从“万星人”商标权案看商标侵权认定的判断尺度

商标权侵权案件的认定标准与一般侵权案件相同，都包含行为要件、侵害结果、主观要素、因果关系四个构成要件。但是，与一般侵权案件不同的是认定商标侵权案件还应考虑商标性使用、商品相同或类似、注册商标相同或近似、混淆可能性等因素。

商标侵权案件要考虑商品是否属于相同或类似类别，如果不属于相同或类似类别，即便与注册商标相同或近似，也难以构成侵权。具体来讲，在判断是否构成商标侵权案件中，既要看权利人商标和被控侵权商标的近似性，也要看使用被控侵权商标核定使用的商品或服务是否落入了权利人申请注册商标时核定使用的商品或服务所属类别，这是确认商标是否构成侵权的主要考量因素。

关于商标核定使用的商品或服务是否构成类似的判断，一般会以《类似商品和服务区分表》作为参考依据，但笔者认为，不能对该分类表中的商品和服务类别作扩大解释，亦不应当对实际被控侵权商品核定使用的商品或服务进行狭义的归类，应当考虑实际被控侵权商标核定使用的商品或服务的属性、功能，并结合其产品的定位和展示等综合性评价认定；对于同属相似类别的产品，还应同时考虑实际投放使用是否可能引起市场混淆，以及是否存在攀附他人商标商誉的行为，这些都是司法实践中判断商品类别相同或相似继而认定是否属于商标侵权的主要考量因素。

笔者以亲身代理的一起案例，来看司法实践中，商标侵权案件对商标类别的认定，并不以表面形式作为判断相同或相似性的依据。

一、案件概况

近期，笔者代理的一起侵害商标权纠纷案件在北京市朝阳区人民法院（以下简称“朝阳区人民法院”）审结，涉及被告北京万合天宜影视文化有限公司（以下简称“万合天宜公司”）侵犯原告北京飞欧行科技有限公司（以下简称“飞欧行公司”）第16587932号“万星人”商标权纠纷。原告飞欧行公司是一家从事软件、计算机系统技术服务的公司，原告飞欧行公司在2016年9月7日从北京领尚行商贸有限公司获得涉案商标第16587932号“万星人”商标，是“万星人”商标所有人。原告自称发现被告万合天宜公司在官网和软件商店中提供了“万星人”软件的下载，原告对被告“万星人”APP进行了公证，主张被告万合天宜公司的“万星人”软件侵犯了原告商标专用权，要求被告赔偿其损失及赔礼道歉。

原告飞欧行公司所主张的涉案 “万星人”商标注册时间是2015年3月，具体核定使用商品/服务项目为第9类：可下载的计算机应用软件；内部通讯装置；电话机套；便携式媒体播放器；网络通讯设备；移动电源（可充电电池）；连接器（数据处理设备）；鼠标器套；便携式计算机专用包；移动电话（截止）。

除了万合天宜公司在案件中提交了证明其在先使用“万星人”标识的充分证据，构成合理抗辩外，法院认定，被控“万星人”标识与涉案注册商标虽然构成近似，但是由于注册商标核定使用的商品与被控侵权行为所涉商品或服务不同，万合天宜公司将“万星人”用于其app名称并无攀附飞欧公司注册商标商誉的主观目的，不会造成相关公众的混淆和误认，故万合天宜公司的涉案行为不会构成对飞欧公司注册商标专用权的侵犯。

二、案件评析

（一）关于商品或服务类别的判断

商标侵权案件基于知识产权案件特有的属性，在认定侵权行为时，需要将权利人的权利基础和指控被侵权人使用行为进行比对，看使用行为是否落入了权利人的保护范围。原告主张的涉案商标是第9类，涉及计算机软件类别，对应的商品为可下载的计算机应用软件。本案从表面形式上看，起名为“万星人”的APP，好像是属于第9类可下载的计算机应用软件，但笔者认为，不能仅仅依据表面的形式判断商品的类别，判断商品类别应采用综合判断的标准。就APP而言，综合不同APP的服务内容，并非所有APP都应当被单纯定义为“可下载的计算机应用软件”类别，不能仅依据原告涉诉商标核定使用的商品具有软件的属性就认定其注册商标在所有的应用软件产品上都被核准使用。互联网技术的快速发展，很多企业提供的商品或服务开始借助互联网开展推广，由此产生了互联网与商品或服务产生融合、交叉的情形，因此应从实践中划分商品和服务类别，对商品或服务的整体进行综合性判断，不应以表面形式进行片面的判断认定。

