专利报告研究和必要性审查方法

01 介绍

确定哪些专利对于特定标准是必要的（标准必要专利，简称SEPs），长期以来一直只是直接参与必要性评估的技术专家们所关注的问题。然而，最近必要性评估的话题已经引起了决策者、法院和媒体的关注。这并不奇怪，考虑到标准对于创新、竞争、消费者福利，商业成功和竞争力的重要性。特别是，参与必要专利许可的各方都非常关心有多少专利对于特定标准是必要的，以及每个专利权人拥有的必要的知识产权（IPR）的份额是多少。

为了满足对于标准必要性信息不断增长的需求，最近产生了大量实证研究（“专利态势研究”）。这些研究分析了一些专利样本，通常是作为潜在必要专利向标准开发组织（SDO）披露的，为特定标准（主要是无线电信标准，如4G和5G）描绘标准必要专利态势。[1]

然而，并不是所有的必要专利态势研究都采用同样严谨的必要性评估方法。[2]有些研究遵循严谨的必要性评估协议，措辞精确，方法和目标透明，并且得出的结果可以被同行评审和复现。许多研究则没有展现出如此严谨的态度。严谨（和不太严谨）的专利态势研究可能会对（a）专利诉讼，（b）标准必要专利权利人和标准实施者的商业谈判，（c）标准化和标准必要专利（SEPs）的监管，以及（d）媒体报道和因此对公众关于标准化和技术领导力的看法产生重要影响。

02 ETSI知识产权政策下潜在标准必要专利的披露

在SDOs的知识产权政策中，SDOs对（潜在）标准必要专利的披露并没有统一规定。原则上，SDO的声明条款根据各自的目标、成员资格和相关行业惯例而有所不同。关于SDO声明的一个基本点是，这些声明取决于标准必要专利权人自我评估是否拥有可能是或可能成为必要的专利（即潜在的标准必要专利及专利申请）[3]。SDO不提供独立的第三方必要性审查（这是专利池的常见做法）[4]。因此，精明的各方都很清楚，向SDO作出声明仅代表标准必要专利权人在特定时间点对其专利（在某些SDO中还包括专利申请）潜在必要性的个体估计。

关于潜在标准必要专利的披露的另一个关键点是，它们与许可声明义务相关联，其根本目的在于向标准用户保证，其将以公平、合理和非歧视(FRAND)的条件下获得SEPs许可。利益相关者们意识到，对潜在标准必要专利的披露并不一定代表这些专利实际上是标准必要的。因此，可能标准必要专利声明通常不意味着：

（a）完全准确和可靠地反映某一标准究竟有多少相关专利；

（b）在私人商业谈判中作为涉及实际标准必要专利FRAND许可的可靠依据；

（c）在专利侵权争议中为法庭和仲裁庭确定FRAND许可费提供关于实际标准必要专利的信息；

（d）作为关于实际标准必要专利的可靠信息来源，供学术研究使用；

（e）作为公共监管机构制定政策时关于实际标准必要专利的指导；以及

（f）作为新闻和广大公众的信息来源，以了解哪些公司和国家在标准制定方面或者实际标准必要专利方面占据领先地位。

此外，SDO（标准制定组织）参与者充分意识到，并非所有披露为潜在标准必要专利在实际上都是必要的：

首先，就专利申请的披露而言，实际授权的专利的保护范围可能与原始专利申请所要求的范围不同（更窄），[5]因此授权后的专利可能并不是必要的。[6]

其次，特定技术规范可能会随着时间的推移，朝着与参与者在提交其声明时所预见的技术路径的不同方向发展。

第三，在每个标准的每个迭代中，实际上哪些专利是必要的可能会有所不同：对于在标准的早期版本中实现特定功能的专利权，如果后来的版本中不包括该技术功能，则该专利权可能会变得不必要。

上述内容在欧洲电信标准化协会（European Telecommunications Standards Institute，ETSI）的IPR政策中得到了很好的说明。ETSI在许多ICT技术领域的国际标准化中发挥着领导作用，[7]也是迄今在IPR政策制定方面起草最好和最平衡的SDO IPR政策的制定者，在IPR政策制定中有着领先地位。[8]出于这些原因，ETSI是更广泛的生态系统中的IPR规则提供者，在实践中，大多数可能的标准必要专利披露和许可声明都在ETSI中进行提交并记录在ETSI数据库中。[9]

