知识产权滥用规制的理论基础及制度完善

内容提要：我国业界对知识产权滥用的论述涉及不同的法律制度和法系。相关研究主要在反垄断法框架下进行，基本认为知识产权滥用的法理基础是民法“禁止权利滥用原则”，概念和规制逻辑体系似有不洽。同时，限于反垄断法领域研究使得对知识产权滥用问题的关注有失偏颇，司法实践中对反垄断法之外的知识产权滥用问题认识不足，甚至立法过程中出现条款间的混乱，也限制了理论研究的进一步开展和规制体系的全面完善。考究知识产权滥用概念及其理论依赖路径，知识产权滥用问题应回归知识产权作为拟制无体财产权的垄断特性，并区分这种特性在作为私权的知识产权和作为法律制度的知识产权法不同层面的不同作用。我国知识产权滥用规制体系构建应基于知识产权这种特性及其在不同法律层面的作用机制，充分发挥法律体系的作用。

引  言

2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。这是自2008年《国家知识产权战略纲要》从国家战略的高度提出“防止知识产权滥用”问题后，国家层面再次提及知识产权滥用行为规制问题。我国对知识产权滥用的研究涉及不同的法律制度和法系，研究视角包括民法“禁止权利滥用原则”在知识产权法中的延伸适用或具体化，反垄断法中滥用市场支配地位等限制排除竞争行为，以及美国专利权滥用规则等。同一“知识产权滥用”概念在不同研究视角下，内涵、外延和理论基础并不一致，概念和规制逻辑体系似有不洽；其与反垄断法的关系更是众说纷纭，导致认识上的混乱。相关研究限于反垄断法领域，限制了理论研究的进一步开展和规制体系的全面完善。在当前强调完善规制知识产权滥用法律制度的政策导向下，重新审视知识产权滥用基础理论的相关问题、完善知识产权滥用规制制度尤为必要。

一、我国知识产权滥用规制问题的研究概况与问题

知识产权滥用问题在我国引起“充分关注”约在2000年以后，2006年《专利法》第三次修改课题，2008年国家知识产权战略研究课题，都对知识产权滥用规制问题进行了集中研究。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》均引起了对知识产权权利滥用规制问题的进一步关注与研究。2021年发布的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》又再次提到完善规制知识产权滥用行为法律制度，可以预见将引起新的关注。

（一）反垄断法视角下知识产权滥用问题及其定义之争

我国知识产权滥用规制的法律规范起源于技术垄断规制的法律规范。1987年《技术合同法》第21条第2项规定“非法垄断技术、妨碍技术进步的”技术合同无效。《技术合同法》失效后，1999年《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《合同法》失效后，2020年《民法典》第850条规定：“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”此外，《对外贸易法》也有关于知识产权许可不得危害对外贸易公平竞争秩序的规定。2016年《对外贸易法》第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”我国知识产权滥用行为规制相关法律规范的制定，主要通过借鉴吸收《联合国国际技术转让行动守则（草案）》、美国《知识产权许可反垄断指南》《欧共体技术转让协议集体豁免条例》等域外法律规范。由此可见，我国的知识产权滥用规制主要体现在反垄断领域。

与此相应，我国对知识产权滥用行为的研究也主要在反垄断法领域进行，知识产权法领域的研究反而较少。这大抵与我国签订《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）有关。《TRIPS协议》是经济全球化趋势下，美国主导的国际贸易和外资直接投资自由化在知识产权领域的反映。因此，《TRIPS协议》更多从促进自由贸易、竞争自由的角度保护知识产权和“确保实施知识产权保护的措施和程序本身不致成为合法贸易的障碍”。虽然《TRIPS协议》第一部分第8条“原则”条款第2款提到，防止知识产权所有者滥用知识产权，以及不合理地限制贸易或技术国际转让，但其对知识产权的限制仍侧重于后者。《TRIPS协议》第二部分专门设置了一节“对许可合同中限制竞争行为的控制”（第40条），规定许可合同中限制竞争行为包括独占性返授、不质疑条款、一揽子许可。这几种可能限制竞争的行为即我国《反垄断法》中在交易时附加其他不合理交易条件的滥用市场支配地位行为。《TRIPS协议》其他相关条款也是从防止权利人不合理地限制竞争及相关民事或行政程序被滥用的角度，而非从权利行使超出权利本身范围的角度进行规定。此外，我国《反垄断法》的制定与施行，前述两个关于知识产权领域反垄断文件的出台，以及微软垄断案、德先诉索尼垄断案、高通垄断行政处罚案等涉及知识产权的反垄断案件，均推动了从反垄断角度讨论知识产权滥用行为规制，也推动了我国在知识产权领域反垄断问题的研究。

我国对知识产权滥用概念等问题的探讨一直难以脱离反垄断视角，其中主要观点可以分为三类，每一类观点中对于具体的问题又存在不同看法。

第一类观点基于专利权是一种法律拟制的合法垄断权，将专利权滥用与行使专利权排除、限制竞争（尤其是滥用市场支配地位）几乎相等同，认为专利权滥用理论起源于美国。这类观点对专利权滥用的定义是“专利权人滥用其市场支配地位，采取不实施或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不公正的交易方法的行为。”基于此，这类观点主张主要用反垄断法规制知识产权滥用行为，制定法典性的反垄断法，明确其在市场经济条件下具有普遍意义的基本法律规则的地位，并设置专门条款将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，对滥用知识产权限制竞争行为加以必要的规制。

第二类观点同样基于专利权是一种法律拟制的垄断权，将知识产权的行使行为称为知识产权垄断行为，并将其分为正当性垄断行为和非正当性垄断行为，同时认为只有后者才构成知识产权滥用。这种观点认为，禁止知识产权滥用原则最早起源于美国禁止专利权滥用原则，是一个侵权抗辩事由。其对知识产权滥用的定义是“权利人以违背法律对知识产权给予保护之社会与经济目的方式来行使被法律确认的权利”，使之区别于更加宽泛的知识产权不当行使行为。与第一类观点不同，这类观点对于知识产权这种法律拟制的垄断权，主张需要制度理性的思考来防止滥用：一是在法律正义的基础上解决利益冲突，即完善知识产权强制许可、技术保护措施禁止等制度；二是在私权基础上注重知识产权的社会功能，利用反垄断法进行制约。

第三类观点认为知识产权行使行为违反反垄断法是滥用知识产权的一种，拥有知识产权权利本身并不能作为认定垄断地位的依据。有的学者还进一步指出，足以认定违反反垄断法的行为反过来属于专利权滥用。这是我国的主流观点，其对知识产权滥用的定义是相对于知识产权的正当行使而言的，是指“知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形”。这种观点基于知识产权是私权，认为民法“禁止权利滥用原则”及其分析规范也适用于知识产权。但无论是知识产权法自身规范，还是民法基本原则对知识产权滥用行为规制的补充适用，都不足以解决知识产权滥用行为规制更深层次的问题，应建立和完善以反垄断法为核心的知识产权滥用行为规制法律制度。也有学者主张将知识产权的正当行使行为作为反垄断法的适用除外予以规定。

