合法来源抗辩的解析

一、主观上不知道

笔者认为，本要件可分为三种情形:1、权利人证明销售商知晓侵权行为；2、权利人无法证明销售商知晓但其应当知晓侵权行为；3、权利人无法证明其知晓且销售商无法知晓侵权行为。

在实际案件中，就销售商不知晓的消极事实部分，销售商无法举证，且作为被告而言，销售商也不会就其知晓侵犯商标权的事实进行证明，故该内容的证明应当由权利人自行主张。笔者认为存在下列情形之一的，可认定或推定销售者主观上知晓侵权行为：

（1）权利人曾发函或委托律师发函警告销售商其侵权行为；
（2）销售商曾因相关权利被处以行政处罚；
（3）销售商知晓权利人的商标，如与权利人曾为竞争对手或合作伙伴或公司员工；
（4）销售商自身注册商标但未合理使用，反而在商标的使用上更倾向于使用原告的商标；
（5）销售商存在真假混卖的情形；
（6）销售门店与权利人主营门店较近，存在销售渠道近似的情形。

上述内容为相关案例中权利人就销售商知晓侵权事实所作出的证明内容，该内容最终被法院认可，笔者认为上述内容主要用以证明一个观点，即销售商知晓或推定其知晓权利人的商标，最终合法来源抗辩不成立。

该部分内容是在权利人无法就销售商知晓其商标的情形下，根据案件的基本情况，由权利人加以主张最终否定销售商不知晓的认定，笔者认为存在下列情形【1】：

（1）销售商来源不合法（该条后面阐述）

（2）销售商的进货渠道不符合一般商业习惯

《合同法》规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的协议，与销售商就侵权产品存在交易的也应当为上述三种主体。笔者认为就不同的主体之间的注意义务应不尽相同，相较于与法人，其他组织之间建立交易关系，与个人之间存在交易行为，其承担风险能力较弱，故在交易过程中应就其提供的产品具有更高的注意审查义务，对其销售的产品是否是伪劣产品应进行审查。

（3）销售价格与正品相差较多

对于权利人而言，为了维持市场的稳定，权利人一般就产品的定价进行约束，以保持消费者就产品所对应的价值进行确认。销售者基于侵权产品的质量、外观，进货价格低廉等因素往往会以较为低的价格进行销售，故笔者认为，除特殊情形外（如：双11、清偿处理），就销售价格远低于正品实际进货价格的产品，推定其主观知晓侵权的事实。

（4）进货价格相差较多

与（3）销售价格与正品相差较多对比，本条就进货价格进行对比，在较为稳定的市场中，产品的毛利较为固定。若销售商在销售价格与正品价格一致的情形下，其以与一般行业惯例不一致的利润进货，往往无法认定主观存在善意。

（5）销售者的经营规模、层级和专业化程度。

经营范围及层级越高则注意义务越高，笔者不再阐述。以服务商标与商品商标为例，在服务商标中，销售者注意的商标仅有服务商标本身，故其对于服务商标是否存在来源需尽到较为谨慎的审查义务，但与服务商标不同，一家店面销售的产品可能成千上万种，就其销售的产品所涉及的商标无法均尽到谨慎的审查义务，故在销售产品的专业化上，程度越高则注意义务越高。

（6）权利商标的知名度、显著性

侵犯商标权的目的系为了将侵权产品与涉案商标相连接，故涉案商标知名度越高，被消费者认知的可能性越高，其被仿冒的可能性也就越大。在这种情况下，销售者往往稍加注意便能察觉销售的商品是否侵犯了他人的商标权，客观上销售者也容易从权利人的相关网站，产品上确认其是否销售侵权产品，故在此情况下，销售者应当有更高的注意义务。

（7）销售者自身的资质

在商品从生产商到最终消费者的流通过程中，往往要经过交易链上的诸多环节，例如生产商—经销商—零售商—消费者。环节越前，则其销售的量越大，其销售的面积越广，其销售的注意义务也应当越强，因此若销售商本身直接与生产商沟通，其需要尽到的审查义务与一般的销售商比往往更为谨慎。

