论著作权法许可侵权的构成要件 ——以拼装玩具著作权侵权案为例

时至今日，科技正在以惊人的速度和巨大的影响力改变着人类的生活，渗透到社会的方方面面。科技的迅速发展为作品的复制和传播提供了极大的便利，也为新型的著作权侵权行为滋生了土壤。著作权法围绕着作者的自我实现、传播者的积极性、以及社会整体福祉的最大化，不断调整和动态平衡三者之间的利益。在民事侵权法的框架下并没有间接侵权的概念，法院通常利用共同侵权的相关规则来处理间接侵权问题。无论是基于从属责任还是独立责任的观点，我国的版权保护水平应与我国社会经济的发展相适应，就许可侵权而言，侵权行为人主观上有诱导的故意，客观上存在提供第三方实施知识产权的帮助行为，且标的物通过“实质性非侵权用途”标准检测，在三项要件同时构成的情况下，应构成许可侵权。

一、基本案情

上诉人（原审原告）：费希尔技术有限公司（fischertechnik GmbH）(以下简称费希尔技术公司)
被上诉人（原审被告）：上海东方教具有限公司（以下简称东方教具公司）
被上诉人（原审被告）：上海雅讯智能机器人科技有限公司（以下简称雅讯科技公司）

费希尔技术公司为一家注册在德国的公司，专门从事各种创意组合模型玩具的研发、制造和分销。东方教具公司成立于1993年，雅讯科技公司成立于2003年，二者有关联关系，且经营范围均包括教学实验室配套设施批发、零售。

费希尔技术公司通过其在中国的经销商销售“慧鱼创意组合模型之机械与结构组合包”（以下简称权利商品），权利商品主要用于学生创新教育和综合实践能力的开发和拓展培养。以权利商品作为教具进行的高校大学生机械创新活动和竞赛、机械学科常规及选修课教学，以及国家倡导的创新实验室建设，得到了众多“211”“985”高等院校的喜爱和认可。权利商品包括拼装组件、《安装说明书》（以下称为说明书2012），说明书2012首页背面及第1页展示有栅栏、转台、曲柄传动机构1、曲柄传动机构2、1号汽车、2号汽车、3号汽车、带有链条的齿轮传动机构、带有转向装置的汽车、变速器、行星齿轮机构、锥齿轮传动机构、电动厨具、差速机构、车辆升降机、剪式升降台、车床、刮雨器、四活节链、弓锯、天平、带滑动秤锤的天平、滑轮组、工作台、人字梯、梁式桥、带下托梁的桥、带上托梁的桥、高脚凳、起重机共30幅搭建完成后的静态立体造型图样。第2-3页为102幅拼装组件的展示图（每一组件都有单独编号并标明所含数量）。第4-5页为一些特定组件的基本拼装方式配图及说明，第6-122页则为共30种静态立体造型的具体搭建步骤配图详解，每一步展示有所需搭建组件的样式及数量、组装的方位和顺序，以及该搭建步骤完成后的组件拼装状态图样。权利商品“慧鱼创意组合模型之机械与结构组合包”中的拼装组件可按照说明书2012中的拼装示意图搭建成涉案30种立体造型。在以权利商品作为工具的机械创新设计比赛中，参赛者基于对零件的熟悉程度，按照自己的想法还可进行更多创意搭建。

2009年10月15日，东方教具公司（购货方）向费希尔技术公司的中国代理商购买权利商品。在此之后，2014年3月28日，东方教具公司、雅讯科技公司对外推出名为“创意组合模型-结构与机械原理组合”（以下简称被控侵权产品）。经勘验，被控侵权产品同样包括零件、《创意组合模型结构与机械原理组合装配手册》（以下简称装配手册）。其中，装配手册第1-2页展示有已搭建完成的30种静态立体造型图，名称与权利商品中的名称完全一致。第3-4页为材料清单，共展示有103幅拼装组件展示图（每一组件都有单独编号并标明数量）。第5页为一些特定组件的基本拼装方式配图及说明。第6-120页为30种静态立体造型的具体搭建步骤配图详解，每一步展示有所需搭建组件的样式及数量、组装的方位和顺序，以及该搭建步骤完成后的组件拼装状态。被控侵权产品也具备与权利商品相同的搭建功能。