（二）民法“禁止权利滥用原则”的理论基础及质疑

实际上，前述从反垄断法角度研究知识产权滥用行为规制的学者均未否认知识产权是私权，以及知识产权滥用适用民法有关私权行使的基本原则。值得注意的是，在我国从反垄断法角度对知识产权滥用进行探讨之前，已经有学者专门从民法角度开展研究。这些学者从知识产权的私权性质出发，分别从专利法等知识产权法、禁止权利滥用原则的民法理论等角度讨论。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第5条A款第2项规定要防止“不实施”等专利权行使行为可能产生的滥用。尽管《TRIPS协议》也规定了禁止滥用知识产权执法程序制度，但其对自由竞争的重视，对我国从反垄断法角度研究知识产权滥用产生了重大影响。这与《巴黎公约》注重从知识产权法层面规制知识产权滥用行为，对各国立法和研究的影响是不一样的。此后，从民法“禁止权利滥用原则”角度进行的研究一直占有一定的分量。

部分学者仅从包括知识产权法在内的民法及其基本原理的角度推演滥用知识产权问题的法律逻辑，认为滥用知识产权仅是狭义的权利限制范围内的行为，即权利人行使权利的行为违背了法律赋予其权利的目的；或认为其是一个模糊命题，著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的可能性，而对于可能滥用的专利权，专利法、合同法等相关制度已作出有效规制。这些观点并未将知识产权滥用的研究和规制扩展到反垄断法领域。

但也有学者认为知识产权滥用与民法“禁止权利滥用原则”无关。这种观点指出，“知识产权滥用”的概念源于英国专利法，但英美法系中显然不存在民法“禁止权利滥用原则”。西方民法法系国家正式使用“滥用知识产权”（包括滥用专利权、滥用著作权、滥用商标权）这个概念的非常罕见。因此，从立法和判例的角度看，两者没有关联。该观点认为，关于知识产权滥用与反垄断法的关系，无论是在美国“反托拉斯法”，德国“反限制竞争法”，还是欧盟“竞争法”司法实践中，都没有“滥用知识产权”这个概念。 

（三）知识产权滥用主要限于反垄断法领域研究的矛盾与不足

综上分析，我国目前的研究未统一“知识产权滥用”概念的内涵、外延和理论基础，尤其是知识产权滥用与反垄断法的关系众说纷纭。即便其中“行使知识产权违反反垄断法是滥用知识产权的一种”的主流观点，其对“知识产权滥用”与“行使知识产权违反反垄断法”两者关系的论述及判断标准的冲突遭到了质疑。同时，相关研究和规制主要在反垄断法框架下进行（关注焦点是行为），却基本认为知识产权滥用的法理基础在于民法“禁止权利滥用原则”（关注焦点是权利），概念和规制逻辑体系亦似有不洽。此外，滥用权利与滥用市场力量的混淆也遭到了批评，有学者主张应将市场支配地位这种市场中事实上的“实力”与权利相区分。但同时，提出该质疑的学者仍会将“滥用知识产权”用到反垄断法调整范围内。可见，知识产权滥用概念从理论上分析不能涵盖违反反垄断法的行为，但实际上又不得不这样表述。

从反垄断法角度研究知识产权滥用虽然揭示了知识产权滥用与反垄断法之间的深刻关系，但是过于强调反垄断规制导致对知识产权滥用问题的关注有失偏颇，限制了理论研究的进一步开展和规制体系的全面完善。如有学者从滥用知识产权诉权（诉讼滥用）和滥用知识产权制度（制度滥用）等角度对知识产权滥用及其相关问题进行研究，也提供了一定的视角，但未引起足够重视。同时，知识产权滥用限于反垄断法领域研究还导致司法实践对反垄断法之外的知识产权滥用行为认识不足，相关认定和责任判定不清，甚至在立法过程中出现法律条款之间混乱的情况。

二、知识产权滥用规制的理论辨析

上述对于知识产权滥用问题研究的差异，源于知识产权滥用定义和理论依赖路径的分歧，进一步根源在于对知识产权权利属性和制度特点的认识不一致。虽然各国对知识产权滥用并没有统一的概念，“滥用”概念和制度渊源存在差异，《巴黎公约》《TRIPS协议》也未作出明确定义，但正如有学者所指出的，随着各国法律制度的相互借鉴与融合，各国在规制知识产权滥用的制度和措施上也在不断地融合与趋同。如美国的禁止专利权滥用虽起源于衡平法“不洁之手”的专利侵权抗辩，早于反垄断法产生，但其几乎是超“本身违法原则”的认定标准，在后续发展过程中也遭到批评和修改。1988年美国的专利改革法案，限制了禁止专利滥用原则的适用范围，并严格了适用标准。俄罗斯《民法典》第10条将滥用民事权利和滥用市场支配地位并列表述，将滥用市场支配地位等同于滥用民事权利，也遭受了学者的批评。欧洲大陆法国家虽然没有滥用知识产权的概念和制度，但受美国反托拉斯法的影响，也用竞争法来规制行使知识产权排除、限制竞争的行为。即便认为知识产权滥用与禁止权利滥用原则无关的学者，在分析了英国禁止滥用专利垄断权的理念和理由后，也认为知识产权滥用确实与禁止权利滥用原则有着内在的关联和一致。国际条约的实践更进一步表明，我们应摒弃概念之间的差异，从制度本质上梳理知识产权滥用问题。

（一）知识产权滥用定义的辨析

对于知识产权滥用的定义，不同观点之间的差别实际上是理论论证框架视角的差异。前述知识产权滥用定义的第二类观点似乎认为，不符合知识产权立法目的和基本宗旨是滥用知识产权的前提，包括限制或排除竞争的行为。而根据我国《反垄断法》的规定，利用知识产权排除、限制竞争属于垄断行为。我国第一部出现“滥用知识产权”表述的法律是2008年施行的《反垄断法》第55条的规定。这条规定与上述第二类观点的定义如出一辙，引起了学者们的质疑。有学者指出，适用反垄断法并不以存在知识产权滥用为前提，而应以反垄断法规则为判断标准。也有学者基于同样的理由，认为将“知识产权滥用”放在反垄断法中并不恰当，会导致判断标准不明确而使知识产权法与反垄断法规则冲突或重叠。从制度本质来说，这种质疑是中肯的。

据此，应修改《反垄断法》第55条“滥用知识产权，排除限制竞争”的表述。但是，《国家知识产权战略纲要》“防止知识产权滥用”中“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”的表述与《反垄断法》的表述是一致的。此后，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》均使用了同样的表述。甚至2020年《专利法》增加的第20条，其表述也未改变。同时，目前正在修改的《反垄断法》不论是征求意见稿还是审议稿，均未更改该条款。表述唯一有所改变的是《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》在“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”部分，提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。

