商标侵权案件中，损害赔偿方式的计算具有重大意义。2019年4月，最新修改的《商标法》大幅提高了惩罚性赔偿的上限，但保留了2013年《商标法》对损害赔偿额计算方式之规定的基本格局。因此，我们可以通过分析2013年后的商标侵权案件，来探索有关损害赔偿方式的司法实践情况。
笔者调取了CIELA数据库2014-2017年6003个民事一审案件的数据[1]（见表1）。可以看出，这些案件中，以法定赔偿审结的案件数量占据了绝对地位，其中仅有7个案件分别依据“非法所得（侵权人所得）”和“利益损失（权利人损失）”进行赔偿。
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由此可见，虽然《商标法》（2013年版）第六十三条第二款从减轻权利人举证难度上进行了指引性规定，但是如何科学界定计算赔偿数额的因素，仍然是该条款的一个很大的适用难题。法院通常根据案件具体情况酌情确定判赔金额，因而法定赔偿也就成为法院在判决赔偿数额时的主要依照方式。
我国《商标法》第六十三条规定，法院确定商标侵权案件的赔偿数额时，依次按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的合理倍数以及侵权人的主观恶意四个因素，审查原告的举证情况，依法作出判决。本篇将主要研究权利人所受实际损失的计算问题。
权利人在证明自己受到的损失时，通常采用的方式是证明侵权行为造成自己营业收入减少、经营成本增加、预期利润减损、许可费的减少等，但这些证据必须具有较强的关联性，并能够相互印证。要形成比较有说服力的证据，两个关键节点在于证明因果关系和确定损失数额。
要想让法院认可权利人因被侵权所受到的实际损失，权利人首先需要证明自己遭受了实际损害，且实际损害与侵权人的侵权行为存在因果关系，而这往往是权利人证明中的一个难点。因为一个损害结果的发生可能有很多相关因素，比如营业收入的减少可能是由于受到市场环境、企业管理等多种因素的影响，仅仅证明损失本身并不能推导出其与侵权行为的因果关系；再比如，财务报表的收入减少是一个企业整体收入的减少，在权利人拥有多个品牌的情况下，很难证明该整体收入减少与针对某个单独品牌的侵权行为之间存在直接的因果关系。因此，权利人需要根据实际情况，通过多种证据来综合证明自己的损失与侵权行为之间存在较强的关联性，以及证明该侵权行为是自身产生损失的主要因素。
在法院判决书中，完整论述权利人损失与侵权人之侵权行为的因果关系的情形并不多见。江苏省高级人民法院在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[2]判决书中，对此进行了完整的论证，且说理充分，非常值得借鉴。
该案中，江苏高院首先论证了侵权人与权利人存在直接的竞争关系，考虑的因素包括：两者经营的是同一种商品，且两公司大部分产品的品名、规格完全相同；侵权人各地的经销商使用的店铺门头字样、宣传海报、产品宣传手册、订货单等均是统一的版本，并广泛使用涉案标识、举办容易引起混淆的品牌宣传活动等。据此，法院认为本案原、被告之间存在直接的竞争关系，侵权人的侵权竞争行为导致原告的业务实际转移到了侵权人公司。
其次，江苏高院通过各项数据的对比方法，进一步证明该案中权利人的实际损害与侵权人的侵权行为之间存在因果关系：
其一，权利人提供了侵权人向权利人的经销商低价销售产品的公证证据，证明了侵权人侵权的时间与权利人销售下滑的时间相吻合，以及侵权行为与权利人销售收入的大幅下滑存在相关性。
其二，权利人提供了某个月份其首次进行降价后的销售情况，而该月份是权利人该年份中唯一一个销售收入增长的月份，由此证明，权利人销售收入的下降与侵权人的低价销售行为存在很大的关联性。
其三，法院通过权利人自身内销减少但外销增长的情况，说明权利人的内部管理并非其内销收入减少的重要变量因素，同时对比行业内公司增长的情况，也说明市场大环境并非权利人内销减少的重要变量因素；而侵权人因为不具备从事出口业务资质，因此其侵权行为不会影响到权利人的外销，只会对其内销产生影响。
综合以上几点，江苏高院认为：“有充分理由认为除了被诉侵权行为之外，没有证据证明有其他重大因素会导致巴洛克木业公司的销量严重受损，因此被诉侵权行为系造成巴洛克木业公司地板内销收入减少的最重要原因。”