将被控侵权商品的装配手册与权利商品说明书2012进行比对, 二者的30幅搭建完成后的静态立体造型展示图样部分,除少数线条走向、模型展示角度微有差异外，内容一致。拼装组件展示图例部分，装配手册展示数量为103幅，说明书2012展示数量为102幅，有100幅拼装组件展示图例从零件编号到配色样式完全一致；30种静态立体造型的组件拼装步骤图示部分，经与说明书2012对应部分比较，被告的装配手册除因拼装组件原因作必要调整外，主要展示内容与说明书2012相同，仅是部分步骤展示角度、配色及排版布局略有所变化。

二、法院的认定和判决

一审法院认为：1、费希尔技术公司所主张搭建完成的30种静态立体造型展示图样，每一幅图的整体构图细致、精巧，画面和谐、美观，具有一定的艺术美感，尤其是各个图形根据不同部位搭建组件的类别，选择了红、黄、黑（灰）三种主要色调予以分门别类的标注，体现出了绘制者对整齐划一、对称和谐之美的追求与努力。而其对展示角度的选取及对图形色彩搭配作出的特定安排，确已满足了图形作品之于法律保护所需具备的艺术美感及独创性要求，构成著作权法意义上的作品。2、费希尔技术公司主张的全部组件拼装步骤图示，除同样拥有30种静态立体造型展示图样具有的艺术美感及色彩搭配外，还在每一搭建单元的组件展示、拼装步骤标注示意等方面，体现出科学、严谨的取舍，已构成著作权法意义上的作品。3、费希尔技术公司主张的102幅拼装组件展示图例，虽然是对权利商品立体拼装组件的平面客观展示，表达空间有限，但费希尔技术公司对组件展示角度的选取，以及根据类别不同搭配以各异底色并逐一编号的操作，已满足著作权法对于图形作品最低限度的独创性要求，故亦可认定其构成图形作品。4、费希尔技术公司生产并销售的权利商品，尚处于一种零散拼装组件的状态，而非是已搭建完成的30种静态立体造型。拼装者拆封商品后，严格遵循说明书2012所载步骤，从单个组件到静态立体造型的搭建完成，方才是构建30种静态立体造型可感知表达的全过程，而这恰恰是费希尔技术公司所产权利商品实物所不具备的形态。本案中费希尔技术公司主张构成立体作品应予保护的30种静态立体造型尚处于一种设想性的“腹稿”状态，还仅停留在“可搭建”的阶段，缺少“已搭建完成”这一关键的外在表达，属于典型的思想领域，不具备可感知性，无法作为作品受到著作权法保护。

一审法院判决：东方教具公司、雅讯科技公司于一审判决生效之日起，停止侵害费希尔技术公司（fischertechnik GmbH）享有的慧鱼创意组合模型之机械与结构组合包（货号93291）中安装说明书所载涉案图形作品的著作权，并赔偿损失。

该判决做出后，费希尔技术公司向上海知识产权法院提出上诉。

二审法院经审理后认为：本案中被控侵权人制造和对外销售的是一种积木组合套装产品，包括一本说明书和若干数量的零件，主要用于教学场合，通过搭建各种造型来了解机械机构原理，并培养孩子们的动手能力。说明书包括三个部分：零件的图样和个数、组装步骤示意图、以及组装完成之后的立体造型平面图样。使用套装产品中的零件按照说明书，无需独创性的智力劳动，就可以搭建成说明书中的30种立体造型，使用者也可以不按照说明书进行自由的搭建，创造出其他立体造型。有证据证实，被控侵权人曾经购买了权利商品。将权利商品与被控侵权产品进行比较，二者实质性相同，都有说明书、零件，说明书的零件图样、组装步骤示意图、立体造型几乎都是一样的。一审认为，零件图、组装步骤图构成著作权法意义上的图形作品，被控产品抄袭了权利商品，构成著作权侵权，因此，判令其停止侵害图形作品著作权。对此，二审予以认同。一审和二审的不同之处在于，被控侵权人是否侵害权利人对于立体造型的著作权。一审认为，被控侵权人并没有直接销售搭建完成的立体造型，而且已判决停止制造、销售说明书就足以制止侵权行为，而模型作品尚在腹稿的状态，没有形成作品，故没有认定侵害立体造型的著作权。二审对此有不同看法，二审认为立体造型构成模型作品，而且被控侵权人侵害了权利人的模型作品著作权，与一审相比较，二审观点有三点不同：

首先，为什么说立体造型构成作品?