如果不以符合知识产权立法宗旨和规定作为滥用知识产权的前提，而在一个更宽泛的视野中看待权利的行使，可将知识产权滥用定义为：“知识产权的权利人在行使其权利时‘超出了法律所允许的范围或者正当的界限’（而非仅仅是不符合知识产权法律制度立法宗旨和规定），导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。”那么超出专利法、商标法、著作权法等知识产权法所规定的权利范围的权利行使行为，排除限制竞争的垄断行为和不正当竞争行为，以及不符合民事诉讼法的知识产权行使行为，均是“超出了法律所允许的范围或者正当的界限”的行为。在这种情况下，前述“行使知识产权违反反垄断法是滥用知识产权的一种”的观点也找到了更合理的理论定位，《反垄断法》第55条的规定也更为自洽。相对于将知识产权滥用限定为“知识产权的行使与知识产权立法宗旨和目的相违背”的狭义定义，“在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限”可以视为广义定义。广义定义更符合我国的法律制度体系。鉴于法律规范和政策的整体性和历史性，应尊重我国现有法律制度和已有规定，在广义定义下沿用“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”的表述。同时，广义定义下的知识产权滥用行为类型和规制框架更符合《TRIPS协议》《巴黎公约》的框架，也与我国司法实践中遇到的不当利用知识产权行为更契合。

（二）禁止知识产权滥用的理论依赖路径辨析

根据知识产权滥用的广义定义，在我国法律制度下，规制知识产权滥用的理论依据是否仍为民法的禁止权利滥用原则？对于持肯定回答的观点而言，《民法典》第132条是禁止民事权利滥用的规定，也是禁止知识产权滥用的适用依据。从知识产权是民事权利的角度看，这似乎是正确的。但对于广义定义中知识产权滥用是“超出了法律所允许的范围或者正当的界限”的知识产权行使行为，包括排除限制竞争的垄断行为、不正当竞争行为、违反民事诉讼法的行为等，这个理论依据似乎过窄。因为其中排除限制竞争等知识产权滥用行为，并非体现民事权利的滥用，而是从反垄断法等行为规制法的角度对知识产权行使行为的评判。从民事权利的角度看，这种知识产权行使行为可能是符合知识产权法或民法基本原则的。反垄断法是行为规制法，并非完全涵盖在封闭权利体系理论的范围内。《反垄断法》第1条亦规定其立法目的是为了预防和制止垄断行为，而不是限制行使民事权利。因此，从民法“禁止权利滥用原则”角度推演包含排除限制竞争的知识产权滥用规制之理论依据，是不周延的。除非仅从不符合知识产权保护宗旨和民法原则角度定义知识产权滥用（狭义定义），而这与我国目前法律制度和相关研究成果不符，亦与国际条约规定及各国实践不符。因此，通过反垄断法这一行为规制法，用公法领域的竞争制度对知识产权行使行为进行外部限制，这种对知识产权滥用的规制是区别于权利保护的一种制度保护，从理论上得以弥补大陆法系自莱布尼茨提倡法学即“权利之学”后逐渐形成的相对封闭的权利体系的不足。

实际上，权利是相对的，行为自由也是相对的。禁止权利滥用不仅是现代社会普遍和基本的法律理念，也是现代各国法律乃至宪法普遍规定的基本法律原则，而不仅仅是民法的基本原则。此项制度始自于古罗马法，定制于法国的人权宣言，后因被拿破仑法典吸收而演变成为举世公认的权利行使原则。“权利滥用”与大陆法上的其他概念（如公序良俗、诚实信用）一样，是一个十分抽象的法律概念。它起源于罗马法，最初只是作为一种观念而存在，并没有明确的、系统的表述。法的基本的、核心的要素是权利和义务，权利和义务是法哲学的中心范畴，而同样作为法哲学的基本范畴之一的法律行为，是法律中权利、义务等各个要素转化的桥梁，是一个能够科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的概念。但在“权利本位”的现代法哲学理论基石上，以及权利本位的“私法优位”的价值下，权利体系和法律行为在民法上的发展已形成完备的理论，民法“禁止权利滥用原则”和民法法律行为理论在各部门法相关理论中尤其引人注目。但应该认识到，民法“禁止权利滥用原则”不是作为“普遍和基本的法律理念”的禁止权利滥用的全部，而只是其在民法上形成的基本法律原则。同样，法律行为自由的相对性，也不仅仅是指民法上的民事法律行为自由受到限制。作为社会法的竞争法，是主要对法律行为进行规制的“行为规制法”，而非“权利保护法”，它遵循“普遍和基本的法律理念”的禁止权利滥用，但很难说适用民法“禁止权利滥用原则”。

禁止权利滥用这个“普遍和基本的法律理念”也被我国《宪法》所采纳。《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”1986年《民法通则》第7条也从限制行为自由的角度规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序”，而不仅仅是限于规范民事权利的行使。这一条款被《民法典》第7条和第8条所替代。而民法“禁止权利滥用原则”在我国直接的法律依据是《民法典》第132条，其明确限于对民事权利的滥用行为。从严格意义上说，民法“禁止权利滥用原则”并不是与诚实信用、公序良俗相并列的民法原则，并不能与诚信原则一样具有造法的功能，有学者称其为民法的一般条款。学界也认为民法“禁止权利滥用原则”是诚实信用原则的具体化，而其相对于诚实信用原则、《民法典》第7条和第8条，也更方便法律适用。因此广义定义下的知识产权滥用，其理论依据包括权利相对性和行为自由相对性理论的“普遍和基本的法律理念”的禁止权利滥用以及诚实信用原则等基本法律原则，在我国的直接依据是《宪法》第51条，《民法典》第7条和第8条等规定，而非仅仅是民法“禁止权利滥用原则”和《民法典》第132条。

综上所述，如果说“禁止权利滥用原则”作为一项重要的民法原则是诚实信用等法律基本原则在民法部门法中的具体化，那么此时应探究更基本的原则，即关于权利相对性和行为自由相对性更普遍、基本的“禁止权利滥用”基本法律原则，而非仅限于民法“禁止权利滥用原则”和封闭的权利体系理论。即通过增加适用于行为规制的基本法律原则之理论依据，以容纳其他部门法下排除限制竞争行为、不正当竞争行为、违反民事诉讼法的行为等更广泛内容的知识产权滥用问题。同时，民法“禁止权利滥用原则”在知识产权法和民法调整范围内仍然适用于知识产权滥用行为规制，即适用于狭义定义的知识产权滥用行为。

三、知识产权滥用规制的理论机理及体系构建

考究知识产权滥用概念及其理论依赖路径，知识产权滥用行为规制问题应回归到知识产权这种无体财产权因其拟制的“独占性”。比起物权等有体财产权事实上的“占有”，知识产权更具有垄断倾向的特性（有的学者称之为“天然的垄断性”）。知识产权滥用行为规制问题应当区分这种垄断特性在作为私权的知识产权和作为法律制度的知识产权法不同层面的不同作用。

