视听作品的著作权归属条款不宜改动——对著作权法修正案二读草案第十七条的建议

法律的受众是全体公民，因此条文需要简洁、清晰，才可使普通阅读者准确判断相关行为的法律后果，达到法律规范的行为指引目的。著作权法修正案（草案二次审议稿）（“二读草案”）第十七条的修正内容（特别是结合第十八条第二款的修正来看）在财产法中添加了作品和权利人的身份要素，使视听作品著作权归属与使用问题变得极为复杂和含混不清，会导致未来争议频生，不符合法律应有的目的和实践情况。建议保持原有表述方式。

现行著作权法第十五条规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：

“著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。

二读草案第十七条则在第一款规定：

“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”

在第二款则规定：

“前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。”

二读草案此条在视听作品著作权归属上与现行法律相比的不同之处在于：

1. 将作品类型复杂化、阶层化，使“财产”产生了“身份”

现行著作权法“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这一类型表述冗长且对于“类似摄制电影的方法”内涵曾引起较多争议，二读草案将之改为“视听作品”，表述简洁清晰且让许多MTV、短视频从业者心中一喜，产生了将获得与院线电影平等保护的期待。

但二读“视听作品中的电影作品、电视剧作品”以及“前款以外的视听作品”这一表述不但沿袭了“电影作品”这一现有概念，使得利用“视听作品”统一概念的目的落空，还产生了“电视剧作品”的新概念，又将引发“电视节目与电视剧作品的异同”、“网络剧是否电视剧作品”、“剧集形式纪录片是否电视剧”、“网络电影是不是电影作品”、“短视频的长度达到多长可以构成网络剧或网络电影”的争议，反而使电影和类电作品原本已复杂的分类更加混乱，不但人为体现了传统影视剧对于新兴视听内容业态的歧视，还增加了下一步配套实施条例的修订难度。

此外，“电影作品”、“电视剧作品”、“其他视听作品”在视听作品概念应用后成为应由配套行政法规界定的下位概念，但该等下位概念的界定将引起上位法中权利归属与权利范围的变动，也不符合法理。

2. 将“制片者”分为“组织制作并承担责任的制片者”和其他制片者

尽管现行著作权法对于“制片者”的定义并不清晰，但实践中对于较大金额投资的专业化制作内容（PGC）都可以通过署名、报审、协议等行业惯例确定著作权人，而对于较小金额投资的用户制作内容（UGC）则可以通过署名、账户等实践确定著作权人。

同时，在行业中存在负责报审即“承担责任”的制片者、负责摄制即“组织制作”的制片者以共同出品或联合出品方的形式完成影视剧制作并通过约定划分著作权权属的情况，根据二读草案的规定，此种情况下则只存在分别负责组织制作或承担责任的制片者，但不存在“组织制作且承担责任”的制片者。

同时，在现有制度下，传统影视剧的非控制人（“跟投方”）也往往被认可为共同作者，并基于法定的权利人身份主张影片全球发行收益分配这一主要利益，主控方也往往通过协议要求跟投方放弃一部分周期长、回报少、操作复杂的收益例如衍生品开发收益。如按照二读草案的规定，未来跟投方的谈判能力进一步减弱但合同谈判的技术要求增加，有可能对传统影视行业的投融资、风险分担产生复杂的连锁影响。

3. 使视听作品的权属认定更加复杂

按现行著作权法规定，判断电影/类电作品的著作权归属只需要判断“制片者”的身份即可，并可同时使用“合作作品”的制度确定多个制片人之间的权利义务划分。但在二读草案的规定下，对视听作品著作权归属的判断将按照以下步骤进行：

（1）判断作品性质是否属于电影作品或电视剧作品；如是，则

（1-1）确认制片者身份；以及

（1-2）判断组织制作并承担责任的制片者身份。

如不属于电影作品或电视剧作品，则

（2）判断是否构成职务作品，如构成则

（2-1）援引二读草案第18条第2款判断是否属于由“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员”创作的职务作品，

如是则

（2-1-1）署名权由参与创作的自然人拥有，其他权利由报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台拥有；

如不是，则

（2-1-2）著作权由参与创作的自然人拥有，其所在单位拥有优先使用权，且

（2-1-3）应当判断该单位的业务范围以确认优先使用权的范围。

如不构成职务作品，则

（3）判断是否构成合作作品，如构成则

（3-1）由作者共有；

如不构成合作，则

（4）识别制作者和作者的身份，并

（4-1）查询制作者和作者之间的协议；

（4-2）根据协议约定的明确程度适用草案第17条第2款规则判断著作权归属。

但随之而来的问题是，如何界定、查明“由报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台以外法人或非法人组织完成的电影作品、电视剧作品以外的视听作品的作者”？

在著作权法体系下，除非另有规定，作者即为著作权人；各国立法往往对电影作品或视听作品的权利归属设专门法条进行规定，主要原因即是视听作品的完成过程往往耗费大量人力物力，很难像传统作品一样确定每个作者的身份、其独立完成的可分割作品部分、以及其与他人不可分割的共有部分，因此需要法律专门加以规制形成类似“法定转让”的效果。