《ETSI知识产权政策》第4.1条规定了潜在标准必要专利的披露，其包括以下实质性要素：

（a）专利权人应披露“可能成为必要的”知识产权，即潜在标准必要专利。这应根据诚信原则进行评估且参考权利人的最佳评估；

（b）专利权人只有义务尽“合理的努力”确定必要的知识产权；

（c）这些披露应“及时”提交。

ETSI要求其成员使用《ETSI知识产权许可声明》表格，该表格规定了知识产权披露的确切语言：

根据《ETSI知识产权政策》第4.1条款的规定，声明人及/或其关联企业现通知ETSI，声明人及/或其关联企业目前认为，所附的知识产权信息陈述附表中披露的知识产权至少对于所附知识产权信息陈述附表中确认的ETSI工作项目、标准和/或技术规范而言可能是或者可能成为必要的。

[…]

如果所附知识产权信息陈述附表中披露的知识产权是或成为且持续为所附知识产权信息陈述附表中确认的ETSI工作项目、标准和/或技术规范所必要的，则声明人和/或其关联企业（1）准备以符合ETSI知识产权政策第6.1条的条款和条件就该知识产权作出不可撤销的许可；且（2）将遵守ETSI知识产权政策第6.1（2）条的规定。（强调是后加的）

在ETSI的实践中，技术和工作组会议开始时，会议主席会提醒与会者《ETSI知识产权政策》中规定的声明和许可义务，并呼吁与会者披露其潜在标准必要专利。[10]在标准开发工作的初期阶段，还鼓励参与者提交“总括的”或一般性知识产权许可声明（general IPR licensing declaration，GILD），其中包括宽泛的声明：声明人可能拥有必要的知识产权并准备按照公平、合理和非歧视（FRAND）的条款和条件授予许可。[11] “总括的”声明进一步向标准实施人提供了保证，即将以FRAND的条款和条件获得潜在的标准必要专利许可。成员因此可以专注于其工作组的技术工作，不受知识产权问题的干扰。

03 专利态势研究：确定必要性的严谨（和不太严谨）方法

关于必要性和潜在标准必要专利的声明问题，最近已成为一些利益相关者、专利侵权和许可争议的裁判机构（法院和仲裁庭）、监管机构（如欧盟委员会）以及广大公众和媒体的关注焦点。[12]这些关注已引发了一些由私人和监管机构委托的专利态势研究，旨在“描绘出”各种具有商业重要性的标准（主要在通信领域）的标准必要专利。除非这些研究遵循严谨的必要性评估方法，否则其结果可能会产生误导，不能准确反映实际情况。

a. 严谨的标准必要专利态势研究-良好的行业实践

确定专利是否必要是一项具有挑战性的任务，需要大量的资源和时间，需要高素质、经验丰富和专业的技术专家。实证研究和个别证据表明，足够严谨的必要性评估非常昂贵（每个专利需要 5,000 到 10,000 美元）。[13]因此，对于一个相当大的 SEP 组合，这些成本可能会达数百万美元。

在评估专利的必要性时，技术专家通常执行以下步骤：[14]

（i）将专利的权利要求的技术特征与标准的相关部分进行比较。这项任务特别复杂，因为技术规范中的表述通常不会复制权利要求中的表述。因此，完成这一步需要解释能力和特定技术领域的经验和专业知识。此外，专家必须清楚了解构成标准的技术规范（例如5G与4G）以及所考虑的产品类型（例如智能手机与基站）。

（ii）尽管权利要求和技术规范的表述存在差异，评估权利要求是否涵盖了技术规范中描述的技术特征。

（iii）评估专利权利要求涵盖的标准相关部分是否“相互契合地描述系统的某些共同方面或操作”。[15]

然后以详细的权利要求对照表的形式将这些评估记录在纸面上，该记录为描绘或解释缺乏一致性提供证据。为了起草足够强有力、且能善意呈现于许可谈判中的权利要求对照表，单个权利要求可能需要花费许多小时。[16]在许多依赖标准的行业的许可实践中，交换权利要求对照表是惯例，欧洲法院认为权利要求对照表是一种通常可靠的确定必要性的方法。[17]

