“双11”遇上“二选一”，几家欢喜几家愁

“今年‘双11’成交280.9万元！”11月12日一早，90后小杨在微信上同中国知识产权报记者分享了他和朋友共同创立的女装品牌今年“双11”期间在全网的销售成绩。欣喜之余，他也表示有些遗憾，如果团队能在入驻的所有电商平台上都保持相同促销的话，成交额或许比现在更高。

2014年，小杨与大学同学在北京创立了自己的女装品牌。经过几年努力，该品牌在网上逐渐走红。小杨趁势入驻了多家平台。然而，在近两年，每到“6·18”“双11”等集中促销日，他就会接到某电商平台客服打来的电话，要求团队在该平台上的促销价格必须低于其他平台，否则就会影响下一步的合作。由于对电商平台具有几乎完全的依赖性，团队只能在众多电商平台中“二选一”。

记者在采访中了解到，小杨的遭遇并非孤例。近年来，在电商领域，“二选一”现象屡屡发生，商家被平台要求要么只能在一家平台开设官方旗舰店，要么在某一平台上的售价必须低于其他平台。这不仅在广大商家中引起强烈反响，同时，还引发众多专家、学者和法务从业者等在法律层面的讨论。比如，在刚刚落幕的第三届中国知竞论坛暨湖北省法学会竞争法学研究会2019年年会上，有专家指出，电商平台“二选一”不仅涉嫌违反反不正当竞争法，还有可能违反反垄断法。最高人民法院中国应用法学研究所民商事部门负责人丁文严提到，其高度关注互联网公司之间的不正当竞争与垄断行为，并已就此展开调研，以推动实现该领域法律适用的统一。同时，她指出，包容审慎的互联网监管政策应顺应时代发展，不断适应规制当前互联网领域不正当竞争甚至垄断行为的新需求，以期建立良性的互联网经济秩序。

值得一提的是，11月5日，国家市场监管总局相关负责人在杭州召开的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上指出，互联网领域的“二选一”问题，是电子商务法明确规定禁止的行为，市场监管部门将对各方反映强烈的“二选一”行为适时开展反垄断调查。

话语权缺失，商家无奈站队

小杨创业之初，公司只有他和同学两人。经过近6年发展，团队人数已发展到百余名。他告诉记者，随着品牌知名度的提升，工作室同电商平台的合作愈加紧密。然而，当他在其他平台开设旗舰店后，他发现有段时间在最初合作的平台上的点击量和成交量下滑严重。后经合作商的提醒，他加大了在该平台上的促销和推广，并对其他平台上的售价略微上调，成交量这才又回升。他说，此前有听过平台要求商家“二选一”，但没想到自己也会遇到。

事实上，记者在采访中了解到，不仅像小杨这样的初创团队有过“二选一”遭遇，连一些知名品牌甚至是老字号企业也都遇到过。上海市市场监督管理局相关负责人告诉本报记者，在今年“双11”之前和“6·18”之后，其就“二选一”问题约谈过上海几家企业，希望听一听企业的声音。然而，约谈的企业三缄其口。有负责人坦言，企业转型后，公司业务的大部分收入来自线上，自己当然希望能在不同的电商平台上都开设店铺，拓宽销售渠道。但他们担心一旦公开发声，就会对公司的电商业务造成极大的冲击。

对平台高度依赖，自身话语权小，这是很多商家对“二选一”集体失声的一个重要原因。此外，在中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领看来，目前，平台强制商家“二选一”的行为变得越来越隐蔽，在早期，平台还会给商家发邮件等文字材料，明确告知商家不能到别的平台开店或者要关掉其他平台的店铺，现在最多就是打个电话口头通知或者进行技术干扰，比如，搜索降权、流量限制等。“商家就算是想去投诉或者去起诉，也很难取证，尤其是对流量限制的取证，几乎不可能，因为商家流量的减少可能有很多因素导致。”赵占领表示。

涉嫌侵权，法律风险不容忽视

商家渴望入驻多个平台，用户喜欢货比三家，平台则希望将商家和用户这两项资源聚拢到自己的平台。如果平台强制商家“二选一”，其存在的法律风险不容忽视。正如国家市场监管总局上述相关负责人指出，互联网领域 “二选一”和“独家交易”行为是我国电子商务法明确规定禁止的行为，同时也违反了反垄断法和反不正当竞争法等法律法规的有关规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。

对此，浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长王健表示认可，并指出，由于“二选一”大都有单方强制的特点，自愿达成的不多，这有悖于互联网的开放、包容、创新的环境，违背了自由公平竞争的市场准则以及妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，让新加入的电商平台或者弱势平台难以获得公平竞争的机会。依据法理来说，强制“二选一”行为可能违反反不正当竞争法第十二条、电子商务法第二十二条和第三十五条、反垄断法第十七条和第十四条以及省级反不正当竞争条例的相关规定等。

此外，在国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞看来，“二选一”除了会损害商家的利益外，还会极大影响消费者的权益。“消费者是有比价和选择权的，若平台逼商家进行‘二选一’，就会损害消费者的相关权益。网络交易市场一定是在千千万万个商家和普通老百姓的参与下才能活跃起来，未来的消费经济发展也要靠所有人的参与。若平台‘二选一’没有规范好，会影响大家参与的积极性，长远来看还会影响经济发展和社会转型。”于凤霞表示。

上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴认为，“二选一”行为将给实体经济带来冲击和危害。“‘赢者通吃’的现象在平台经济或者互联网经济领域十分普遍，虽然互联网能带动实体经济的发展，但强制商家‘二选一’让商家站队，这不仅不利于实体经济的发展，长期来看还会造成阻碍。”王全兴认为。

多方施力，营造公平商业环境

“国家市场监管总局将对各方反应强烈、涉嫌构成垄断行为的‘二选一’适时立案调查；对构成滥用市场支配地位行为的，将依据反垄断法有关规定进行严厉处罚，规范市场竞争秩序，促进互联网行业持续健康发展。”国家市场监管总局针对“二选一”行为公开发声后，引起业界高度关注，也引发各方关于如何规范“二选一”行为的讨论。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中认为，现在互联网公司之间的竞争是商业生态系统之间的竞争，而不是简单的商业模式或者产品竞争，因此，对市场支配地位和相关市场的界定都需要重新审视，尤其更需要关注那些拥有强大商业生态系统的互联网公司的限制竞争能力和行为，在分析和解决“二选一”行为时同样如此。

此外，多名专家还建议，要规范“二选一”行为，除相关部门在“包容审慎”的前提下，加强监管，建立长效监管体系和机制外，在司法实践中还要加强相关法律的适用，比如，电子商务法的适用要跟进，反垄断法则需在适当的时候发挥破局的作用。

值得一提的是，虽然目前在国内司法实践中，电商领域尚未出现认定市场支配地位的案例，但相关诉讼已引起业界广泛关注。比如，广州知识产权法院于近日正式受理格兰仕起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位案；而在京东起诉天猫滥用市场支配地位一案中，唯品会与拼多多日前已向法院提交申请，请求以第三人身份加入诉讼。对此，专家分析，司法如何界定互联网电商平台之间的竞争行为，将对电商行业的良性竞争产生重要的影响，也对解决此类争议有所帮助。

“希望少一些‘二选一’，也希望平台间的竞争不要影响到消费者和商家。”小杨期望。