我国著作权法没有对作品做出定义，构成作品应当符合如下条件：著作权法保护的是人类思想的表达、作品能够反应一定的思想、具有独创性、作品能够被感知，具有可复制性、应排除形式与内容唯一对应性1，本案中费希尔技术公司在本案中主张的30个立体造型符合作品构成条件，应认定为作品。本质上，作品自其被创作完成之日起受著作权法保护，著作权人对作品享有的著作权是独立于作品载体外存在的一种无形财产权。一审认为，立体造型没有搭建完成，因此尚未构成作品，是误解了作品和作品载体之间的二元关系。此外，被告销售的产品无论是否搭建完成，不应影响对权利商品是否构成作品的认定。

其次，为什么本案的立体造型构成模型作品，而不是认定为美术作品或者直接认定为立体作品？

构成模型作品需具备三个条件：一是必须具有展示、试验或者观测等用途，如与地理、地形、建筑或科学有关的智力创作等；二是具有独创性，精确地按照一定比例对实物进行放大、缩小或按照原尺寸制成的立体造型仅是实物的复制品，模型作品应当是根据物体的形状和结构，按照一定比例制成，但在造型设计上必须具有独创性；三是能以有形形式固定的立体造型。就本案而言，首先，涉案栅栏、曲柄传动机等30种立体造型系抽象于现实中的机械、工程结构，现实中存在与之相对应物体或者结构，但又不完全是复制实物，而能展示实物所蕴含的机械原理和物理结构。其次，设计者通过对现有机械及工程结构进行选取和提炼，抽象和简化，在创作过程中对立体结构进行了取舍、浓缩、抽象，展示科学和技术之美，在布局、结构安排、搭配组合等方面，体现了设计者的构思和安排，具有独创性。最后，运用组件，按照说明书步骤图能够搭建成与《安装说明书》所附图样一致的具有实物形态的30种立体造型，即能以有形形式固定。综上，涉案30种立体造型均符合我国著作权法规定的模型作品构成要件，并各自独立于图形作品构成模型作品，应受我国著作权法保护。如何理解图形作品与模型作品的关系？本案认为，图形作品与模型作品虽然是同一个作品的不同表现形式，模型作品保护的是立体造型，图形作品保护的则是平面图，二者保护的标的不同，权利属性不同。

最后，为什么本案认定被控侵权人制造、销售被控商品的行为侵害了权利人对模型作品的复制权呢？

二审将被告制造、销售含有说明书和零件的积木组合套装产品作为一个整体来看待，而没有割裂成两个独立的行为。知识产权本质上是一种禁止权，是禁止他人未经著作权人许可实施某种特定行为的权利，复制权是著作权的重要权能。搭建完成之后的立体造型是模型作品的复制品，将零件搭建成立体造型是对模型作品的复制。制造和销售积木组合套装产品，其对外销售的对价中既包括纸张、零件的物权，还包括许可购买者复制模型作品的授权。这种授权行为应当由著作权人行使或者经过著作权人授权的人行使。被控侵权人虽然自己没有直接复制模型作品，但是其在商业性制造、销售被控商品的过程中行使了著作权人对模型作品的复制权，因此侵害了著作权人对模型作品的复制权。

最终，二审支持了费希尔公司有关著作权部分的上诉请求，改判上海东方教具公司、雅讯科技公司于本判决生效之日起，停止侵害费希尔技术公司享有的涉案30种模型作品的著作权，同时提高了赔偿金额。

三、著作权许可侵权的构成要件

本案中值得讨论的法律问题非常多，诸如模型作品的认定标准，伯尔尼公约与我国著作权法关于模型作品的保护标准是否一致，图形作品与模型作品之间的关系，同一个作品能否既构成图形作品，又构成模型作品？但最值得讨论且最具争议的还是许可侵权的构成要件问题。

一、直接侵权与间接侵权是否存在明确的划分标准？

知识产权是一种具有排它（他）性质的专有权，任何人未经许可实施受专有权利控制的行为，在缺乏法律上免责理由（如“合理使用”、“法定许可”）的情况下，构成对知识产权专有专利的直接侵权。如果只追究直接侵权者的责任，很多情况下，知识产权人得不到真正的保护，间接侵权的概念正是应这种需要而产生。“间接侵权”与“直接侵权”不同，构成“间接侵权”的行为并不受到专有专利的直接控制，法律将某种行为规定为间接侵权的原因，也不是其落入了专有权利的控制范围。