（一）“滥用”的知识产权垄断性根源

由上述分析可见，不能基于专利权是一种法律拟制的垄断权，便将专利权滥用与行使专利权排除、限制竞争，尤其是滥用市场支配地位相等同。拥有知识产权就拥有市场力量是20世纪80年代以前的观点，美国司法部反托拉斯局20世纪60年代对9种与知识产权相关的限制竞争协议条款一揽子适用“本身违法原则”。而现代的反垄断法要求对行为进行竞争限制分析。不可否认，知识产权被视为一种垄断权，专利权概念源自英国的《垄断法案》，但知识产权的专有性或者垄断性实际上是指称知识产权的物权性。知识产权在这个意义上的“垄断性”是其作为财产权与生俱来的物权属性，是相对债权而言的，是一切具有物权性质的财产权的共性，即对世的支配权。

虽然知识产权的垄断性是针对知识产权这种无体物拟制支配关系的物权性而言，但是，知识产权因客体的无体性不能通过事实上的“占有”，只能通过拟制的“独占性”来确定权利人对其财产的支配。这恰恰决定了其相比物权等有体财产权更具有垄断倾向，导致知识产权滥用尤其是排除、限制竞争的可能性较其他财产权更甚。以物权为代表的传统民法所调整的关于有体物的权利，以占有为权利设定的基础，因此在权利范围中并未留下过多的公共空间，进而导致权利滥用这一假说在法律实务中的运用空间并不大。立法、司法中最为常见的表现为相邻关系。知识产权的客体具有无体性，必须依赖于一定的物质载体而存在。如商标所贴附的商品，实施发明专利所制造的产品，复刻某一表达的作品及其载体等。相较于有体物财产权仅及于特定财产，知识产权的专属性排除其他人对知识产权的使用，无疑会在一定范围内限制竞争，加强拥有知识产权的企业在一定市场上的支配力量，这恰恰是知识产权保护所允许和鼓励的，是其激励创新功能的体现。例如，商标导致产品需求交叉弹性的降低，可能成为加强权利人市场支配地位的因素之一。然而，当知识产权权利人利用知识产权的自然垄断力和法定垄断属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，从而使知识产权发展成为垄断手段，限制正当竞争并损害社会利益时，反垄断法将从行为评判的角度认定其是否构成垄断行为。这也是知识产权与反垄断法关系如此密切，美国的禁止专利权滥用原则早于反垄断法产生，其判断标准对垄断行为判断标准产生重要影响，甚至被视为超“本身违法原则”的深层原因。有鉴于此，虽然不能将知识产权滥用与行使知识产权排除、限制竞争，尤其是滥用市场支配地位相等同，但是我国学界的主流观点主张建立以反垄断法为核心的知识产权滥用规制体系，具有理论根源上的合理性。 

（二）无体财产权垄断特性下知识产权滥用的不同制度体现

知识产权“天然的垄断性”，除了使得其与反垄断法的关系相比其他财产权更为密切，更易排除、限制竞争之外，还使知识产权具有更容易被滥用的特点。首先，知识产权领域的权利限制相对于以物权为代表的传统有体财产权来说丰富得多，这就为禁止滥用权利的规范预留了更大的空间。因此，知识产权的限制性条款远多于物权。如著作权中的合理使用制度，注册商标三年不使用撤销制度，专利强制许可制度，商标在先使用权制度等。其次，知识产权滥用还体现在执法程序滥用和制度滥用上，如知识产权诉权滥用和不当利用行政程序等。

应当认识到，主张需要制度理性的思考来防止知识产权滥用的观点，应避免在私权语境下既谈论知识产权的独占性（有学者称之为“微观垄断”），又谈论作为法律制度的知识产权中某项制度设置的合理性，以及知识产权权利行使是否构成反垄断法上的垄断（相应为“宏观垄断”）。换言之，要区分知识产权“天然的垄断性”在作为私权的知识产权与作为法律制度的知识产权之间的不同作用。知识产权立法是赋予专利权、商标权等拟制的独占权和排他权，即授予一种垄断性私权。但当某一特定知识产权制度确立后，作为单个的专利权、商标权、著作权，是否具有反垄断法关注的市场优势和垄断行为，不应当再通过该知识产权法律制度本身进行判断，不能以是否超出专利法、商标法、著作权法等法律所规定的权利范围行使权利（狭义的知识产权滥用）为标准进行判断。这是因为知识产权制度本身具有激励创新（独占性）和促进传播（共享性）的二元价值目标。知识产权本身是独占性和共享性的矛盾体，以独占性获得一定的市场优势是知识产权法激励创新的内在要求，在立法时要进行独占与共享利益的平衡。但制度规则一旦确定，行使权利时不能再以知识产权立法目的和本身规定来确定其是否限制、排除竞争而构成垄断。在这个意义上，对作为私权的知识产权不分语境地论述“滥用知识产权是滥用市场支配地位的副作用”“滥用知识产权违反反垄断法”“滥用知识产权制度”，是将作为私权的知识产权与作为法律制度的知识产权法混淆了。

（三）构建广义知识产权滥用规制体系是当前政策的应有之义

基于知识产权这种法律拟制的无体财产权垄断特性，我国知识产权滥用规制体系的构建应充分体现这种垄断特性在不同法律层面的作用机制，在反垄断法之外充分发挥多种法律制度的作用。在目前集中关注知识产权滥用反垄断法规制的情况下，反垄断法之外其他法律制度中知识产权滥用规范的研究显得更为缺乏。另外还应注意：第一，真正狭义的知识产权滥用，就是指知识产权行使行为与其立法宗旨相背离。这种类型很少，典型的就是不实施或者实施不充分（是否构成垄断在所不问），以及违反民法“禁止权利滥用原则”的行为。第二，“滥用知识产权排除、限制竞争”或者说“滥用知识产权违反反垄断法”的表述从狭义知识产权滥用而言是不准确的，只能表述为“行使知识产权排除、限制竞争”。《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》中“与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争立法”的表述似乎是注意到此前《反垄断法》第55条表述所遭受的争议。但考虑到表述已成习惯，“滥用知识产权排除、限制竞争”或“滥用知识产权违反反垄断法”的表述可以认为是广义知识产权滥用而继续沿用。第三，完善知识产权法中限制知识产权行使行为相关制度，是从知识产权法律制度本身修改而言的。权利人或相关人员利用制度漏洞损害他人或公共利益的行为，不属于行使知识产权的行为。因此，有学者认为所谓制度滥用不属于“知识产权滥用”，应当是指不属于狭义的知识产权私权滥用，但从广义的知识产权滥用而言，规制该种行为正是我国完善知识产权规制体系的应有之义。第四，知识产权执法程序的滥用和制度滥用，自然也不属于狭义知识产权滥用概念范围。但从广义知识产权滥用而言，规制知识产权执法程序滥用和制度滥用行为正是我国完善知识产权规制体系的题中之义，与《TRIPS协议》的框架相符合。因此，主张“需要制度理性的思考来防止滥用”，应该是从广义知识产权滥用而言，同时应将其理论依据与民法基本原则作相应区分。

