“机械表演权”的法源澄清与立法完善

       【中文摘要】在我国学界，对于机械表演权的国内法依据和国际法依据一直存有争论，而现行《著作权法》规定的表演权定义过于宽泛，造成其在控制范围上与放映权、广播权、信息网络传播权存在交叉重合，正在修订的《著作权法（草案）》3个稿本都未解决此问题，因此建议以“现场性”统辖表演权和放映权，并以此区别于广播权和信息网络传播权，形成界限分明、简洁易懂和逻辑合理的传播权体系。

　　【中文关键字】机械表演权；法源依据；权利冲突；现场传播权

【全文】

　　在我国著作权法中，表演权是作者享有的16项专有权利之一，包括舞台表演权[1]和机械表演权，前者控制的是自然人以其动作、声音、表情再现作品的“活表演”行为，后者控制的是那些利用技术设备将录制作品的表演向公众播放的行为。对于舞台表演权的理解与适用，我国学说与实务都不存在争议，但是对于机械表演权，在法源依据、规范对象、权利边界等方面，我国学界和司法实践中一直都存在很大的认识分歧，本文拟从机械表演权的法源依据争论开始，研究分析我国表演权立法存在的问题，并在此基础上结合《著作权法（修改草案）》提出完善我国机械表演权立法的建议。

        一、“机械表演权”法源依据的争论与澄清

     （一）国内法源依据的争论与澄清

　　在我国著作权法学界，关于机械表演权国内法源依据的争论，可以追朔到我国第一部《著作权法》（1990年《著作权法》）颁布时，当时的争论焦点主要集中在“1990年《著作权法》是否规定了机械表演权”这一问题上。一种观点认为，我国1990年《著作权法》规定的表演权不但包括舞台表演权，而且也包括机械表演权；相反的观点则提出，1990年《著作权法》规定的表演权仅包括舞台表演权，而不包括机械表演权，我国立法关于机械表演权的规定首次出现在2001年修改的《著作权法》中。产生此种争论的缘由在于，不同论者对1991年《著作权法实施条例》第5条第2款规定的“表演”含义存在不同理解，因此欲澄清这一问题，还需回到1990年《著作权法》及其《实施条例》的文本规定。

　　根据我国1990年《著作权法》第10条的规定，著作权人享有“以‘表演’方式使用作品，以及许可他人以‘表演’方式使用作品，并由此获得报酬的权利”，这一表述一般被认为是当时《著作权法》关于表演权规定的法律依据。对于其中“表演”的具体含义，1991年出台的《著作权法实施条例》专门进行了解释，该《条例》第5条第2款规定：“‘表演’，是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。”对于该规定中“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接以声音、表情、动作公开再现作品”的含义，学界基本没有争议，普遍认为这就是关于“舞台表演”的规定。但是对于其中“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”的含义，在著作权法学界则产生了两种截然对立的看法，并由此形成了1990年《著作权法》关于表演权的规定中究竟是否包含有“机械表演权”的争论。一种观点对此持否定态度，认为彼时的表演权仅能控制舞台表演行为，而不能控制机械表演行为。例如，有论者认为，“（1990年）著作权法的表演权仅指自然人的舞台表演，而不延及通过机器设备、技术手段再现公开表演的机械表演”。[2]还有国外论者提出，“中国1991年《著作权法实施条例》第5条第2款解释的表演权的问题更多些，因为看来只限定在舞台表演，不管是直接的还是‘借助技术设备’”。[3]另一种观点则对此持肯定态度，认为彼时的表演权不仅包括舞台表演权，还包括机械表演权。例如，有论者提出，“根据我国1991年《著作权法实施条例》的解释，表演包括借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品，并未限制‘技术设备’的类型，网络传输也能以数字化的形式在用户计算机上再现作品，因此不能断然排除在表演之外”。[4]

　　本文认为，虽然1991年《著作权法实施条例》将“表演”解释为包括“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”，而且从“技术设备”本身的字面文义上理解，似乎可以将所有借助技术设备传播作品的行为都包括在内，但尚难据此认定这里的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”指的就是“机械表演”，从而不能得出1991年《著作权法》规定的表演权包括“机械表演权”的结论。详而言之：第一，从逻辑角度而言，如果将这里“技术设备”解释为系机械表演所借助的录音机、CD播放机等播放设备，则1991年《著作权法实施条例》中的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”是令人无法理解的，也是不可能存在的。因为学界的共识是，机械表演是对作品的表演录制下来后再使用技术设备进行的公开播放，此种播放是对原已经表演过的作品“原模原样”地再现，即再现的是原来的声音、原来的表情和原来的动作，而不是新的声音、表情和动作，因此此种再现仅需技术播放设备就可以实现，而不需要在用技术设备播放的同时再辅之以新的“声音、表情、动作”公开再现作品。事实上，在借助技术设备播放录制的作品的同时，还能以“声音、表情、动作公开再现作品”也是不可能的。因此，只有一种解释是合乎逻辑的，即这里的“技术设备”并非是指录音机、留声机、 CD播放机等播放设备，而是指麦克风、音箱、扩音器等专门用来增强舞台表演效果的辅助设备，这样才能实现在利用“技术设备”的同时，还能以“声音、表情、动作”公开再现作品。由此而言，虽然1991年《实施条例》在解释“表演”时使用了“技术设备”的表述，但并不能将该“技术设备”与机械表演对号入座。

