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ciplawyer@163.com跨国公司知识产权滥用严重威胁中国经济安全
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一、国外知识产权的“中原逐鹿，全球合围”
目前我国国内拥有自主知识产权的企业仅有几千家，占万分之三，99%多的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅占40%。
在主导国民经济的关键技术领域，我国绝大部分发明专利被外国企业拥有。例如，在信息产业，外国公司在中国的发明专利申请占81%；生物工程领域，外国公司占89%；高清晰彩电、西药等领域，外国公司也占90％以上。与外国公司在中国主导专利部署工作的格局不同，我国当事人拥有的相关发明专利申请中，大部分来自个人和科研院所，来自企业的很少。
从上述知识产权部署格局看，我国几乎全部关键技术领域，都已经被国外企业成功实施了知识产权合围，中国本土企业突破合围的难度很大。例如，我国电子电器产业首强公司海尔在国内公开的发明专利申请是847篇，韩国LG公司在我国公开的发明专利申请有22430篇，是海尔公司的26.5倍。在美国，日本、韩国每家大型企业公开的发明专利文献一般都是海尔公司的50到200多倍。从中国专利局和美国专利局的情况看，国外企业已经在全世界对处于全球产业链末端的我国企业（尤其是制造型企业）构成了知识产权合围。
我国企业想打赢品牌、专利、自主知识产权翻身仗，还需要付出极为艰苦而漫长的努力。但关键在于存在一个很大的风险，那就是，国外知识产权的“中原逐鹿，全球合围”可能长期严重威胁我国的经济安全，使我国企业被知识产权拖累和钳制，永远被压制在全球产业链的末端。
那么，这种格局和风险是合理的吗？国外的知识产权都是值得保护的好东西吗？我们应如何应对国外跨国公司的知识产权滥用和路径锁定？
二、国外进入中国的专利大部分是垃圾
很多在北美获得成功的华裔知识产权律师，以及很多在中国大陆学有所成、实践经验丰富的知识产权专家都认为：国外进入中国的专利大部分是垃圾。首先，国外进入中国的专利仅占本土发明专利申请的一小部分。为了防止给予中国竞争对手有益的技术引导，防止被抄袭，国外企业一般把中下游专利、外围专利部署到中国。我们可以试举几例。
（一）国外数万篇垃圾医药专利掠夺我国医药市场
这些垃圾专利有两种：
1.丧失化合物专利优先权的文献被变造为新专利进入中国。这种专利往往撰写成新用途、新组合物、新晶型等，实际上，这类专利毫无新颖性和创造性，但因为变造巧妙，欺骗了大量中国专利审查员，并已被大量授权。
2.专利保护期届满，进入现有技术领域的方案又被变造为中国发明专利。国外企业在美国本土的这种恶劣做法已经遭到公开的谴责和抵制，但在我国，这种行为一直悄悄进行，蒙蔽了公众和专利审查员，而且已经有大量类似专利被授权。
（二）国外企业在电子、信息、自动化等领域的专利丛林战略实际上是垃圾专利战略
国外企业像种草一样部署大量专利，其实就是制造专利检索、分析、侵权的规避、无效宣告和侵权诉讼屏蔽。这个屏蔽构筑起来非常昂贵，但是中国企业要规避和抵制这个屏蔽的费用，则要高出数十，甚至数百倍。很多专家分析，国外企业在电子、信息、自动化等领域的专利丛林战略实际上是垃圾专利战略。这个战略的目标就是滥用专利制度，永远压制中国企业，防止其在品牌和技术上彻底翻身。
（三）在专利性上，国外企业的“瞒天过海”做法使大量垃圾专利被授权
很多国外企业把公开发表的科学发现变造为工业发明。例如，国外文献公开某种化合物有某个用途，国外企业未经实验，就抓紧公开某种产品，说它是治疗什么的药，或者是什么保健食品和饮料，甚至把这个化合物放到果酱、汽水、三明治、蛋糕中的“技术方案”都作为自己的专利来申请。这种专利，由于在先发表的文献仅有只言片语，不会出现在英文文摘和英文题目中，很难被我国审查员检索到。总之，在专利性上，国外企业有很多“瞒天过海”的做法都行之有效。
三、国外企业的知识产权滥用
除了大量部署垃圾专利，国外企业知识产权滥用的方式主要有：
（一）用垃圾专利和临时禁令迟滞竞争对手
例如，美国某制药巨头曾对我国江苏某大型企业发起专利攻势。美方交纳了50万元美金的临时禁令担保，导致中国企业产品上市延迟了5年多。最后，美方放弃了相关垃圾专利的专利权，避免了它被宣告无效的负面影响，但这个垃圾专利对中国企业造成的损失高达数亿元。目前在我国各地法院，大部分知识产权临时禁令都由外资或者外国企业发起。