虽然私人的当事方在进行许可谈判时通常会因此审查权利要求对照表，但将标准化技术引入其产品和服务的初创企业以及一些中小企业可能缺乏必要的经验。

从更积极的角度来看，尽管态势研究面临着挑战（主要是其持续时间、寻找熟练人才和成本），进行合理的严谨和可靠的态势研究还是可能的。事实上，行业惯例表明，只要满足以下条件，严谨的态势研究就是可行的：

（a）透明的方法：研究应明确详细地说明所采用的态势研究方法。该方法应该是公开可访问的。

（b）可复现的结果：可通过同行评审进行复现的态势研究方法具有更高的可信度和可靠性。

（c）充分的记录：由于态势研究可能被作为法庭上的证据，因此其结果应从一开始就得到充分的文字记录，最好是以可以审查和评估的权利要求对照表的方式。

（d）专业技能：从事态势研究的专家应当具有在特定技术领域进行必要性评估的相关经验，以及熟练掌握专利权利要求撰写所使用的语言。

（e）时间：专家应当投入足够的时间来评估必要性，这通常需要几个小时的审查时间。每个专利只花费几分钟的时间显然是不够的。

（f）可信的方案：态势研究应当遵循可信的必要性评估方案。这包括（i）准确地确定相关标准（例如4G、5G），以及（ii）详细地说明实施例（例如智能手机、基站）。在这两个方面失误可能会从一开始就破坏研究的可信度。例如，如果一项研究声称审查5G标准必要专利，那么该研究应当澄清它是否还包括以前迭代的无线标准（3G、4G）覆盖的专利。

合理的专利态势研究方法应该和有许可经验的当事方遵循同等严谨的程度，尽管其规模较小（但仍然具有统计学意义）。Cooper等人在两项关于4G和5G标准必要专利的态势研究中采用了这种方法，其4G研究方法得到了法院的好评（请参见下文，第4.a节）。[18]这些研究从开始就清晰而精确地确定了相关标准（分别为4G专利和仅5G专利）和实施例（终端用户设备，即移动电话）。随机挑选了200项向ETSI披露的潜在标准必要专利，并对每个专利的必要性进行了深入评估，每个专利评估花费数小时。该工作的结果在详细的权利要求对照表中得到了说明，并通过统计推断，为相关标准必要专利整体提供有意义的信息，并具有相应的可信度和误差范围。

b. 不那么严谨的方法

标准必要专利的态势研究中对必要性的评估并不总是遵循严谨的方法：

（a）研究方法不透明：未能清晰地说明用于评估专利必要性的方法是缺乏严谨的标志。当没有充分公开和解释所使用的方法时，就很难确定态势研究的可信度和局限性。特别是，那些在简单计算SDO披露信息外，很少或没有进行必要性评估的专利态势研究应明确指出其研究发现的严重局限性。这种专利统计工作即使对标准的实际贡献和 SEPs 的所有权有分析，也不会是什么深入的见解。它们实际上仅仅反映了公司的专利开发和披露政策，而不是创新能力和潜力。如果没有必要的技术专业知识，就很容易忽略这一重要区别（见下文，第4.b节）。

（b）资金来源不透明：一些态势研究的一个重要的局限性是不充分披露（或不披露）资金来源。由于专利态势研究常常用于FRAND许可的商业谈判中，因此通常会由商业实体委托进行此类研究。披露资金来源可确保问责并确保研究的合法性。

 （c）研究范围不精确：专利态势研究如果没有精确定义所选的专利样本公开的标准和实施例，可能会导致误导性的描述。例如，“5G”可能包括仅限于5G的技术规范，也可能包括早期的技术规范。同样，研究可能针对智能手机，也可能针对所有消费产品以及网络基础设施。研究范围不够精确可能会误导观众对研究结果的相关性的理解。

（d）投入时间、专业知识或记录不充分：严谨的必要性评估既费时又昂贵。当专利态势研究审查成千上万个专利时，一些人可能选择不投入必要的时间、资源和专业知识进行严谨的必要性评估。只花几分钟进行必要性审查显然是不足以就必要性问题得出可信的结论（见下文第4.a节）。

（e）不可靠的自动评估：专利态势研究的另一个相关而重要的方面是关于在必要性评估中使用机器学习和人工智能的透明度。由于专利权利要求和技术规范表述进行对应具有难度，必要性评估需要强大的人类专业知识投入。在必要性评估中需要进行权利要求解释，如果没有人类专业知识的投入，仅仅依靠自动化过程无法可靠地完成这项任务。[19]