根据知识产权滥用的广义定义，针对现阶段的知识产权滥用行为，我国形成了以知识产权法辅以民法基本理论的狭义知识产权滥用规制，以反垄断法、反不正当竞争法的竞争法规制，防止执法程序滥用，防止制度滥用规制等相结合的广义知识产权滥用规制体系。有学者指出，知识产权滥用行为除了不实施或不合理地限制他人实施其知识产权所保护的智力成果，或者以保护知识产权为理由，不合理地限制商品平行进口以外，主要还有以下几种：一是在知识产权的许可协议中设置限制性贸易条款（即反垄断法规制的主要内容）；二是滥用保护知识产权的执法程序；三是以侵权相威胁（即反不正当竞争法规制的主要内容）。这种分类和归纳虽然未能穷尽罗列（实际上也不可能做到），但仍较为符合上述知识产权滥用的广义定义，也基本涵盖了上述广义规制体系。

四、我国知识产权滥用规制的完善

在考究知识产权滥用概念及其理论依赖路径，总结我国知识产权滥用规制体系的基础上，根据前述广义知识产权滥用规制体系，下面将从立法和司法实践角度对我国知识产权滥用规制的完善提出具体建议。

（一）知识产权滥用的反垄断法规制完善

鉴于反垄断法是广义知识产权滥用的主要规制途径，完善知识产权滥用的反垄断法规制是我国知识产权滥用制度完善的重要部分。 

1.明确反垄断法在知识产权滥用规制中的定位

考虑前述对垄断与知识产权滥用关系的观点之争，完善反垄断法领域的知识产权滥用规制，首要是明确反垄断法在知识产权滥用规制中的定位。鉴于行使知识产权排除、限制竞争是广义知识产权滥用中的一种，故即便主张建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用法律制度，将知识产权的正当行使行为作为反垄断法的适用除外予以规定缺乏依据。从行为规制法角度对知识产权行使行为（可能是符合知识产权法宗旨的行为）进行反垄断法上的限制竞争评价，是相对于封闭权利体系规制的行为规制方式。其与知识产权法是不同的评价体系，是否符合知识产权立法宗旨与是否构成垄断无关，两种法律制度按照各自的制度价值和判断标准，对知识产权行使行为进行评判。因此，《反垄断法》第55条“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法”，即通常所说的反垄断法对知识产权正当行使行为的“豁免”或“除外规定”，是不准确的。这与《反垄断法》第15条规定的垄断协议的“豁免”是完全不同的概念。后者按照反垄断法的标准属于垄断行为，只是在激励创新等积极作用与限制竞争的负面作用进行平衡后，不作为垄断行为处理。而前者本身不是从反垄断法制度价值进行评价的，何来“豁免”或“除外规定”一说。二者是两种法律制度和评判价值，不能混为一谈。有鉴于此，如果说《反垄断法》第55条后半句“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”的表述，可以在广义知识产权滥用定义下理解，考虑法律制度的历史性和表述习惯而予以保留，那么其前半句表述属于对不同法律的制度功能和评判标准的误解，建议删除或修改。

2.修改《反垄断法》应考虑知识产权滥用规制要素

知识产权因其无体财产权的拟制“占有”而更具有垄断倾向，相关的垄断表现形式也更加丰富多样。对此，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》先后“考虑知识产权的特殊性”进行了整理和规范。有鉴于此，建议修改《反垄断法》时对较为成熟的知识产权垄断行为类别进行补充。

第一，建议修改《反垄断法》时增加“相关市场”的“技术市场”分类。《反垄断法》第12条第2款关于相关市场的定义规定中，仅包括经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的“商品范围”和“地域范围”。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条第5款规定：“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”同时，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第4条第2款规定：“相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。”从上述规定和经济运行实际情况来看，“技术市场”是独立于“商品市场”和“地域市场”的一类相关市场。在知识经济和科技强国的时代背景下，知识产权的重要作用毋庸赘言，尤其是标准必要专利对通信等战略产业竞争发展具有重要作用。“认定每一标准必要专利都构成一个单独的相关技术市场。”“技术市场”在相关案件中的重要性不言而喻。因此，有必要将指南中关于“技术市场”的规定上升为法律规定，以适应创新驱动发展的时代形势。

第二，建议修改《反垄断法》时增加主要包括涉知识产权纵向协议的纵向非价格垄断协议类型。《反垄断法》第14条关于纵向协议的规定，无论现行法、修订草案征求意见稿，还是修订草案审议稿，仍一直保持转售价格固定和维持两个示例条款，指引性较弱。从司法实践看，纵向非价格垄断协议是较多发的纵向协议垄断行为，但《反垄断法》未明确规定，且第3项的“其他垄断协议”存在适用难题，导致某些行业的相关纵向非价格协议垄断行为免于执法和司法的审查。如北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案，以及上海日进电气有限公司诉松下电器（中国）有限公司等横向垄断协议纠纷案，可能基于适用第3项的兜底条款面临沉重的举证责任，或者因法律未规定等原因，原告未就其中的非纵向价格协议起诉，或者将该种协议作为横向协议等其他协议类型起诉，法院自然也就未予审理，或者难以正确审理。知识产权非价格协议更为常见，且知识产权交叉许可、排他性回售和独占性回售、不质疑条款等在上述两个关于知识产权垄断的指南中的规范均已经较为成熟。因此，建议将纵向非价格协议尤其是其中涉及知识产权的相关协议予以类型化，明确规定为示例性条款，以增加法律的指引作用，丰富纵向协议类型，提高法律适用的准确性和便捷性。

3.反垄断法规制知识产权滥用的特殊考量

行使知识产权排除、限制竞争是垄断行为中的一种，因此其排除、限制竞争的判断标准与其他权利行使行为并无不同。但由于知识产权作为一种特殊的财产权，其权利产生之初就具有天然的垄断性而与反垄断法具有更为密切的关系。因此，还要注意到知识产权行使行为在排除、限制竞争上的特殊性，对知识产权垄断行为的规制应考虑知识产权的特点和技术因素。