其次，基于具有法人资格的销售商，由于工商税务等部门的审核要求及其财务会计制度的要求，其在购销商品需要办理的各种手续也较为完善和复杂，而且法人一般都具有经营规模大、经济实力雄厚的优势，因此法人相对于个人也就更有能力来审查商品是否存在权利瑕疵；反观不具备法人资格的商场柜台承租人和个体工商户，他们日常往往是小额交易较多，其进货、出货手续普遍比较简单，甚至没有相关手续。故具备法人资格的销售商审查注意义务的要求要高于不具备法人资格的租赁商场柜台的个人和个体工商户。

本情况主要在于销售者已经尽到谨慎的审查义务，最终仍旧发生侵权行为的情形，在笔者查看的案例中有下列几种情形：

（1）从权利人授权的经销商处购买到侵权产品

在 （2017）粤20民终6723号案中，权利人洁丽雅公司证明纵联横贸易有限公司为其经销商，而纵联横贸易有限公司证明中山冠华商为其经销商，最终由中山冠华商销售给被告。在判决中法院最终基于两份证明确定被告已经尽到了合理审慎的注意义务。

（2）销售者就商标使用情况进行审查

在（2017）粤03民终14972号案例中，被告经香港劲霸集团有限公司授权销售印有香港劲霸集团有限公司商标的产品，但基于该产品上不仅印有香港劲霸集团有限公司的商标，还印有涉案的权利商标，被告主张其就加盟情形主观不存在恶意，最终法院认定被告作为加盟商有理由认为其货源具有合法商标权而非侵犯他人的商标权，故无需承担赔偿责任。

（3）授权商标被宣告无效，销售者无法知晓侵权事实

在（2017）粤20民终5811号案例中，权利商标为“Midea”字样，被告使用的是“CMiediea”且其审查了商标注册证以及授权委托书，虽然该商标最终被宣告无效，但基于其在进货时审查了商标注册证及授权委托书并说明了来源者，最终法院认可其为善意，构成了善意取得。

（4）商标使用存在差异，销售者无法审查是否侵权

在（2017）粤73民终2433号案例中，权利商标为“华夏”，侵权产品上使用的为“华夏千年情”商标，法院最终在结合进货价格与销售价格符合常理，被告并非酒类专营店，商标不同等情况，认定由销售人尽到根据商标法及相关法律法规的规定判断被诉侵权商标“华夏千年情”是否侵犯“华夏”商标专用权的审查义务明显超出被告的能力范围，最终抗辩成立。

针对合法进货凭证的证据，笔者认为可参考《商标法实施条例》第七十九条：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本法规就合法进货凭证的相关证据进行描述，但未说明是均需要具备还是仅需符合一条即可，笔者认为就本内容可分为两个构成要件：1、合法；2、有相应的进货凭证。

合法来源中的“合法”是对产品出处的法律评价，即产品从前手到后手的过程是否合法，而不是产品本身的合法性。有合法来源的产品未必合法，而合法产品未必有合法来源，针对出处是否合法，笔者认为应当证明两部分：1、交易对象的合法性；2、交易流程的合法性。

交易对象的合法性，主要在于侵权产品在交易过程中，是否确认交易对象的资质符合法律的规定。该内容主要针对产品直接来源于生产商的销售商。以北京市工商行政管理局2012年4月编制的《北京市企业登记前置许可项目目录》为参考，当生产商为种畜禽、饲料及饲料添加剂生产、水产养殖捕捞、生产乳制品等经营项目时，其应当向有关机关申请证书，如：种畜禽生产经营许可证、食品生产许可证、捕捞许可证等。