　　第二，从体系解释角度而言，《实施国际著作权条约的规定》对外国人机械表演权的规定也反映了1990年《著作权法》未规定机械表演权的事实。我国在1990年颁布著作权法时并未加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，在1992年准备批准加入这两个国际公约时面临着如何协调当时的《著作权法》与国际公约保护内容不一致的问题，为此国务院于1992年9月25日颁布实施了《实施国际著作权条约的规定》，以弥补我国《著作权法》对外国人著作权保护的不足。《实施国际著作权条约的规定》第11条规定：“外国作品著作权人，可以授权他人以任何方式、手段公开表演其作品或者公开传播对其作品的表演。”经过比较可以发现，该规定与1991年《著作权法实施条例》中对于“表演”的解释差别很大，特别是前者的“以任何方式、手段公开传播对其作品的表演”的外延显然要大于后者的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”，而“以任何方式、手段公开传播对其作品的表演”显然可以将机械表演涵盖于内，据此学界公认，1992年《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国人机械表演权。《实施国际著作权条约的规定》之所以要专门对表演权做出涵盖范围更广的规定，就是因为当时的1990年《著作权法》并未赋予作者机械表演权，否则无需再重复做出规定，但由此也造成了在表演权涵盖范围上，我国的立法出现了“内外有别”的“反向歧视”问题，即对外国人著作权的保护，比对中国作者著作权保护的水平要高，这一问题一直为学界所诟病。[5]

　　基于以上分析可以得出，我国1990年《著作权法》规定的表演权仅指控制舞台表演行为的舞台表演权，而不包括控制通过技术手段公开再现作品（或作品的表演）行为的机械表演权，因此机械表演权的国内法依据不是1990年《著作权法》，只能从后来的著作权法修订案中寻找。2001年，我国对《著作权法》进行了第一次修订，本次修订将表演权的定义规定为：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，与此同时，2002年的《著作权法实施条例》删除了对“表演”的解释。对于此次修订中的表演权定义，有论者认为，要得出“表演权既包括现场表演权，也包括机械表演权”这一结论似乎还为时尚早，理由是该定义中“用各种手段公开播送作品的表演的权利”来源于《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项的规定，而《伯尔尼公约》该规定针对的是“向公众传播权”，而非“机械表演权”。[6]本文认为，我国2001年《著作权法》表演权中定义后半句“用各种手段公开播送作品的表演的权利”的规定，就是“机械表演权”的国内法依据，理由有二：其一，如果该后半句规定的不是机械表演权，那么前半句“公开表演作品”规定的更不可能是机械表演权了，由此就会得出我国法律至今没有规定机械表演权的奇怪结论。其二，根据当年参与2001年《著作权法》修订的国家版权局负责人解释，正是由于1990年著作权法的表演权不延及机械表演，因此才建议在2001年《著作权法》修改时增加“机械表演权”的规定。[7]而主持2001年著作权法修订的全国人大常委有关负责人也认为，表演权定义中使用“用各种手段公开播送作品的表演”的表述就是为了“增加机械表演权”的内容，以履行《伯尔尼公约》的义务。[8]至于《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项针对的是“向公众传播权”，还是“机械表演权”，则属于机械表演权的国际法源依据问题，对此下面将继续讨论。

　　（二）国际法源依据的争论与澄清

　　我国著作权法学界不仅对机械表演权的国内法源依据存在上述争论，而且就现行《著作权法》中机械表演权规定的国际法源依据也存在认识上的分歧，这一分歧源于对《伯尔尼公约》第11条第1款内容的不同理解。学界公认，我国现行《著作权法》中表演权的规定来源于《伯尔尼公约》第11条第1款，其具体内容为：“戏剧、音乐戏剧和音乐作品的作者，享有下列专有权：（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段或方法公开表演和演奏；（2）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”我国2001年《著作权法》以此为依据也对表演权作出了规定，即“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，前面已述，其中“用各种手段公开播送作品的表演的权利”即为我国机械表演权的国内法源依据。值得注意的是，《伯尔尼公约》第11条第1款下的两项规定中都提到了以“各种手段”进行表演，即第（1）项中的“用各种手段或方法公开表演和演奏”和第（2）项中的“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”，由此产生的疑问是，究竟是哪一项中的“各种手段”针对的是机械表演权，而我国2001年《著作权法》中“用各种手段公开播送作品的表演的权利”（即机械表演权）又来源于上述两项中的哪一项？这一问题在我国学界至今仍存有争论。

