一审判赔千万，新百伦vs新平衡侵权纠纷二审开庭

日前，江苏省高级人民法院对新百伦贸易（中国）有限公司（下称“新百伦公司”）诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司（下称“深圳新平衡公司”）、莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司（下称“搏斯达克公司”）、郑朝忠、王敬印等四被告商标侵权及不正当竞争案二审公开开庭审理，但未当庭宣判。

据悉，苏州中院曾于2017年8月就该案作出一审判决，判令四被告立即停止相关不正当竞争和商标侵权行为，并判上述被告赔偿原告经济损失及合理支出共计1000万元。

二审争议焦点

江苏高院公开开庭审理该案时，案件围绕一审法院送达程序是否违法、上诉人是否构成商标侵权和不正当竞争行为、是否构成共同侵权及侵权赔偿数额认定等问题展开审理。

一、原审法院送达程序是否存在违法？

郑朝忠和深圳新平衡公司认为存在违法：一方面，原审法院将一审判决书送达至福建省晋江市世纪大道世贸御龙湾1栋502室（下称“502室”），但该场所并非深圳新平衡公司的实际办公地，与深圳新平衡公司现无任何关系，深圳新平衡公司和郑朝忠未依法送达判决书致使其无法享有相关诉讼权利；另一方面，公司与法定代表人是不同主体，向公司送达不等于向法定代表人郑朝忠送达；此外，原审法院完全可以适用公告送达等方式，但原审法院将深圳新平衡公司、郑朝忠、新钮佰伦鞋厂的送达地点一概视为502室，所以原审法院并未依法送达。

对此，新百伦公司则认为，首先，502室为深圳新平衡公司的主要办事机构所在地即住所地，法院向该地址送达，符合法律规定；其次，法院采取同样的送达方式将拒不履行生效裁定的罚款决定书向上诉人进行送达时，上诉人三日内即向法院提起复议，可见法院之前的本案诉讼文书采用同样送达方式亦能送达被告；再次，法院还通过向郑朝忠的户籍地邮寄送达、委托当地法院直接送达等其他方式向上诉人送达了诉讼文书。新百伦公司称，郑朝忠、深圳新平衡公司是恶意妨碍诉讼的正常开展、故意缺席一审开庭，应承担相应后果。

二、上诉人的行为是否构成商标侵权和不正当竞争行为

（一）商标侵权行为

新百伦公司认为，深圳新平衡公司在其生产、销售的涉案侵权产品上使用了“NB”商标，在其官网上多处使用了“NEW BALANCE”商标。尽管郑朝忠注册的美国新百伦体育用品集团有限公司注册了“N15”商标，但其在实际使用中严重变形为，与新百伦公司的近似。

郑朝忠和深圳新平衡公司对此表示，其官网明确使用的是其所注册的“NEW BOOM”（2017年6月21日取得第15560205号商标注册证）和“N15”商标，涉案侵权产品仅为少量样品鞋，由于管理疏忽而流入市场，并未对新百伦公司的注册商标专用权造成较大损害。

对此，新百伦公司认为，涉案侵权产品尽管标有N15、NEWBOOM商标，但并未在运动鞋的显著位置，运动鞋侧面的N字母标识反而为鞋产品上最为显著、最具识别性的标识，易造成消费者混淆；其次，深圳新平衡公司称其使用NB商标的仅为少量样品与客观事实不符，一审新百伦公司提交的证据显示，涉案侵权产品几乎所有产品的鞋盒、吊牌、鞋后跟、鞋舌、鞋底或者是合格证上均标有NB商标。

搏斯达克公司认为，其与深圳新平衡公司之间存在的是定牌加工关系，其不享有对定牌加工鞋产品的商标使用权和销售权，其在承揽的定牌加工鞋产品上定贴N15商标的行为不应认定为商标法意义上的商标性使用行为；并且，其代工生产含有N15商标的鞋产品已经尽到相关的注意义务，已经要求深圳新平衡公司提供了相关的授权证明。

对此，新百伦公司认为，搏斯达克公司生产或委托加工的鞋不仅使用了N15商标，也使用了商标，与新百伦公司的商标极其近似，搏斯达克公司未经新百伦公司许可在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权；即使搏斯达克公司系受深圳新平衡公司委托加工生产涉案侵权产品，也不能否定其生产行为，且搏斯达克公司作为专业鞋生产商，长期从事同行业经营，其应当知道在其生产使用NB商标的运动鞋会在市场上造成大量混淆，却仍然接受委托生产涉案侵权产品，其主观恶意明显。另外，搏斯达克公司称深圳新平衡公司仅就N15商标对其进行了授权，也就是说，搏斯达克公司并未就其使用“”商标的合法性尽到必要的审查注意义务，应承担相应的侵权责任。