交易流程的合法性，主要在于侵权产品在交易过程中，交易流程是否符合法律规定。该内容针对交易的整个环节，即侵权产品从上家流转至下家过程中所需材料。仍旧以《北京市企业登记前置许可项目目录》为参考，在销售乳制品、经营食品餐饮服务时均需要《食品流通许可证》，若销售商在证明合法来源过程中，其交易的产品在交易过程中应当需要上述材料却未进行确认，则笔者认为其行为不应当被认定合法。

交易产品的合法性，主要针对销售商与供货商进行交易时，其是否就产品的合法性进行初步判断。《中华人民共和国食品安全法》第五十条、第五十三条以及《产品质量法》第二十七条均对产品外包装的标识及相关证明材料进行约定。若涉案侵权产品不符合法律规定如：无生产商、无保质期、无产品质量检验合格证明等，则基于销售商而言，其自身便违反相关法律规定，主张的合法来源抗辩也不应当获得支持。

《商标法实施条例》第七十九条规定的进货凭证包含：供货清单、货款收据、进货合同、发票且上述内容需加盖供货商的公章并与产品相对应。在笔者查看的案例中，法院就法条内的其他能够证明合法取得涉案商品的情形的证据，认定如下：供货商营业执照税务登记证以及相关许可材料、企业机读档案登记资料、供货商的商标授权委托书、供货商提供的产品检验报告、与供货商签订的质量保证协议等。比较特殊的为供货商或生产者的陈述或证言是否会被认定为进货凭证，佛山市中级人民法院在（2018）粤06民终11302号案件中认可，但在（2018）粤06民终2351号却对证言不予认可，笔者会在提供来源者中加以阐述。

在进货凭证的举证责任大小上，法院就下列情形，对销售商提供证据的证明力进行衡量，笔者以被法院认可的案件进行分析：

（一）经营规模的大小及经营能力的强弱

在（2018）粤07民终3365号判例中，销售商仅提供一张送货单，最终一审法院对其构成合法来源抗辩的主张不予认可。二审法院在结合产品标识正确、经营国模小、经营能力弱、送货单能确认来源且能与侵权产品相对应等情况，最终确认销售商合法来源抗辩成立。而若本案中的主体换成规模较大、存在连锁企业的其他主体，或者涉案门店专业化较强，则其对应的举证责任，将不仅仅只有一张进货单便足以。

（二）销售商与供货商之间的交易情况

在（2019）鄂民终38号判例中，法院结合销售商与供货商之间较为长期的合作关系，结合侵权产品的商标与权力商标不一致、送货单、聊天记录、照片等内容最终确认销售商构成合法来源抗辩。笔者认为，若销售商与供货商之间存在较为稳定的交易关系，基于双方的信任，往往不会就交易的各种材料加以保存，但该情形也符合一般的商业习惯，故可适时降低举证责任。

其次，在举证责任方面还需考虑销售商与供货商的交易地位。若供货商处于较强势地位，如供货商为生产商、批发商，按照一般的交易看，进货商及销售商无法就相关材料加以收集。反之若销售商为大型超市等、则其在交易中往往处于强势地位，其为了降低交易风险也应当收集相关材料。

在实际判例中，来源者主要为以下两种身份：1、生产商；2、供货商。基于法释[2002]22号的批复，任何将自己的姓名、名称、商标或者和识别的其他的标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品质量法规定的生产者。虽然本批复仅就产品质量法中的生产者进行扩展，但笔者认为在商标案件中就生产商的认定也应参考本批复，故商标案件中生产商不仅仅只局限于侵权产品的生产者，还包含将商标、名称、姓名、其他标识提现在产品上的主体，而针对供货商则仅指与销售商签约成功，由其直接供货的主体。