　　一种观点认为，《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项规定的“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”是关于机械表演权的规定，因此该项内容就是我国著作权法机械表演权的国际法源依据。例如，有论者认为，“《伯尔尼公约》规定的表演权有两项内容，一是授权公开表演和演奏其作品，这是舞台表演权；二是授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏，这是机械表演权”。[9]另一种相反的观点则提出，在《伯尔尼公约》中，规定机械表演权的是第11条第1款第（1）项规定的“授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段或方法公开表演和演奏”，这才是我国机械表演权的国际法依据。例如，有论者认为，“根据《伯尔尼公约》的规定，表演有两层含义，一是授权他人现场公开表演其作品，‘包括以任何手段和方法进行的公开表演’，这句话包括通过录制品（唱片、盒式带、磁带、录像制品等）进行的表演，这就是所谓的机械表演。二是向公众传送表演……”。[10]

　　经过比较不难发现，上述两种观点的争议之处在于：在第一种观点中，《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项“以任何手段和方法进行的公开表演”中的“手段和方法”是指舞台表演时所借助的麦克风、扩音器等增强表演效果的设备，而不是录音机、播放机等机械表演所借助的技术设备，而第（2）项“用各种手段公开播送其作品的表演”中的“各种手段”才是机械表演所借助的手段，因而机械表演权的法源依据就是《伯尔尼公约》第11条第1款的第（2）项而并非第（1）项；在第二种观点中，第（1）项“以任何手段和方法进行的公开表演”就是指机械表演所借助的技术设备，而不是麦克风等舞台表演时所借助的技术设备，因此机械表演权的法源依据就是《伯尔尼公约》第11条第1款的第（1）项而并非第（2）项。至于第（2）项“用各种手段公开播送其作品的表演”的含义，在第二种观点看来则是所谓的“向公众传播”行为。那么“向公众传播”是一种什么性质的行为？在著作权法上如何对其定性？该行为与表演又是什么关系？此种观点未进一步说明，但有一点是非常清楚的，即该种观点认为，控制“向公众传播”行为的“向公众传播权”与“表演权”并非是指同一项权利，而是两种不同性质的权利。

　　由于第二种观点未详细阐述“向公众传播权”的具体内涵与外延，因此无法就该项权利的内容展开评论，但就该观点将《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项的规定，归结为其系与表演权不同的另一项权利——向公众传播权，贝帳得商榷。理由如下：首先，从体系解释角度而言，这一内容规定在《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项中，而《伯尔尼公约》第11条就是专为“表演权”而设的，这一点在国内外的著作权法学界都没有争议，因此不可能在“表演权”项下再规定一个与“表演权”相互独立的另一项权利，否则就是一个很大的立法技术问题。其次，“表演权”作为一项为法律所明确规定的权利，无论从名称称谓上还是权利内容上都己为各国立法所确认，并且内容明确具体，是一项法定权利。但就“向公众传播权”而言，“直到今天，《伯尔尼公约》都没有一个向公众传播的权利的一般性概念”，“中国著作权法也没有向公众传播的权利的一般性概念”。[11]也就是说，“向公众传播权”仅是一个在学术研究中使用的理论称谓，至今未被任何立法所明确规定，其内涵与外延无法得以明确和具体。

　　需要说明的是，在国际立法层面上，世界知识产权组织1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条规定了一项“向公众传播的权利”，该项权利被我国学者称为“向公众传播权”，欧盟也将此项权利纳入其《著作权及相关权指令》第3条中，但若因此将《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项中“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”解释为 WCT和欧盟《著作权及相关权指令》中的“向公众传播权”则仍显勉强：第一，就立法背景而言，无论是世界知识产权组织，还是欧盟，都认为“向公众传播权”是为解决网络环境下的作品保护问题而设定的一项权利，因此才被称为“互联网条约”，[12]而直至《伯尔尼公约》最后一次修订时的20世纪70年代，互联网尚未出现，因此彼时不可能制定出与“互联网条约”内容相同的“向公众传播权”。第二，就规范的内容而言， WCT和欧盟的《著作权及相关权指令》中的“向公众传播权”针对的是“以无线或有线方式提供作品，包括使公众可以在其个人选定的时间获得作品”的行为，即该项权利还包括广播和网络传播行为，但在《伯尔尼公约》中有专门为规范广播行为而设置的广播权。第三，如果直接从文义上看，《伯尔尼公约》规定的“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”似乎包括了“向公众传播权”内容，因为“以有线或无线方式”可以被“各种手段”所囊括，但这就不是“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”属于“向公众传播权”的一种类型了，而是“向公众传播权”是“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”的一种类型了，这样的结果与上述第二种观点的结论也是矛盾的。因此，即使那些认为“向公众播送表演”不同于机械表演权的学者，也认为此种“向公众传播”属于表演权所控制的行为。[13]

　　基于以上分析，本文认为，我国2001年《著作权法》规定的机械表演权的国际法源依据是《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）规定的“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”，该项的表述在文字上也与我国2001年《著作权法》规定的机械表演权“用各种手段公开播送作品的表演”完全一致。而《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项“授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段或方法公开表演和演奏”中的“各种手段或者方法”应该是舞台表演所借助的手段和方法，这就是本文对机械表演权国际法源依据的澄清。