现代反垄断法一般要对市场行为进行排除、限制竞争的分析，而传统的排除、限制竞争分析，无论从相关市场的确定，还是从市场支配地位的分析，以及是否构成滥用市场支配地位、垄断协议和限制竞争效果的经营者集中的判断，均倾向于结构性的分析方法，包括市场份额和市场上竞争者数量等因素。然而，知识产权因客体的无形性，本身给经营者带来更易于垄断的竞争优势。知识产权促进创新的激励机制，以及知识产权和技术创新本身就是经营者创新能力的评价指标。因此，反垄断法对知识产权的规制应更多地考量知识产权和技术创新因素。这一点在平台经济领域的知识产权垄断行为规制上尤为显著。前述两个关于知识产权反垄断的指南对相关知识产权考虑因素进行了初步规范，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》还根据知识产权行使行为在平台经济领域的垄断表现形式及技术特点进行规定。本文再从以下几个方面提出完善建议。

首先，建议增加或进一步明确“相关市场”界定和“市场支配地位”认定中对知识创新的特殊考量作用。由于知识产权客体的无形性，其对于经营者在经营中的作用往往能起到跨界的作用，真正构成竞争威胁的可能是表面上看起来不具有竞争关系的经营者的行为。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第11条关于市场支配地位的认定规定，其中“创新和技术变化”是在指南征求意见稿基础上增加的部分，表明该指南已经注意到了在市场支配地位考量中知识创新的作用。该指南第4条相关市场界定，要求商品市场界定考虑平台经济的特点结合个案进行分析。其罗列的考虑因素中尚未见知识创新的相关因素。实际上，知识产权和技术创新因素不仅在市场支配地位的认定中起作用，在相关市场界定时就应当进行考虑。这是因为市场支配地位是以相关市场的界定为前提的，且有些相关市场可能因为技术创新而发生变化。因此，建议该指南第4条也增加创新和技术变化的考虑因素。此外，“创新和技术变化”的表述未明确考虑知识创新因素的具体方式，建议从创新能力、技术变化的程度（如变革性技术）、所创新技术的重要程度（如是否属于该相关市场内的“必要设施”）等非结构性因素作出指引性的规定。

其次，建议确立数据作为“必要设施”进行竞争分析。数据作为一种资源，可以带来新知识，推动价值创造，培育新产业、新工艺和新市场。这种趋势被进一步称为“数据驱动创新”。数据作为生产要素已被中央相关文件所确定。数据生产要素是数字经济的基础。数字经济中的算法等新技术优势和大平台优势，均是基于数据这个基础而发挥作用。且在平台经济领域，超级平台往往是排除、限制相关市场竞争的主要经营者，大平台拥有的数据若拒绝其他经营者使用则会为相关市场设置进入障碍。而数据共享可以削弱超级平台依靠先占形成的市场进入壁垒，有利于初创企业等新进入者依靠技术、资金等其他资源，形成新型商业模式，获得与在先企业竞争的机会与实力，促进平台价值链各相关市场的有效竞争。在反垄断法理论中，实现数据共享的优选途径是将数据界定为必要设施以使这些数据得以开放，以打破市场进入壁垒。因此，将数据作为“必要设施”进行竞争分析一定程度上有助于促进竞争。建议通过在相关司法解释或行政执法指南中通过对《反垄断法》第17条第1款第3项规定的拒绝交易的“没有正当理由”进一步作出明确的指引性规定，以适用于对数据的竞争分析。如对于竞争不可或缺、该数据来源对于下游企业来说具有唯一性、不存在隐私保护等拒绝开放理由，以及数据开放具有可行性等特点的数据，通过适用前述规定，可以认定为“必要设施”使得拥有者必须承担以合理条件开放使用的义务，达到数据共享和促进竞争的目的。

最后，建议增加运用创新损害理论从创新损害角度，评估平台合并对竞争的影响。如《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》所述，反垄断法与保护知识产权具有保护竞争和激励创新的共同目标。且反垄断法上创新与竞争双向互动，创新与产品的多样性也可能成为竞争损害的内容。因此，竞争法中的竞争损害除表现为相关产品或服务价格上涨外，还可能涉及创新等非价格因素。虽然《反垄断法》第17条第1款第3项规定在审查经营者集中时应考虑其“对技术进步的影响”，但该规定更多考虑的是传统的创新影响因素。对于数据驱动的创新而言，其创新影响因素体现出新的特点，建议进一步作出具有指引性的规定。有学者建议吸收创新带来的利润侵蚀、平台合并后的创新意愿、并购对工艺与模式的改进等因素，具体而言，应考虑到大型互联网平台并购可能会侵蚀因创新可获得的额外利润，因对初创企业的吸收导致其创新意愿答复衰减等因素。

总体而言，反垄断法规制知识产权滥用要考量知识产权的特殊性，特别注意平台经济领域知识产权行使行为在排除、限制竞争上的特殊表现。建议修改《反垄断法》时在相关司法解释和行政执法指南中，充分考虑知识创新带来的非结构性影响甚至是创新损害，增加知识产权在平台领域排除限制竞争特点的相关规范。

（二）狭义知识产权滥用规制的完善

根据广义知识产权滥用规制体系，民法“禁止权利滥用原则”在知识产权法和民法调整范围内仍然适用于知识产权滥用规制。狭义知识产权滥用行为的规制完善，本文建议从以下几个方面考虑。

1.完善知识产权法的权利限制条款

在专门的知识产权法律制度中完善规制知识产权滥用的制度，就是在现有相关法律原则、制度的基础上，进一步明确、细化有关知识产权滥用规制的条款，为被诉侵权人提供明确的抗辩依据，或者使其可以对权利人提出反诉，甚至另行单独起诉。这样在具体的民事诉讼中就对知识产权滥用行为进行了一定的限制。知识产权法中防止权利滥用的条款较为丰富，难以一一罗列，且我国知识产权法在不断完善相关条款。如第三次修改《专利法》第69条增加了第5款关于“Bolar例外”的专利侵权例外规定，对专利权行使进行限制。将司法实践中逐渐成熟的限制规则逐步固定并进一步指导审判，是实务界和学界共同努力的目标。如司法实践中出现商标版权化等现象，导致商标权人不当扩张其权利范围，侵害公众利益。对此，目前相关的司法审判通过对实用艺术作品、商业标识作为美术作品的独创性高度提出特殊要求，起到防止权利滥用的作用。但此类案件中独创性高度提高多少的标准则成为一个新问题。鉴于司法实践的指导作用有限，相关评判标准比较模糊，建议在商标法以及专利法中的外观设计制度中，对试图将相关权利版权化，模糊各知识产权制度界限而滥用知识产权的行为进行规制，将审判实践中的规则予以固定，使其在有关的知识产权侵权诉讼中可以为被诉侵权人提供明确的抗辩依据，或者使被诉侵权人可以对权利人提出反诉甚至另行起诉，以有效遏制相关知识产权滥用的行为。