在实际案例中就提供来源者这一构成要件分为两种看法，第一种看法以民法中的善意第三人理论为基础，即当商标权利与交易的稳定性相冲突时，为了保护后者，就商标权的部分保护予以免除；第二种看法笔者以赔偿责任的归则原则进行归纳，该理论系以《侵权责任法》第四十三条 被侵权人的请求权和生产者与销售者之间的追偿权作为基础，在（2018）湘06民终2420号判例中，判决书内商标权利人维权的最终目的在于将侵权产品清理出市场，而维护市场秩序最根本的方法在于找出侵权产品的生产者，使生产者停止生产侵权产品。该判决内容是以若销售商能证明其产品来自于生产商与销售商之间形成的交易链条上的其他主体，则抗辩成立，在相关判例中，法院就此两种观点，并未形成一致。

以（2018）粤06民终11302号案例为参考，在该案中，侵权产品的提供者与销售均认可该产品来源于提供者，最终法院仅以两被告的认可最终确认合法来源抗辩成立，即只需要确认有来源处即可构成抗辩，而若以善意第三人理论为基础的话，则销售者应当提供交易时的相关证据用以证明交易时其为善意第三人从而构成合法来源抗辩，同案的被告陈述不应当被认定为符合合法来源抗辩的证据。但在（2018）粤06民终2351号案例中，同样为提供者与销售者认可产品由其提供并出具说明，但最终法院以未提供其他证据予以佐证判定合法来源抗辩不成立，不同的是本案中权利人仅诉销售商。同一法院就合法来源抗辩中来源者的理论基础认定不一，甚为矛盾。笔者以上述两个理论基础分析合法来源抗辩的不同：

若以善意第三人理论为基础，若销售者想要构成合法来源抗辩，则应当仅针对供货商与其之间的交易进行证明，即其来源者只有一种：供货商，基于销售者未与生产商，销售链条的其他供货商之间存在交易，故来源者较为单一。但若以归则原则理论为基础，销售者只需要证明其侵权产品来自交易链条上的其他民事主体即可，而不仅限于上游的供货商。

两种理论在大多数情形下其证据及对应的证明对象均相同，唯一不一致的是若案件中一并将来源者拉入诉讼中，则以善意第三人理论为基础，其陈述不应当被认定为证据，但若以归则原则为基础，同案的来源者的当事人陈述，可最终被认定符合合法来源抗辩。

笔者支持合法来源抗辩以善意第三人理论为基础，理由如下：

合法来源抗辩是2001年全面修订著作权法、商标法、专利法时增设的条款。当时正值我国入世谈判攻坚期，而知识产权问题又是入世谈判的重要议题，为了顺利加入世贸，获得认可，我国立法机关根据TRIPS协议的相关规定，增设了合法来源抗辩【3】。另一方面，增设合法来源抗辩的初衷是为无过错侵权人提供救济途径，如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相应的代价，只是因为某些原因使行为具有了违法性，则根据现代司法理念中的公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护【4】。

《商标法》第五十七条规定：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。该条款规定侵权行为包含销售行为以及生产行为，以善意第三人理论为基础的话，则销售商是否承担责任应看其交易是否符合交易的稳定性从而符合善意第三人理论。但以归则原则为基础的话，销售商承担责任后，最终的赔偿责任应由生产者来承担，该理论减去了销售者的责任，与法不符。

然而，在《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第7期（总第189期）的尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司诉深圳市金鸿德贸易有限公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷二审案中，基于同案被告承认销售商从该公司处购得被控侵权商品的事实，属于能够提供合法来源，且也没有证据证明销售商知假买假，符合商标法的合法来源抗辩。公报以归则原则作为合法来源抗辩的基础，笔者的观点，尚未得到认可。

参考案例：

（2017）粤20民终6723号

（2017）粤03民终14972号

（2017）粤20民终5811号

（2017）粤73民终2433号

（2018）粤07民终3365号

（2019）鄂民终38号判例

（2018）粤06民终11302号

《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第7期（总第189期）

参考文章

【1】关于中国商标法中合法来源抗辩原则的几点思考  尚振杰

【2】知识产权审判中合法来源抗辩之审查  李洁

【3】合法来源条款立法文本新探 李双利 魏大海

【4】关于“合法来源”的审视 杨帆（广东省佛山市中级人民法院）