“鬼吹灯”再起波澜，“合理注意义务”还能为搜索引擎“避风”吗？

2019年10月4日，“鬼吹灯”作为知名文学作品名称的定性及归属之争尘埃落定，江苏省高级人民法院维持一审判决，即“鬼吹灯”系知名商品特有名称且该权益归玄霆公司享有。这场备受理论界和实务界关注的大战终于结束，然而因“鬼吹灯”燃起的战火却尚未全部熄灭。

近日，玄霆公司与某搜索引擎运营方（以下简称被告）的不正当竞争纠纷案迎来一审判决，南京知识产权法庭认定被告以“鬼吹灯”作为关键词进行搜索推广的行为构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。据了解，该案是同类型案件中，首次以搜索引擎经营者为独立被告起诉并获得法院支持的“第一案”。China IP记者第一时间对该案进行走访了解。 推广链接暗藏玄机 “鬼吹灯”竟与盗墓无关

由天下霸唱（真名：张牧野）创作的《鬼吹灯》系列小说是国内极具知名度的悬疑盗墓题材小说。2007年，在《鬼吹灯Ⅱ》尚未创作完成时，玄霆公司与张牧野签订协议书，约定将《鬼吹灯》系列小说的著作财产权全部转让给玄霆公司，之后该系列作品多次出版，销量巨大，以其为基础改编的电影作品，如《九层妖塔》、《寻龙诀》等都取得了良好的口碑和极高的票房收入，多版本改编漫画、游戏亦在市场上取得了不错的成绩，成为当下的超级IP。

在对玄霆公司的走访中，China IP记者了解到，2018年7月，玄霆公司在被告经营的搜索网站中输入“鬼吹灯”进行点击搜索后发现，搜索页面存在名为“鬼吹灯火爆开服礼包狂送、官网进入鬼吹灯”为标题的推广链接，该标题下方多次出现“鬼吹灯”字样的宣传标语，并在推广链接及宣传标语中均对“鬼吹灯”进行标红等突出使用。点击该推广链接后进入被告运营的游戏平台页面，该页面显示了涉案“鬼吹灯”游戏链接，底部为各大游戏网站的链接，分别点击进入后发现均存在数量庞大的游戏资源。然而，在点击“开始游戏”字样进入游戏界面后，出现的却是与鬼吹灯毫无关联的玄幻武侠游戏“天剑狂刀”。据此，玄霆公司认为，被告不正当攀附“鬼吹灯”所积累的知名度和商誉去宣传与“鬼吹灯”毫无关联性的“天剑狂刀”游戏、游戏平台以及数量庞大的其他游戏，侵权性质恶劣，故一纸诉状将该公司诉至江苏省南京市中级人民法院。

实践中，同类型案件多以游戏运营商和搜索引擎作为共同被告起诉，而本案中以搜索引擎作为独立被告的情形却不多见。对此，玄霆公司的代理律师，北京君都律师事务所高级合伙人邹晓晨在接受采访时为记者解开了疑惑：“玄霆公司单独起诉搜索引擎经营者而没有起诉游戏运营商主要基于两点理由。第一，被告和游戏运营商的行为具有可分性。本案中的整个侵权行为可以分成两个部分，第一部分为搜索引擎非法使用我方的知名作品名作为关键词诱骗用户点击，第二部分为第三方游戏运营商制作包含有虚假信息的落地页，进一步诱骗用户点击并实际进入网络游戏。在以上两个部分的侵权行为相对可分的情况下，原告可以针对不同的侵权行为分开起诉。第二，根据侵权行为法的规定，在被告承担连带责任的情况下，原告可以起诉全部的被告并要求各被告间承担连带责任，也可以择一被告进行起诉。在本案被告和第三方游戏运营商应当承担连带责任的情况下，原告有权决定单独起诉被告公司。”此外，邹晓晨强调：“单独起诉搜索引擎可以打破第三方公司这一挡在搜索引擎前面的‘防火墙’，使得搜索引擎不能再以第三方公司作为免责的借口，可以有效地震慑和制止愈演愈烈的搜索引擎关键词侵权行为。” 

搜索引擎经营者的行为是否构成不正当竞争成焦点

面对玄霆公司的指控，被告从“鬼吹灯”的定性、归属以及侵权主体认定等方面进行答辩。鉴于本案中关于 “鬼吹灯”定性及归属的争议已经由江苏高院在关联案件中终审判定，因此原被告双方在本案中的交锋主要集中在“被告在竞价排名中利用‘鬼吹灯’作为关键词推广与‘鬼吹灯’无关的游戏”的行为是否构成不正当竞争。被告认为，其作为网络服务提供者，提供网络搜索和链接，同时已经尽到了合理提示义务，并且在接到本案诉讼材料后已经及时地删除了相关链接，对涉案行为不应当承担实体责任。对此，邹晓晨在采访中尖锐地指出：“这是搜索引擎在此类案件中最常见的逃避法律责任的理由。”为了打破网络服务提供商在侵权案件中这一常用“防御技能”，玄霆公司从“鬼吹灯”的知名度、竞价排名行为的定性及相关规定、搜索引擎的页面呈现结果、被告的具体侵权行为、被告的主观目的等五个角度进行了详细论证，邹晓晨向China IP记者还原了当时“庭审现场”的答辩：