（二）用垃圾诉讼陷害中国企业负责人
用知识产权诉讼谈判邀请，把中国企业家诱骗到第三国，然后要求第三国把中国企业家引渡到本国接受其知识产权刑事法律审判，这是对我国司法和企业家安全的严重挑战。这种事例，我们绝对不能允许其再次发生。此外，还有一些垃圾知识产权诉讼在我国更加普遍，影响更大，危害也更大。例如，江苏某国有企业的技术骨干和销售骨干离职创办了私营高科技企业，该私营企业的新产品是测绘德国先进激光器（该产品已经进入公共领域，我国破坏性测绘和仿造不侵犯知识产权）做出来，不侵犯前国有企业的老产品。客户名单方面，该私营企业的客户绝大部分是新开发的客户，没有盗挖前国有企业的客户。随着该私营企业成为亚洲最大的同类产品制造商，前国有企业的领导开始妒忌离职人员。而为了消灭中国竞争对手，美国资本进入前国有企业后，对该私营企业发起知识产权攻势，诬陷离职人员盗窃图纸和客户名单。我国公安、检察机关缺乏知识产权犯罪调查工作经验，竟然仅仅比对举报材料和从离职人员家中搜到的材料，就以此认定存在重大知识产权犯罪，长期羁押上述离职人员，导致该私营企业陷入生存危机。由于该案上了地方政府的知识产权白皮书，作为重大业绩予以宣扬，该案进入司法审判程序之前就已成为死案。这类诉讼，说白了，就是釜底抽薪、指鹿为马的知识产权滥用案件。它们可能使我国公安、检察、司法机关成为外国企业陷害、讨伐中国企业的工具，对我国的产业安全威胁巨大。
（三）资助中国买办抢夺、滥用中国知识产权
某外国公司出资几千万，支持中国本土企业抢夺中国学者做出的重大发明成果，并支持该买办企业对该学者自主创办的本土高技术企业发起知识产权攻势，试图消灭中国民族企业。这种在《大染坊》、《上海滩》中发生的买办企业攻击、陷害民族企业的历史旧案，现在又穿着知识产权维权的现代外衣出来四处游荡了。
（四）同盟军轮番上阵，彻底拖垮中国竞争对手
例如，从2004年4月份开始，世界五百强公司美国莱伏顿公司用多项专利在佛罗里达州、加州、新墨西哥州的联邦地区法院分别对销售中国通领集团GFCI产品的美国经销商提起了5个专利侵权诉讼。为捍卫自主知识产权，维护美国客户和消费者的利益，通领集团主动参加诉讼，并承担客户的诉讼费用，最终在2007年7月打赢了全部专利侵权诉讼。
该案在中美企业的知识产权诉讼史上第一次为中国企业赢得了胜诉的马克曼命令，第一次为中国企业赢得了胜诉的“不审即判”判决书。从专利数量、技术复杂性、被告数量、调查程序发展深度、诉讼结果等综合指标来衡量，该案堪称“中美专利第一大案”。尽管中国通领集团在该案中支付了大量诉讼费用，损失了近10亿美元的预期出口收入，但它长了中国民营高新技术企业的志气。
不过，中国通领集团面临的知识产权大战可谓“一波未平，一波又起”。2007年8月16日，美国科技实力100强企业??帕西?西姆公司对通领集团发起了更大规模的专利侵权诉讼，通领集团下属企业以及美国经销商等共14家公司在同一天被告上了ITC和联邦地区法院。前一诉讼使用了6篇GFCI专利；后一诉讼使用了9篇GFCI专利。这两个诉讼的中国被告全部是通领集团的成员，包括通领集团公司、上海ELE制造公司、上海美好电气公司、温州三蒙公司、浙江东正电气公司等。被起诉的美国批发商有Cheetah美国公司、GX电气公司、Nicor公司、Orbit工业公司、设计者优势与通用安全装置公司等。被控侵权的美国分销商有Colacino电气供应公司、Ingram制品公司、Lunar工业与电气公司、Quality经销公司等。从这个诉讼的规模和布局看，美国竞争对手的意图昭然若揭??同盟军轮番上阵，全面打压中国产品的美国经销商，彻底拖垮中国竞争对手。
四、国外企业主导的垃圾专利问题正腐蚀我国知识产权制度的品质，使知识产权过度保护成为我国经济发展的绊脚石
（一）垃圾专利的界定
“垃圾专利”涉及专利的稳定性、相关性、有用性，从不同的角度看，会有不同的判断。例如，很多专利没有新颖性，但是可以申请奖励、职称，从对当事人是否有用看，它不算垃圾专利。一个没有新颖性的专利，其部署、维持费用可能不到2000元，但是它可以让被告的产品推广受挫，可以让被告花十倍甚至几百倍的律师费用来宣告它无效。从迟滞竞争对手的市场发展、消耗竞争对手的经济资源看，它也不是垃圾专利，而是攻防的利器。因此，从对当事人是否有用这个角度看，大部分专利都不是垃圾专利，仅仅那些部署到非必要的现有技术领域，对当事人毫无经济用途的专利才算垃圾专利。