不过，在实践中，只有少数的权利人可以通过一系列证据完成上述因果关系的证明过程。多数法院在认定因果关系的时候，往往采用比较简单的推定方式。比如，在“多米诺公司诉杜高公司等商标侵权案”[3]中，法院认为：“由于喷码机此类产品与耗材具有较强的匹配性，被诉E50产品更改产品墨路系统这一核心部件直接影响到相关耗材的销售，因此多米诺公司主张的耗材利润损失与被诉侵权行为之间具有直接因果关系，属于明显可期待利益落空的间接损失，多米诺公司的该项赔偿请求依法应予支持。”
如果原告能够证明其损失与侵权行为之间的因果关系，接下来还需要证明自己因侵权所受到的实际损失的数额。实践中，法院一般会通过直接损失、间接损失、合理费用的认定来确定赔偿数额。
直接损失，包括因销售流失而损失的利润或因销售流失而造成的损失，是指侵权行为导致权利人未能实现其原本能够实现的销售业务而损失的利润，可参考的计算公式为：损失的利润=损失的销售额×被侵权产品的利润率。
损失的销售额可根据被诉侵权产品的销售额进行计算，计算公式为：销售额=销售单价×利润率。其中，销售单价可以使用销售发票、送货单、销售记录、进出口单据上的价格，也可以使用侵权网站上的标价。有时法院也会考虑实际情况，对网上标价进行一定的折价，挤出其中虚假宣传的水分。
而关于利润率，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[4]第十四条规定：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”实践中，如果权利人与侵权人处于同一行业，权利人可提供自身的利润率或行业的平均利润率作为参考。
比如，在“老板电器诉香港老板电器、厦门乐宝德等商标及不正当竞争”[5]案中，权利人以自身的利润率作为计算依据。法院认为，权利人是正规上市公司，主营业务是生产销售“老板”品牌的厨房电器，因此对权利人提供的年度报告中披露的利润率的真实性及其与本案的关联性，法院均应予认定。同时，法院认为，侵权人作为专门生产销售侵权产品的企业，其利润率应高于规范经营的上市公司，因此以权利人自身营业利润率作为计算依据是合理的。
同样，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[6]中，原告提供的利润率来源企业不仅与侵权人属于同一行业，而且业务结构非常近似，其主张因此也得到了法院支持。
但是，如果权利人提供的参照公司与侵权人并非同一行业，则可能无法得到法院支持。比如，在“3M中国有限公司、3M Company、常州华威新材料有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书”[7]中，法院认为，车身反光标识产品与反光膜产品并不属于同行业， 因此“关于车身反光标识产品的利润率，3M公司、3M中国公司并未提供其自身的利润率或行业的平均利润率作为参照的标准，而仅提供了第三方上市公司反光膜产品的利润率。不同的公司之间其生产销售成本、费用、定价、营销渠道等影响盈利水平的因素均有所不同,故以此来推算华威公司生产、销售车身反光标识产品的利润率也不具有合理性,仅可作为参考。”
预期利润减损，是指由于未来销售流失、商业机会丧失导致的利润减损。对于权利人而言，主张未来利润损失赔偿的关键在于证明：如果没有侵权行为，其可以确定地获取此种利润。而事实上，这种确定性和损失的利润，通常可以从权利人原有的商业关系中得到证明。举例而言，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[8]中，权利人与三家经销商保持了长期合作关系，在合作中经销商从未寻找其他替代方。但是自侵权人销售被诉侵权产品之后，这几家经销商转而从侵权人处购买价格更低的被诉侵权产品，并中断了与权利人持续几年的良好合作关系。结合上述情况，法院判定，如果侵权人不生产、销售被诉侵权产品，这三家经销商极有可能会继续保持与权利人的经销合作关系。因此，此部分的未来利润损失也是确定存在的。
当然，即使原本不存在商业关系，如果权利人能证明该商业机会是确实可获得的，也能够得到法院支持。例如，在“派诺特贸易（深圳）有限公司与上海派若特国际贸易有限公司、仇刚侵害商标权及不正当竞争纠纷案”[9]中，原告主张第三方公司在侵权人的误导下，误以为侵权人是原告在中国的公司，从而与侵权人签订合同获得合同对价，造成原告失去商业机会。法院认为，“被侵害的原告经营秘密的特定商业价值，即原告丧失与其潜在客户克莱斯勒公司发生商业交易机会的经济损失”，从而认定该商业机会的丧失也属于损害赔偿的一部分。