本案中，万合天宜公司推出的“万星人”APP是万合天宜官方应用，官方介绍中将其定位为“一个搞笑的图片段子分享创作社区”，该APP的用户协议中载明：“万星人目前向用户提供如下服务：在万星人中发布帖子、评论帖子、上传图片、浏览官方发起的活动信息。” 万合天宜公司通过该APP提供视频段子、主创人员的有关信息、与粉丝沟通交流的平台，其APP的功能为向粉丝提供网络论坛类服务。万合天宜公司向用户提供的不是一个APP软件，而是通过APP向用户提供资讯和信息，此时的APP仅是载体，并非服务的本质。

在本案中，朝阳区人民法院未认定被告“万星人”构成商标权侵权，正是如同笔者的上述分析考虑了万合天宜公司使用“万星人”的实质情形，认定其与原告注册商标核定使用的商品或服务不相同也不近似。

综上，可以得出，判断商品或服务类别不能仅依据表面形式来认定商品或服务的类别，应当综合商品或服务的实际功能与内容，采用综合判断的标准，来确认商标核定使用的商品或服务的类别。

（二）关于混淆

在“万星人”这一案件中，万合天宜公司提交了大量在先使用“万星人”名称的证据。如“万星人”在影视、娱乐、手机APP、第三方平台入驻网络空间、及衍生文化创意商品的使用，“万星人”也与万合天宜公司发生了对应关系，不会与原告飞欧行公司的商标产生混淆。

具体来讲，万合天宜公司是《万万没想到》网络剧和大电影的著作权人，在网络上点击观看集数达近百亿次。万合天宜公司在《万万没想到》中使用“万星人”名称，于2014年11月14日注册了 “万星人”微信公众号（该微信公众号粉丝数量已经突破百万）。“万星人”名称源于“万万没想到”网剧第一季第一集片尾画面右下方字幕“因为我们是万星人所以要对地球说你好，万合大家族欢迎你，关注我们搜索wanxingren01”。万合天宜公司的“万星人”一经推出，就受到了众多粉丝的喜爱，并在社交媒体、网站中大量转载。“万星人”是万合天宜公司的臆造词汇，也是《万万没想到》的官方社区。通过提交大量证据，论证“万星人”与万合天宜公司有着密不可分的联系，万合天宜公司的使用不会与原告飞欧行公司的“万星人”产生混淆。

（三）关于攀附商誉

本案中，朝阳区人民法院还认定了被告使用“万星人”并没有攀附他人商标商誉的故意。万合天宜公司使用“万星人”标识主观上不具有过错，在此情况下不构成商标权侵权。

商标权侵权案件中，判断侵权标准，除商品或服务外在属性，还要深度发掘内核，包括被控商标的使用时间、主观故意以及知名程度。万合天宜早于飞欧行公司使用“万星人”名称，经过大量使用，“万星人”已经具有一定数量的受众，万合天宜公司对“万星人”的使用过程中产生了大量有关“万星人”的话题，话题内容与被告已经产生特定联系。“万星人”已经与被告形成稳定的主体对应关系，在市场交易中，“万星人”名称直接指向被告。

在万合天宜公司申请微信公众号后，获得大量粉丝关注，万合天宜公司还不断通过百度贴吧的建立、微博的认证以及优酷“大鱼号”万星人的建立，使得“万星人”成为具有一定影响力的标识。被告还在网站、第三方平台、媒体、小程序上使用“万星人”名称，并使用“万星人”开发了一系列周边产品，在百度或者微博、微信等社交媒体上搜索“万星人”，出现均为指向被告产品。由于“万星人”标识经过大量使用和推广已经与万合天宜公司形成了对应关系，万合天宜公司使用“万星人”标识，有自身特定的背景和过程，不具有攀附或混淆他人商标的故意。

综上，虽然被控标识与涉案注册商标构成近似，但由于被控侵权行为所涉及的商品或服务与涉案注册商标核定使用的商品不属于相同或类似的商品或服务，并因为万合天宜公司没有攀附商誉的故意，且在先使用，法院最终认定万合天宜公司不构成商标权侵权，万合天宜公司不用承担任何法律责任。本案审理中，法院在判断标准上，采用了综合判断的准则，对日后审理商标权侵权案件具有一定的参照意义。