在著作权法的学理上，将著作权侵权行为划分为直接侵权和间接侵权两种。所谓直接侵权，是指行为人针对版权作品所实施的行为直接侵犯了被实施对象的著作权。所谓间接侵权，是指行为人的行为本身并不一定对他人著作权产生侵犯，但是却可能促成了第三人所谓侵权行为的发生，或者使第三人所谓侵权行为得以继续或者持续。间接侵权并非中国著作权法上的法定术语，是中国学术界从英美版权理论中的“indirect infringement”“contributory infringement ”或“secondary infringement”翻译而来。美国版权法的司法实践中确定了直接责任、间接责任，间接责任也称为第三人责任，包括帮助侵权、教唆侵权（inducement infringement）、替代侵权（vicarious infringement）。在英国，有学者将著作权侵权分为primary infringement与 secondary infringement。在版权法领域，替代责任的概念最早产生于1963年“夏皮罗”案，该案提出了替代责任的两个标准：一是替代责任者有能力制止侵权活动；二是替代责任者从他人的侵权活动中获得了直接的经济利益。关于帮助侵权的美国著名案例是1984年“索尼案”，该案提出参照美国《专利法》中的“通用商品原则”，在版权法领域中，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，也即具有“实质性非侵权用途”，则即使生产商和销售商明知其设备可能被用于侵权，也不能推定其具有帮助他人实施侵权行为的主观故意而构成帮助侵权。

某些在一些国家构成直接侵权的行为或其他可导致直接责任的情形，在另一个国家却只是间接侵权行为或者导致间接责任。《英国版权法》第16条明确规定，未经版权人同意，许可他人实施版权专有权利限制的行为构成侵权。这是在直接侵权和从属侵权之外创造了一类新的侵权类型——许可侵权。

在侵权责任法上，我国侵权责任法第9条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”关于共同侵权的本质，有意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络即共同故意才构成；共同过错说，认为共同侵权行为的本质在于数个行为人对损害结果具有共同故意或者共同过失；共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础；关连共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同已足够，各行为人之间不必有意思的联络。我国侵权责任法将间接侵权置于共同侵权的理论框架之下，间接侵权的理论来自于共同侵权的理论，关联共同的传统侵权理论能够为著作权间接侵权提供理论依据。我国著作权法规定了19种侵权行为，其中第47条规定了11种，第48条规定了8种侵权行为，著作权法第48条第（6）项有关故意避开和破坏保护作品技术措施的，属于间接侵权。著作权法第48条第（7）项有关故意删除、改变作品的权利管理电子信息的，也属于间接侵权。我国国务院行政法规中诸如故意向他人提供用于避开、破坏技术措施的装置，或者为他人避开或者破坏著作权人采取的技术措施提供方便，都是间接侵权的规定。间接侵权可以从行为的角度规定，诸如我国侵权责任法第9条规定的“教唆、帮助他人侵权的责任方式”，也可以从责任的角度做出规定，诸如替代责任。

《计算机软件保护条例》中明确规定了许可侵权。《计算机软件保护条例》第24条第（5）款规定，除法律规定外，未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的，构成软件著作权侵权。由于缺乏法律的明确规定，通说认为许可侵权属于间接侵权，但也可以认为是一种独立责任。

二、许可侵权不以直接侵权为构成要件

许可侵权作为间接侵权的一种，是否以直接侵权为构成要件？有观点认为：在“间接侵权是否以直接侵权存在为前提”这一问题上，著作权法似乎与专利法有一定的差别，著作权间接侵权一般以直接侵权行为的发生为前提；如果潜在的“直接侵权”行为人有合理的抗辩理由（最常见的是合理使用），为之提供帮助，例如一项行为直接为公众的合理使用提供帮助，通常不会对著作权人的利益造成直接的影响，因为法律无须追究帮助者的责任。导致这一区别的最重要原因可能是，作品不像专利那样存在所谓的不侵权的“非通用的核心部件”的生产和销售问题。在多数情况下，没有“直接侵权”就不会产生“间接侵权”，但是在特定情况下，制造或者持有其唯一功能用于直接侵权的工具也认定侵权，例如英国版权法第24条规定，未经版权人许可，在知晓或者有理由认为某一专为制作作品复制件而设计或者改装的工具将被用于制作侵权复制件的情况下，在商业过程中出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而展示，即构成版权侵权。