至于预期利润减损赔偿额的确定问题，法院一般会考虑权利人的举证情况，比如过去的交易情况，本身的销售额、利润、成本等进行计算。
商誉源于企业的名誉、企业与顾客的联系，以及使企业与顾客的联系得以保持的条件。商誉的实质在于其所蕴含的消费者对于该企业的信任利益，是企业整体价值的组成部分。商誉受损不仅影响企业的获利能力，同时也会在一定程度上改变相关市场的竞争格局。
举例而言，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[10]中，消费者从正品经销门店中购买到了被控侵权产品，购买后不仅发现正品门店混售侵权产品，且所销售的侵权产品还存在质量问题，故而投诉至媒体进行曝光，最终由权利人承担了经济损失。法院认为：“以上的种种投诉与举报，不仅对巴洛克木业公司品牌形象造成重大影响，也对巴洛克木业公司通过长久努力积累起来的商业信誉造成损害。”
至于商誉损害赔偿额的确定问题，法院一般会考虑“原告消除影响所需费用、侵权行为的程度、发生范围及产生的损害后果等多方面因素进行确定”。
合理费用是指权利人为调查取证、进行维权所支出的合理费用。在实践中，法院对于必然支出的费用，比如国内外公证费、翻译费、检索打印费等一般会予以全额支持；对于住宿费、交通费等费用，则根据实际支出的必要性在合理范围内予以确定；对于律师费的支出，法院一般根据司法行政部门规定的律师费收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度、律师在案件中付出的智力劳动等因素酌情确定。
通过案例分析可知，虽然法律对于损害赔偿的各种类型提供了不同的计算依据，但权利人完全通过自身力量证明因果关系、证据之间的关联性和完整性，难度依然较高。面对多数案件中原告无法对“权利人因侵权受到的实际损失”进行完整举证的情况，法院通常根据具体案情，综合考虑侵权行为的性质、持续时间、涉案侵权商品的销售情况和宣传情况、侵权人的经营规模、涉案注册商标的知名程度等因素酌定赔偿额。
部分法院已经在审判中不断探索对被侵权人的举证责任予以适当减轻，以期改善权利人举证难的问题。例如，在“刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案”中，北京知识产权法院认定“原告提交的企业所得税纳税申报鉴定报告以及资产负债表及利润表虽未经审计，但在被告未提供其他证据的情况下，上述财务数据可以作为计算的参考依据”。1.CIELA只收录公开的有实体判决的案件，所以数据量相对于最高人民法院公布的每年新收或审结的案件有较大差异。
2.浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案[（2017）苏民终1297号]。
3.多米诺公司诉杜高公司等侵害商标权纠纷案[（2017）粤民终2659号]。
4.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）。
5.杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司与老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有展公司、嵊州市乐保德电器有限公司、庄河市乐保德厨电销售中心、嵊州市三都电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[（2018）浙民终20号]。
6.浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案[（2017）苏民终1297号]。
7.3M公司、3M中国有限公司与常州华威新材料有限公司等侵害商标权纠纷案 [（2015）浙知终字第152号]。
8.浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案[（2017）苏民终1297号]。
9.派诺特贸易（深圳）有限公司与上海派若特国际贸易有限公司、仇刚侵害商标权及不正当竞争纠纷案[（2013）浦民三（知）初字第483号]。10 浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案 （2017）苏民终1297号。
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