视听作品的使用往往需要整体行使，而法定的权利人过于分散会导致著作权转让、专有许可、利用视听作品著作权质押融资纠纷容易发生。二读草案第17条的目的即为以特别规定确定视听作品著作权人或作者身份，但第2款反而又将身份识别问题推向了一般条款。第17条第1款中对于电影作品、电视剧作品中编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者的署名权做出了规定，是否意味着对于第二款中其他视听作品的作者身份做出了限定或列举？其他视听作品的摄影、剪辑、3D图像制作、美工、服装与道具设计者是否也可主张作者身份？英国与香港版权法仅规定了主要导演的作者身份，而德国著作权法也明确规定了制作者的完全的使用权，并不存在二读草案中的模糊表述。

4. 制作者权利范围不再清晰

在现行著作权法下，对于电影作品和类电作品而言，只要确定了著作权人也即制片者，即可按照著作权法规定的著作权人之权利明确知悉制片者的十七个权项。但二读草案第17条第2款规定：

“制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。”

根据该款规定，“电影作品、电视剧作品”以外的视听作品，其制作者绞尽脑汁取得著作权后，其权利范围并不能当然依著作权人权利之条款确定，而还应受到行业惯例限制，并可能需要与作者进行新的合同谈判，否则其对视听作品的使用可能属于效力待定。但需要注意的是，行业惯例如同“习惯法”，是由“大量行业实践”和“法律确信”建立的，而作品的传播和智力成果的商业化需要创新商业模式。以行业惯例限制制作者对作品的使用方式，无疑使商业模式的创新处于“不符合行业惯例”的效力待定状态。

著作权权属识别在产业中的重要意义在于保障著作权相关交易稳定、促进作品流通、便利作品的衍生创作。在传统电影和电视剧以外，由传统媒体机构以外主体（“非官方机构”）创作的非典型的视听内容（直播、短视频、网络视听节目、游戏等）已经成为文化产业发展的强劲引擎和投资、交易热点。这些非官方机构的融资过程又往往需要向金融机构提供大量的担保进行增信，包括热议已久的著作权质押与知识产权资产证券化。如果著作权权属不能清晰识别，甚至存在瑕疵，则相应的著作权交易、担保、融资和投资活动也将面临一定的法律风险。

相较其他类型的作品，视听作品具有投资相对大、收益相对高的特点，侵权和维权的动机都更高，因此争议发生的可能性也更高。同时，届时司法机关可能将不得不大量援引类似善意取得的制度保障交易稳定。但善意取得制度并不能解决参与创作的主体之间的争议，因此并不能解决位于产业核心地位的制作者的风险和诉累问题，并将严重延误制作者进行融资、上市或重大交易的窗口期，或增加交易成本。

二读草案的第17条将著作权归属安排的花样百出。不考虑上述的诸多疑难复杂之处，仅从传统电影、电视剧从前期开发到投入市场的至少一年时间周期考虑，如果因为立法修正导致权属、利益被法律强制地重新进行了分配，则为适应法律和恢复原有利益，在法律生效前过渡期开展项目的投资方就需要进行大量的重新谈判，而在谈判中因法律变更而处于劣势的一方只会丧失更多的利益。

从另一方面，知识产权交易的相对方为确保安全、完整获得相应知识产权或授权，也将被迫投入更多成本进行知识产权尽职调查、核实核心作品的权利链是否完整有序。

例如，如果一部不属于电影、电视剧的视听作品，其作者部分属于传统媒体机构的工作人员，另一部分属于受托创作的第三方且未明确约定知识产权归属，则该视听作品的著作权是否应当由传统媒体机构与受托创作方基于合作作品和委托作品的规范共有？作为知识产权交易的相对方，或著作权纠纷的抗辩一方，在核查权利链条时是否还应当进一步要求提供所有委托创作合同？如果关于权利归属和行使范围的法律条文出现过多变量，将影响到权利链的识别难度，进行尽职调查一方将要求拥有知识产权一方提供其与所有参与该等视听作品创作的个人和单位之间的协议以审慎确认。而实践中这样的要求很少能够真正得到满足。同时，尽职调查一方将不得不考虑“职务作品所对应单位的业务范围”、“商业模式对应的行业惯例”两个问题，将影响交易完成的周期和成功率。

法律的任务是公正地解决社会冲突而非制造更多冲突，权属体系则是合理建构法秩序的支柱。二读草案第17条在视听作品的类型基础上，却进行了“电影作品、电视剧作品和其他视听作品”、“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的其他视听作品”与其他主体视听作品的划分，并设定了不同的权利边界和用途限制。对于目前各种类型作品中市场最大的视听作品而言，这种划分使著作权法中原本对于各种作品依表现形式进行区分的逻辑变得令人困惑，并人为赋予“身份”的差异而造成权利归属和稳定性上的差异，反而不利于鼓励新业态的创作，也与著作权法作为财产法的地位不符。