笔者赞同后一种观点，行为人虽然自己不直接实施受著作权法17项专有权控制的行为，但是许可他人实施受著作权法17项专有权控制的行为，也应认定侵权，以加强对知识产权的保护。“许可”可以是明示的，也可以是默示的。例如，行为人直接与第三人签订许可合同，许可第三人实施受著作权法17项专有权控制的行为，这是一种明示许可。行为人向第三人销售零部件并提供安装指导，第三人按照行为人的指导利用行为人提供的零部件完成安装，形成作品的复制件，第三人复制作品的行为是在行为人默示许可下实施的。

三、许可侵权以主观过错为构成要件

按照通说的侵权责任构成“四要件”说，侵权责任构成必须具备行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在、违法行为与损害事实之间要有因果关系。按照关连共同的侵权法理论，直接侵权人与间接侵权人之间无须意思联络，也无须共同的过错，各个行为之间存在客观的关连共同，一起导致了权利人的合法权利受到侵害。

在知识产权领域，直接侵权不以主观错过为前提，这是对传统侵权法理论的突破。法律规定间接侵权是出于适当加强知识产权保护的需要，这一立法目标必须与维持社会公众的自由这一基本原则相协调，因此，要将不受专有权利控制的行为定为侵犯知识产权的行为，该行为必须具备可责备性，即行为人具有主观过错。因此，在间接侵权领域，侵权责任构成仍要坚持“四要件说”，应当坚持以主观过错为构成要件之一，间接侵权人明知或者应知侵权行为或者侵权结果的已经存在或者将要发生。

四、许可侵权以行为人无许可实施权为构成要件

在买卖合同中，我国确立了知识产权瑕疵担保制度，体现在合同法第150条，出卖人就交付的标的物，负有保证第三方不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。附着在货物上的第三人知识产权既然不能从外部轻易地被识别，一般情况下非查询而不可知晓；即使查询，还遭遇到知识产权地域性和不对等现象横生出来的障碍，导致交易行为人如欲知晓是否可能侵犯第三人知识产权，不费时费力地通彻查询一番而不可得，这些支出对交易而言直接构成了举足轻重的生产成本。知识产权瑕疵担保制度要求出卖方在制造、销售商品时，具有知识产权，并有权许可买受方使用与附着在产品上的知识产权。然而在许可侵权的情况下，行为人并不享有对作品的专有权利，但许可他人实施著作权人对作品享有的专有权利，实质上行驶了著作权人对作品享有的专有权利。

五、许可标的应经过“实质性非侵权用途”检验

“实质性非侵权用途”标准是具有过滤功能的排除标准，换言之，如果被控产品存在实质性非侵权用途，则可以认定不构成间接侵权。在索尼案中，法官认为如果产品被广泛用于合法的、不受争议的用途，则不构成间接侵权。这为高科技产品的发展扫清了法律上的障碍，打消了产品研发和销售者对“帮助侵权责任”的担忧。“实质性帮助”的判断代表着重要的政策取舍。行为人为第三方侵权应当提供实质性帮助，其基本原则是，强加给帮助者注意义务，不应给社会带来不合理的负担。

值得说明的是，本案中，装配手册与组件包一并对外提供，两者作为一个整体，虽然涉案商品具备搭建涉案30种模型作品之外的用途和功能，但能搭建出涉案30种模型作品是涉案商品对外销售的卖点，体现了涉案商品的市场价值。涉案商品单价较高，学校等教育培训机构是主要购买者，主要作为教具使用。虽然在以权利商品作为工具的机械创新设计比赛中，参赛者基于对零件的熟悉程度，按照自己的想法还可进行更多创意搭建，但被控侵权产品的非侵权用途尚未达到“实质性非侵权用途”的高度。

四、结论

虽然我国著作权法并没有像英国版权法那样规定许可侵权，但许可侵权的理念是从版权人有权许可他人实施受专有权限制的行为这一规定中推出的。许可侵权的性质在理论上通说属于间接侵权的范畴，但许可侵权不以直接侵权为前提。侵权行为人主观上有诱导的故意，客观上存在提供第三方实施知识产权的帮助行为，且标的物应经过“实质性非侵权用途”标准检测，在三项要件同时构成的情况下，应构成许可侵权。复制权是著作权人享有的最重要的权能，复制权不仅控制未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可进行直接复制的行为，许可他人复制权利作品的授权应当由著作权人或者与著作权有关的权利人行使，擅自行使本属于著作权人或者与著作权有关的权利人的复制权许可权，侵犯了著作权人或者与著作权有关的权利人的复制权。