“第一，‘鬼吹灯’作为知名度较高的文学作品，这一点应当为被告所认知。第二，搜索引擎竞价排名已被认定为广告经营行为，根据《广告法》的规定，广告发布者有义务审核广告发布内容是否真实。第三，在搜索引擎关于‘鬼吹灯’的搜索结果当中，其将合法的搜索结果进行了过滤，保留了大部分非法的侵权的搜索结果，因此被告关于搜索结果为机器生成没有进行人工干预的理由不能成立。第四，被告为了推广虚假的‘鬼吹灯’游戏，还专门的制作了‘鬼吹灯’游戏的一个中间宣传页面。在庭审当中，被告主张‘该页面从为机器自动生成’，而我方用从技术原理等角度论证了该页面其实是被告人工制作的。第五，被告除了本案侵权行为外，其从2014年至今，还单独实施和帮助他人实施了大量的针对玄霆公司知名小说作品的关键词侵权行为，这同样也可以印证被告对于小说作品的性质以及名称知名度有充分的认识，其主观目的就是为了获取不法利益而积极实施侵权行为。”

一审判决中，法院支持了玄霆公司的主张，基于“鬼吹灯”的知名度、推广的游戏与“鬼吹灯”无关以及被告作为竞价排名业务提供商应当审查的内容三个角度，认为被告没有尽到合理的、审慎的审查和注意义务，据此认定被告的行为攀附了“鬼吹灯”的知名度，会引起相关公众的混淆，可能导致相关公众认为涉案的未经过权利人授权的游戏与原告的《鬼吹灯》系列作品有关联或与权利人存在特定联系，被告的行为构成不正当竞争。

在明确本案被告的行为是否构成不正当竞争之前，上海大学知识产权学院副院长袁真富博士在接受China IP记者采访时首先指出：“在此类案件中，搜索引擎服务商提供竞价排名业务行为性质争议应当引起注意。有的判决认定竞价排名业务可以被视为一种广告发布行为，搜索服务网站应当遵循《广告法》的规定对发布的广告负有相应的审查义务（例如：港益电器诉谷歌案）。有的判决认为，竞价排名的本质仍属根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为，并非《广告法》所规范的广告活动（例如：深圳捷顺诉百度）。2016年7月8日，国家工商行政管理总局在其官方网站上公布了《互联网广告管理暂行办法》，该办法首次将竞价排名定性为广告。但是，仍有观点认为，竞价排名服务提供商的行为是基于网站搜索技术的信息搜索服务，换言之，搜索引擎网站的地位也不是广告发布商。因此，也很少有权利人单独起诉提供竞价排名服务的搜索引擎网站”。具体到本案，袁真富发现，法院并未明确被告（搜索引擎网站）是否为广告发布商，却课以其一定的审核义务。

“无论从利益平衡的角度，还是从搜索引擎网站的竞价排名服务性质应当承担的义务来看，该判决结果都值得赞同”，尽管主体性质并未明确，但在袁真富看来，这并不影响本案被告构成不正当竞争这一结果。“本质上讲，由于侵权的内容系由竞价排名服务购买方所提供，搜索引擎网站只是为其提供了传播和推广的平台，因此，搜索引擎网站仍然处于间接侵权的地位。本案中，竞价排名购买方通过使用权利人的知名作品名称作为关键词，指向一个完全无关的游戏，并且没有正当理由，显然有攀附并获取竞争利益的故意，意图增加其运营游戏的曝光率和点击量，从而带来潜在的商业交易机会，不正当地争夺了本该属于权利人的商业机会，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。被告作为搜索引擎网站，即使没有直接参与前述不正当竞争行为，但其作为提供广告内容传播和推广的经营主体，不能被动地坐等‘通知’，然后再‘断开’链接或内容。搜索引擎网站有义务审核广告内容的真实性（如推广页面内容与实际链接内容的一致性），甚至发现明显的侵权行为（如推广页面擅自突出使用他人的知名商标或商品名称），否则就可能共同构成不正当竞争”，袁真富剖析道。同时，他提出，考虑到网络服务的即时性和侵权判断的复杂性，对搜索引擎网站的审核义务不能过于严苛，超出其能力范围。

针对玄霆公司独立起诉搜索引擎服务商的选择，同济大学法学院教授、硕士生导师袁秀挺在采访时分析道：“原告实际上是主张搜索引擎服务商的帮助侵权责任，这一情形在实践中较为罕见（大众搬场诉百度案是主张商标侵权），但这一诉讼选择在理论上没有障碍，在著作权商标侵权场合也很常见。”此外，他指出，此案中被告承担的不是侵权的连带责任，而是单独的责任，这一做法更接近《商标法》第57条第6项的规定，在过去的实践中往往被忽视。

而对于一审判决对被告行为的认定，袁秀挺则认为，法院在本案中适用的法条可能存在争议，本案适用的是《反不正当竞争法》第6条第1项，即将其视为仿冒行为，这一点或存争议，因为原告并非提供鬼吹灯的游戏。“即便如此”，他强调，“被告的行为混淆视听，蹭原告名声的意图很明显，违反了商业道德，扰乱了市场秩序，完全有必要从不正当竞争的角度加以规制。”

目前，本案被告已就一审结果提出上诉。