对于在具体的限制条款之外有无必要规定专门的知识产权滥用规制条款，我国知识产权法立法实践进行了探索。2020年4月提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案（草案）》拟对原《著作权法》第4条进行修改，增加“不得滥用权利影响作品的正常传播”，并拟增加“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的”行政处罚责任条款作为第50条。其必要性、合理性和实际效果遭到了学界的质疑，最终未被采纳。而《专利法》第四次修改则是成功的规范实例。由此可见，知识产权法律制度中不宜大而化之地规定笼统的知识产权滥用条款，主要原因在于，知识产权滥用的知识产权法规制是以违背知识产权法立法宗旨为滥用定义，并以民法“禁止权利滥用原则”等民法基本原理为辅助。如《专利法》第四次修改，可以规定宣示性的知识产权滥用条款，包括对狭义的滥用专利权，以及何种情况下构成反垄断法规制进行区分。但如《著作权法》修改过程中规制得过于下位，出现规制法条之间混乱的情况，反而弊大于利。 

2.诚实信用原则与禁止权利滥用原则补充适用的建议

当然，以知识产权法规制权利滥用，往往还可以适用诚实信用原则和民法“禁止权利滥用原则”进行补充。由于民法“禁止权利滥用原则”是诚实信用原则的具体化，衡量权利是否滥用应围绕诚实信用原则展开，但诚实信用原则属于抽象性法律原则，法官在适用时仍需具体判断。权利滥用的鉴别无统一标准，需通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于致他人受损、行为违反权利的客观目的等要素予以认定。

2022年2月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《〈民法典〉总则编解释》）发布，其中第3条第1款、第2款对《民法典》第132条所称的“滥用民事权利”的认定作出规定，为解决实务中如何认定构成权利滥用的问题提供了具体指引。第1款明确人民法院在判断是否构成权利滥用时，可以从权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素予以考量。第2款主要是从损害目的的角度对应当认定构成权利滥用的特定情形作出明确。符合第2款规定情形的，应当认定构成滥用民事权利；否则应根据第1款规定的参考因素，结合具体案情认定是否构成滥用民事权利。关于滥用民事权利的法律后果，第3款规定：“构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。”即否定的应生效果限于该滥用行为，并不包括在合理范围内的权利行使部分。(0这将为知识产权滥用等权利滥用的司法判定提供较为明确的依据，有利于进一步引导知识产权滥用行为的司法规制，亦可在此基础上形成更为具体的关于知识产权法的司法裁判规则，推进我国规制知识产权滥用法律制度的进一步完善。但这一解释，仍有值得进一步明确和完善的地方。依据该解释第3款规定，滥用民事权利造成损害的，依照《民法典》第七编等有关规定处理。但是，“权利滥用与侵权行为的法律性质并不一致，它是一项具有独立规范意义的法律制度，其认定标准与侵权行为的构成要件大相径庭，两者在不法性层面更是大异其趣。”有鉴于此，权利滥用行为的不法性在性质上有别于侵权行为，以侵权方式解决权利滥用具有一定的制度性局限，且滥用权利形态的多样性决定了其法律后果的纷繁复杂与独特性，尤其是具有不同于侵权责任的法律后果。本文认为，应将民法“禁止权利滥用原则”作为一个独立的制度进行较为全面的规定，尤其是明确区分权利滥用与侵权行为的不法性、法律责任后果等，其损害赔偿也不宜简单依照侵权责任法处理。

司法实践中，直接利用诚实信用原则对知识产权法规制权利滥用进行补充也有新的尝试。如浙江省高级人民法院以商标权人违反诚实信用原则作为OEM中使用商标构成侵权例外的理由，裁定被诉定牌加工行为不侵权，弥补了《商标法》宣告恶意注册商标无效的规则缺陷。该案虽然在《〈民法典〉总则编解释》之前判决，但其对诚实信用原则的适用，体现了《〈民法典〉总则编解释》民法“禁止权利滥用原则”的规定。即该滥用行为不发生相应的法律效力，仍限于本案认定不侵权因而不能救济，并不包括在合理范围内的权利行使部分。这也符合前述《〈民法典〉总则编解释》中“否定的应生效果限于该滥用行为，并不包括在合理范围内的权利行使部分”的解释说明。即便有学者认为这是学习了美国的专利权滥用抗辩，但实际上二者是有本质区别的。

据此，对于学界讨论的能否借鉴美国专利权滥用抗辩救济制度的问题，本文建议不宜采纳。这涉及到认定权利滥用是否导致权利人因此无法获得所有侵权救济（将此作为所有侵权的抗辩事由，直到权利滥用事由消失），还是仅仅限于本案不能获得救济。这个问题是知识产权滥用的责任承担问题。本文认为不宜采纳的原因有两个：一是美国专利权滥用抗辩在认定标准上被质疑是超级“本身违法”原则，超过了反垄断规制标准，废弃的呼声较高，且实际上该制度的适用也受到了限制。二是专利权滥用抗辩涉及专利权人所有诉讼，除非消除滥用行为。在我国当前专利权滥用认定经验和标准均不成熟的情况下，不宜将知识产权滥用抗辩扩展到权利人涉及的所有侵权案件，将其限于本案认定不侵权因而不能获得救济，更符合我国司法实践和传统。

（三）知识产权制度滥用规制的完善

知识产权制度滥用，从广义上应当包括知识产权行政制度的滥用（即狭义的制度滥用）、诉讼制度的滥用（即知识产权执法程序滥用）及相关问题。在知识产权国际化的今天，知识产权已经远远不是传统意义上的法律权利，而逐渐转变为法律权利和政策权利的结合体，“效力的扩张”或“效力的缩减”力图使利益调整恰当，呈现所谓的“权利流动化”。因此，专利权授权确权制度等知识产权行政制度与知识产权行使有着密切的关系。如禁止反悔原则对专利权在侵权程序和行政程序中的解释进行限制，并逐步从行政程序对侵权程序的单向限制发展到两个程序的双向限制，就起到了很好的防止知识产权制度滥用的作用。

1.知识产权执法程序滥用规制的完善

上述滥用知识产权执法程序的问题，虽然在《TRIPS协议》中被提及，我国亦有相关规定，但在我国未引起足够的重视，亦未发挥其应有的作用。我国《专利法》第三次修改建议稿曾规定了“恶意诉讼的反赔制度”。该条最终被确定为2020年《专利法》第47条第2款“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。同时，2011年最高人民法院修改《民事案件案由规定》时新增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由。2021年6月，最高人民法院批复，被告在知识产权侵权诉讼中可以基于原告权利滥用请求赔偿合理开支，或者另行起诉请求主张合理开支。相比于《专利法》第三次修改建议稿，目前的制度规定缺乏指引性和适用标准，且仅限于请求赔偿合理开支而无进一步的反赔制度，力度较弱。对于知识产权恶意诉讼的性质属于侵权行为还是权利滥用行为，司法实践认识模糊。如前所述，两者属于具有不同规范特性的法律制度，且根据其条文理解与适用，权利滥用与侵权行为不能等同。同时，相关案件数量较少，具有典型意义的案件则更少，显然没有充分发挥制度作用。据此，鉴于知识产权特别程序法尚在议程中，建议明确民事诉讼制度中滥用知识产权等权利滥用行为与侵权行为的认定标准，明确滥用知识产权等权利滥用行为损害赔偿请求权的性质和内容，厘清司法实践中权利滥用行为与侵权行为的认识误区，规范司法审判。同时，建议根据恶意程度将请求赔偿合理开支适当扩展到更为有效的反赔制度，以进一步有效遏制知识产权滥用等权利滥用行为。