（二）不正当竞争行为，知名商品的特有包装装潢和虚假宣传

新百伦公司认为，绝大部分被诉侵权运动鞋的侧面使用的均为标识，结合该标识在鞋侧面的位置、比例大小、倾斜角度等，与新百伦公司主张的N装潢极其近似，标识虽然分成左右两部分，但是中间的间隔非常小，有的甚至在仔细观察下肉眼都无法辨别，消费者在施以一般注意力的情况下，特别是隔离比对的情况下，根本无法区分被告的标识和新百伦公司主张的N装潢。深圳新平衡公司的少量产品上标注的中虽然含有N15字样，但是该N15字体较小，且N15文字的颜色与图形主体的颜色一致或相近，使得该标识的整体形象仍为大写N，而与新百伦公司主张的N装潢近似。深圳新平衡公司递交的第19402181号注册商标为，该商标的权利人为案外人，且注册日期为2017年5月7日，与该案被诉行为不存在关联。另外，该注册商标中的N15字体较大，且以颜色差凸显N15字样，与被诉侵权运动鞋上使用的标识差别明显，被诉行为不能视为对该注册商标的正当使用。另外，该商标专用权形成时间远后于新百伦公司在N装潢上形成的相关权益，即使深圳新平衡公司系规范使用该商标，也应避让新百伦公司的N在先装潢，不应在鞋侧面使用该商标。

三、是否构成共同侵权及侵权赔偿数额认定

（一）是否共同侵权

新百伦公司提出，应认定三上诉人是共同生产商，构成共同侵权；

郑朝忠直接控制深圳新平衡公司和搏斯达克公司的生产经营活动，并且郑朝忠从事鞋行业二十多年，长期专业的经营者，不可能不知道新百伦公司的NEW BALANCE运动鞋的知名度。

搏斯达克公司与深圳新平衡公司建立了稳定的长期合作关系，主观上有共同侵权的意思联络，客观上对侵权产品的制造、销售和宣传进行了具体的分工和合作，共同实施了涉案侵权行为，构成共同侵权。

郑朝忠和深圳新平衡公司认为，郑朝忠为深圳新平衡公司的法定代表人和总经理，其对NEW BOOM品牌和N15品牌鞋类的推广及宣传均为履行其总经理职务行为，相应法律后果应当由深圳新平衡公司承担；深圳新平衡公司虽为个人独资有限公司，但公司内部存在独立的财务制度，公司财产与个人财产相对独立，并未存在主体混同；搏斯达克公司并非郑朝忠自有工厂。

搏斯达克公司认为，郑朝忠与其仅存在代工业务上的合作关系，其生产涉案产品的行为与深圳新平衡公司和郑朝忠等人所实施的行为是相互独立的，并无共同侵权合意。

（二）王敬印销售行为是否应当承担赔偿责任

新百伦公司认为，王敬印作为运动鞋销售商应当知晓New Balance运动鞋的知名度，从事涉案侵权产品销售行为，且明知其销售行为是侵权；并且一审中王敬印明确放弃了合法来源抗辩。因此，王敬印应停止销售涉案侵权产品，并承担赔偿责任。

王敬印认为，其销售的商品来源于深圳新平衡公司，一直以NEW BOOM及N15品牌鞋类进行出售，其所销售的鞋类与新百伦公司生产的鞋类差别较大，不会构成混淆，不构成商标侵权和侵犯特有装潢。

（三）一审法院判决确定的赔偿数额是否适当

深圳新平衡公司认为，一审判决确定的1000万元的赔偿数额没有事实和法律依据。深圳新平衡公司称，郑朝忠在与假扮客户的新百伦公司代表洽谈的录音中对自身实力进行了夸大；原审仅依据两上诉人、郑朝忠等的在网站夸大的宣传信息及少量购买公证就推断深圳新平衡公司真实发生宣称的销售规模，没有事实依据；深圳新平衡公司所使用的商标与“N”有显著区别，鞋上还有明显的“N15”和“NEW BOOM”商标，不会导致混淆。

搏斯达克公司也认为1000万元没有事实依据，且赔偿数额偏高。搏斯达克公司表示其与其他主体之间不构成共同侵权，侵权责任应当根据各自责任大小来确定，即便法院认定搏斯达克公司生产涉案产品行为侵权，也不能全部按照深圳新平衡公司以及郑朝忠的侵权行为所持续的时间、性质、规模、后果来确定搏斯达克公司的侵权责任。

对此，新百伦公司表示，首先，一审中提交的相关证据有较强的证明力；其次，上诉人在其官网、微信、微博、郑朝忠采访报告中多次宣称其在全国各地开设了500多家专卖店，在其产品手册上宣传年生产规模超过200万双，该宣传内容具有较高证明力；再次，原审法院根据《商标法》及最高人民法院相关司法解释，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额符合法律规定，且原审法院以从上诉人的侵权所得以及惩罚性赔偿角度也考量了原告主张的1000万赔偿的合法性，适用法律正确。

法院并未对此案当庭宣判。