便利。例如，迷宫的大小决定了玩家必须走多远才能获得更多的分数并完成一个关卡。迷宫的形状和“环绕”出口的存在（允许玩家从屏幕的一侧移动到另一侧）也同样限制了玩家收集分数的移动方式，并为玩家提供了某些躲避敌人的路线。游戏规则的呈现，不仅仅通过游戏画面，还包括说明文字、背后的运行程序等多重元素。因此，游戏画面仅是游戏规则的呈现元素之一，并非游戏规则的全部呈现。

电子游戏规则本质上仍属于游戏规则，不属于版权法意义上的表达。电子游戏规则本身的性质决定其只能选择计算机程序和画面表现。除此之外，游戏设计文档的文字类型的作品也可以呈现游戏规则。因此，游戏规则可以获得相比计算机软件作品和视听作品更大的保护范围。根据电子游戏不同部分的不同表达形式拆分为视听作品及其他作品给予保护，并不会导致无法保护游戏规则的问题，更不会将电子游戏规则归入八种特定作品类型之外兜底的“符合作品特征的其他智力成果”。

就法理层面而言，电子游戏规则为什么既不可以也不应该归入“符合作品特征的其他智力成果”？原因之一在于人类社会需要知识的基本组成元素——抽象的思想和概念——能够被自由重复使用。电子游戏规则属于思想范畴，一旦受到版权保护，其被自由反复利用的可能性就会丧失，造成垄断。有学者指出：“不对创造性构件提供版权保护的原因在于版权法的根本目的是激励尽可能丰富的文学、音乐和艺术表现形式的产生。”这与布兰代斯大法官的观点不谋而合，即作者的理论、建议和推测以及作品所表达的知识、真理、思想或情感，作为新知识的基本构成，在法律上是不受保护的。

“思想/表达二分法”被认为是版权法的核心原则。爱德华·萨缪尔斯指出，“很难找到比‘思想/表达二分法’更基本或更反复出现的版权法原则”。在国际层面，根据《与贸易有关的知识产权协定》第9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第2条规定可知，版权保护的是表达，而不是思想、程序、操作方法或数学概念本身。在加入上述国际条约后，各国有义务在其国内法中执行上述关于“思想/表达二分法”的一般方法，并根据其法律制度的特殊性进行具体说明和调整。要构成“符合作品特征的其他智力成果”，前提是该智力成果必须不属于依据版权法基本原理不予保护的对象。而游戏规则本质上属于“思想/表达二分法”中的思想，无法归入到“符合作品特征的其他智力成果”这一兜底作品类型。

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》作为重要的国际版权条约，在第2条第1款中规定了独创性的一般要求，即“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何……”从上述定义中可以得出两点考虑：首先，独创性的门槛和所须进行的检验属于该公约的范畴，应由国家层面决定。其次，尽管该款对任何表达形式的作品都给予保护，但该公约第2条第2款明确规定允许成员国单独决定本国采用或者放弃受保护作品的形式固定要求。这意味着，各国对一般作品或任何特定类型作品的物质形式在法律规定上存在差异。作品中“固定”要件的不统一会导致对电子游戏规则作为新类型作品认定不一致，从而引发国际保护的不平衡。一旦认定电子游戏规则属于“符合作品特征的其他智力成果”，根据国民待遇原则，国外的电子游戏规则将在我国被认定为作品并受到保护，而我国的电子游戏规则在国外无法被认定为作品受到版权保护。

将电子游戏规则归入新作品类型看似破解了在传统作品类型之下无法为其提供版权保护的困局，然而，一旦开启电子游戏规则属于“符合作品特征的其他智力成果”认定路径的“潘多拉盒子”，随之而来的学理障碍将使司法陷入新的困境。因此，我国法院应谨慎认定电子游戏规则的法律属性，警惕电子游戏规则向“符合作品特征的其他智力成果”这一新作品类型条款“逃逸”。

结   语

电子游戏规则认定的司法实效性在很大程度上取决于法律依据的确定性。法律规则的确定性会减少司法的不确定性并因此带来社会收益，但在法律制定阶段将依赖更多的信息量，进而导致立法成本增加。在涉及电子游戏规则定性的司法实践中，大多数法院都遵从“思想/表达二分法”原则认定。相较于法律规则，“思想/表达二分法”作为法理原则给了法官更大的自由裁量权，但同时带来滥用裁量权和难以预测法律后果的风险，因为依据法理来裁判就意味着法官必须去发现、权衡和比较更多的事实。

法律的精确性是在各种约束条件下的选择。思想与表达各自指涉版权法应当保护和不应当保护的对象，故二者之间的划分是隐喻性的。“思想无版权”已近乎成为版权法的基本定理之一。作为专有权利，版权制度实际上是为公有领域创设了法定垄断的例外，即通过赋予权利人专有权利，实现激励更大范围社会创作的目的。1946年，美国联邦第二巡回上诉法院在审理“Arnstein案”时，法官在判断被告“使用”（copying）原告作品的行为是否构成“不当使用”（improper appropriation）时意识到，由于“使用”行为涉及的客体可能是受版权法保护的独创性表达，也可能是不属于版权法保护的“非独创性表达”或“公有领域元素”，因此，用以认定“使用”行为成立的证据难以证明“不当使用”行为直接成立。

法律制度的运行成本包括立法及修法所带来的成本和权利受到侵害或存在争议时通过司法裁判解决的成本。法律高度依赖主观管制而发挥事前管制的作用，法律管制如果需要内化于公众心中，成为行为准绳，需要相当高的成本。考虑到我国是当今世界上最大的电子游戏生产国和消费国，我国法院如何裁决游戏抄袭行为，对电子游戏权利人、抄袭游戏的创作者以及电子游戏产业的影响都非常重大。对于我国电子游戏产业而言，版权法无法提供根据游戏的新颖程度给予游戏规则设计不同保护范围的法律依据，但法院认定电子游戏规则的司法态度会向游戏市场释放电子游戏规则寻求保护的路径信号，影响游戏产业发展的法律环境；对于权利人来说，他们需要法律明确电子游戏将如何受到版权法的保护，司法与执法的模糊将使他们的合法利益面临巨大的挑战和风险；对于设计在先和发行在前的游戏，在后的游戏创作者会借鉴一定的创意元素，法律需要为后续的设计者提供一个既能实现创作自由，又能合理借鉴他人之长的良性版权生态。