此外，滥用知识产权执法程序往往都是对原告而言，但在特殊的情况下，被告也可能滥用知识产权执法程序，也应进行规制。在涉外标准必要专利等诉讼中，对作为被告的标准必要专利权人基于先前的谈判、国际平行诉讼等客观情节，明知有相关诉讼正在进行而逃避送达、拖延诉讼等行为，建议根据《TRIPS协议》规定为滥用知识产权执法程序，在原告提供初步证据证明其明知或应知而拖延诉讼后，应视为对被告已执行送达。这将对此类利用涉外送达程序拖延诉讼案件的审理起到很好的推进作用，可以充分发挥知识产权滥用规制的制度作用。

2.知识产权行政制度滥用规制的完善

对于司法实践中出现的新情况是否可以以知识产权行政制度滥用进行规制未引起足够重视。如滥用专利申请各国之间独立申请但全球公开的制度，钻职务发明空子，拒绝支付报酬的行为，是否构成知识产权制度滥用。即在跨国关联公司之间先行转让专利申请权，而后跨国委托制造专利产品的方式，使涉案职务发明创造在国外获得授权并公开，已不可能在中国继续申请发明专利，但国内公司在中国境内却依然可以根据国外关联主体的跨国委托实施发明而获利。法院依据现有的职务发明及相关规定对此类案件作出裁判，但仅限于是否属于职务发明和相应报酬的认定，对于因被告滥用知识产权制度造成的原告支出和损失，尚不能进行合理判赔。建议将滥用知识产权行政制度等明确规定为“滥用权利”，并可以据此请求赔偿合理开支或据此提出反诉甚至另行起诉主张赔偿，以有效遏制知识产权制度滥用行为，为相关权利人提供更加直接的保障。

3.恶意放弃知识产权规制的完善

知识产权滥用还涉及没有权利是否属于知识产权滥用的问题。狭义知识产权滥用概念里，行使权利的行为肯定是有权行为，滥用权利一般以权利存在为前提，无权行为无所谓权利的滥用。但由于知识产权权利的流动性，该问题变得不再那么非黑即白。对于部分案件如恶意放弃专利权，是属于知识产权制度滥用应赔偿实际权利人合理开支（或可以包括损失），还是属于侵权应赔偿合理开支等，值得研究。恶意放弃专利权往往发生在雇员跳槽后的职务发明专利权权属纠纷（司法实践中，往往还会附上侵权案由）中。此类案件中，离职雇员将利用其在前雇主企业研发物质条件或执行其在前雇主企业的本职工作或分配任务所研发的技术，于跳槽后一年以内在新雇主企业作为职务发明申请专利权。在原雇主企业就该专利权权属与新雇主企业及该雇员进行磋商或向法院起诉时，新雇主企业及该雇员恶意放弃专利权，试图阻挠新雇主企业获得该专利权。如前所述，权利滥用与侵权行为不能等同。二者虽均可以适用赔偿，但赔偿的性质不同，责任判定也应当有所区别。侵权判定与权利滥用判定是存在差异的。就恶意放弃专利权类案判定而言，侵权法上的损害，包括直接损害或间接损害，原则上须具备客观真实性与确定性，须证明损害的种类、范围和大小，其侵权认定一般是“侵权四要件”理论。而在恶意放弃专利权的案件中，由于在恶意放弃专利权人（如前述新雇主企业和跳槽雇员）放弃专利权之前，专利权的实际权利人（如前述原雇主企业）在形式上不具有权利，不具有被侵害的客体要件，也难以证明实际权利人客观上遭受了损失。如果在恶意放弃专利权之前，该“专利权人”（如前述新雇主企业和跳槽雇员）未基于专利权实际获得利益，则具有损害事实的构成要件也难以证明。与侵权行为不同，权利滥用只须具备权益侵害的可能事实即可，损害是否实际发生并不重要。滥用权利造成的法律上不利后果，不仅包括确定性与现实性的损害，亦涵盖构成现实威胁的不利后果。且根据前述最高人民法院的批复，恶意放弃专利权的案件即便只是判定赔偿合理开支，亦是基于权利滥用予以赔偿，而非基于侵权。有鉴于此，应依据权利滥用规则判断更为合适。恶意放弃专利权的案件，恶意放弃专利权人实际上往往是没有权利的，在有权判决作出后可以认为其是侵权。但从另外一个角度看，由于恶意放弃专利权的人在放弃专利权之前和有权判决作出之前，根据专利法，其在程序和形式上仍是享有专利权的。因此，针对知识产权这种特殊的财产权，应该考虑构建相应具有特色、符合知识产权制度特点的权利滥用制度。本文认为，应明确将此类行为规定为知识产权制度的滥用行为，并对知识产权滥用应实际享有知识产权为前提的规定进行例外规定，将此种实际上没有权利的行为亦规定为知识产权滥用行为，将更有助于遏制此类滥用知识产权行为，凸显滥用知识产权制度的独特价值。

结  语

本文对知识产权滥用问题的研究，以我国的法律制度为立足点，针对现有研究中知识产权滥用规制框架体系与理论依赖路径之间的矛盾和不协调，考究专利权滥用等知识产权滥用概念来源及理论依据，深入辨析知识产权这种拟制的无体财产权的特性，提出知识产权滥用的狭义概念和广义概念，以调和现实的需求、状况与理论依据之间的矛盾。狭义知识产权滥用概念符合知识产权私权的静态规制，理论依据是民法“禁止权利滥用原则”，主要以知识产权法内部现有的制度辅以民法基本原理进行规制。广义知识产权滥用概念包括行使知识产权反竞争行为的反垄断法和反不正当竞争法的规制，知识产权执法程序滥用的规制，以及知识产权行政制度滥用的规制。由于知识产权法的规制其实是以违背知识产权法立法宗旨为滥用定义，并以民法“禁止权利滥用原则”为辅助。因此，没有必要在知识产权法内部大而化之地规定笼统的禁止知识产权滥用条款。如要规定禁止知识产权滥用条款，应如《专利法》第四次修改一样规定宣示性条款，包括区分狭义专利权滥用与适用反垄断法规制的情形等。不宜如《著作权法》修改过程中规制过于下位，出现规制法条之间混乱的情况。最后，本文在界定知识产权滥用概念、重构知识产权滥用规制体系的基础上，从立法和司法实践角度对我国知识产权滥用规制的完善提出具体建议，以期对我国规制知识产权滥用的制度建设、行政执法和司法实践有所裨益。