垃圾专利未必是没有重大技术创新的现有技术。很多重大发明、重大创新，由于专利撰写纰漏，使保护范围过于狭小，或者公开严重不充分，在市场竞争中无法发挥作用，也可能沦为垃圾专利。有些重大发明，本来应该形成专利家族、专利网，但是却被孤零零部署了几篇专利，留下大量的漏洞被竞争对手抢注、反包围、战略性牵制，导致自己的重大发明专利无法发挥市场效能，最终也可能沦为“只消耗费用、不产生效益”的垃圾专利。
还有很多专利是很好的必要技术、重大发明，但是和一个具体项目、具体诉讼无关，企业买过来对开展工业项目毫无用处，企业拿它打官司，又框不住被告人。这就出现两种较为普遍的情况：企业误买或者被迫购买了一个毫无用处的专利；企业用不相关的专利搞恶意诉讼。这两种情况涉及的专利，从相关性这个角度看，业界都称之为垃圾专利。
很多专利，由于缺乏新颖性、创造性，或者技术方案公开不充分，或者存在程序瑕疵，很容易被宣告无效，从是否具有稳定性这个角度看，它属于垃圾专利。我们理论界、法学界和政府部门讨论的垃圾专利主要就是指这种从《专利法》上看缺乏稳定性的专利。它有很多产生原因，有的是恶意复活非专利公开文献，有的是复活专利文献，有的是复活公开使用的技术，有的是测绘国外产品，有的是反向工程主流产品，有的出于撰写纰漏，有的出于技术交底不充分，有的产生于文本编辑错误，有的产生于重复研发。本文讨论的垃圾专利也主要是指这种缺乏稳定性的专利。
（二）中外垃圾专利的发展情况
从法律实践看，美国缺乏稳定性的专利比例很高。例如，美国专利诉讼超过90％不能进入审理程序，一般在证据开示后和解。进入审理程序的不足10%专利纠纷中，大约46%的发明专利被宣告无效，75%的外观设计专利被宣告无效。因此，专利已经主要成为一种商业谈判、竞争的工具，作为私有产权的禀赋几乎丧失。美国国会的企业调查显示，一半以上的美国企业对目前的专利质量不满意，认为专利质量比原来有所提高的不足13％，预期美国专利质量会提高的企业不足20%。IBM、微软、Sun、惠普等很多美国大企业对专利质量也非常不满意。
司法实践显示，我国垃圾专利比美国少。但是，个别垃圾专利纠纷也造成了重大损失。例如，下面这个“竹制品”专利就是拿个样品拍个照片而已，技术构思非常简单。全部专利申请文件10分钟搞定。但是，这个垃圾专利被国家正式宣告无效前造成的损失有数十亿元。
这个案子的情况如下：2001年，专利权人申请了这个外观设计专利，就是竹条连线排在一起搞成的一个矩形，外面包布防止扎手。这个专利不限制产品大小、色彩、比例，能覆盖各种产品??枕头、地毯、榻榻米、窗帘、门帘等。最初这个没有任何新颖性的专利被通过，专利权人就此发起了几起诉讼，在全国几个海关实施扣货，国内也有不少协会、学会、教授支持他“维权”。结果全国竹产业几乎崩溃，仅浙江安吉就有数千家企业停产，出口企业损失订单数十亿元。由于不服气这个没有新颖性的专利，浙江有数万农民去省政府、海关抗议。笔者曾到浙江农村调研了几天，哀鸿遍野，到处是停产的工厂，总数估计有数万家??例如，安吉市有2/3的农民靠竹制品吃饭，安吉企业还雇用了安徽、浙江、福建等地数万名农民工，安徽、四川、湖南、福建等地每年供应浙江竹子15亿根，由浙江做出产品出口。在专利权人“维权”的时候，欧美和日本企业转而从印度、印尼采购竹制品。
幸运的是，国家知识产权局专利复审委最终裁决这个为害中国南方的专利无效，但该专利造成的损失已然无法补救。中国竹产业几年来的损失估计在10亿美金以上，到现在还没有恢复到诉讼前的出口规模，能否夺回全球竹产业链上原有的地位和控制力还是未知数。
还有很多专利，比上面这个“竹制品专利”更简单。例如，下面这个专利是2001年申请的电池外观专利，就这三个视图??正下方、侧面、正上方各一个。实际上，这种外观的电池很早就有了。这个专利缺乏稳定性。
下面这个奶粉饼的专利，仅有三个视图。它的设计非常简单，缺乏技术创新高度，已经被国家宣告无效。但是，在司法实践中，这种专利曾经给数十家企业造成重大损失。
（三）垃圾专利的防御对策
针对不同的垃圾专利，企业有不同的对策。例如，对现有技术，可以采取专利申请公开对策、抢先部署对策、电子签名公开对策等。美国宝洁公司在中国申请了大量的专利，其中，专利文献公开后放弃的专利很多。这种防御性公开可以防止竞争对手部署垃圾专利。有的企业受到垃圾专利攻击后，部署了下述奶粉饼专利，用于防范新的垃圾专利攻击。
但总体上看，仅仅依靠企业是不够的。我国政府必须出面，严厉打击国外企业的垃圾专利部署和知识产权滥用行为。否则，国外企业主导的垃圾专利问题可能腐蚀我国知识产权制度的品质，威胁我国经济安全，使知识产权最终成为我国经济发展的绊脚石。
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