严谨和不够严谨的专利态势研究之间的区别乍一看似乎是技术上的细节，但它对标准必要专利的诉讼和许可有着明显的影响。此外，由于一些专利态势研究声称展示个别公司或国家的创新表现，它们在媒体上被广泛引用，但通常不提及它们存在的严重局限性。

04 专利态势研究的影响

专利态势研究可能乍一看似乎过于技术化而无法引起广泛的大众关注。然而，标准必要专利态势研究越来越多地：（a）被作为专利诉讼中的审判证据，法院在根据“自上而下”的方法确定FRAND许可费率时，依靠此类研究来确定某一技术标准相关的SEPs总数；（b）影响政策制定者、媒体和广大公众对技术领导地位的看法；（c）影响私人当事方之间的FRAND许可谈判。

a. 诉讼

SEP态势研究最近被用作专利诉讼的证据，并且已经决定性地影响了法官对何种许可费率是FRAND的裁决。具体而言，在TCL v. Ericsson和Unwired Planet v. Huawei两起案件中，美国和英国的法院都遵循了“自上而下”的方法来确定SEP组合的FRAND许可费率。[20]虽然TCL v. Ericsson案件被联邦巡回法院推翻，[21]但不能排除未来美国法院可能以某种方式应用这种方法的可能性。事实上，在这两个案件中，应当注意到的是，“自上而下”法不是这些法院采用的唯一方法，而是为法院对可比许可协议的分析提供补充和交叉检查。由于这两个法院审查了几乎相同的事实背景和几乎相同的标准必要专利态势研究，这两个案件为这些研究对诉讼和法院对FRAND费率裁决的影响提供了独特说明。

具体而言，尽管这两个案件都计算了同一个SEP组合（爱立信的）和同一标准（2G、3G和4G）的FRAND费率，但两个法院对何种费率是FRAND的结论却截然不同：Unwired Planet案中法院确定的FRAND费率远高于TCL案中法院确定的费率。

可以认为，这种分歧在很大程度上归因于这两个法院在计算无线标准覆盖的SEP总数时所采用的不同方法，在这些计算中的不同质量的投入，以及这两个法院对被采信为证据的SEP态势研究的分析和依赖方式的不同。

更准确地说，TCL案中，法院采用了混合方法来确定其认为是FRAND的专利许可费率。它将FRAND分成两个不同的组成部分——FR（公平合理）和ND（非歧视），然后使用自上而下的方法来确定一个公平合理的许可费率，并通过分析FRAND可比许可协议来检查这个费率是否也是非歧视的。在自上而下的专利许可费计算方法中，美国法院估计了（a）被特定标准覆盖的SEPs的总数，（b）该标准下可能的FR专利许可费率总额，（c）此案中专利权人拥有的SEPs的数量，以及（d）该专利权人根据其所拥有的SEPs的相对份额有权获得的专利许可费率。根据法院的说法，这种方法的主要优点是“防止专利许可费堆叠”和专利劫持（然而，法院没有引用任何实际证据来证明，在这个案件中，或更普遍地在这个行业中，专利许可费堆叠和专利劫持是真正的问题）。[22]

一审法院依赖TCL做的一个标准必要专利态势研究，以计算TCL产品所实施的三种无线标准——2G、3G和4G所覆盖的SEPs总数。这一选择并非显而易见，因为法院明确承认了该研究的缺陷，并且该研究所计算出的专利许可费率被法院认为是不可靠而被拒绝。[23]具体而言，Concur IP和Ernst & Young India的必要专利态势研究依赖于披露给ETSI并上传到其在线数据库的标准必要专利声明信息。他们筛选出至少有一个有效专利（未过期）的并以英文发表的专利族，并将这些专利分为2G、3G和4G专利。[24]然后，由印度的一组新进工程师评估这些专利的必要性。专利的必要性评估的平均时间为每个20分钟，在庭审中引发了有关这些工程师资质和独立性的问题。[25]专利态势研究的结果由两名专家进行交叉检查，其选择一个随机样本并进行第二次必要性评估。至关重要的是，交叉检查分析是基于对所评估专利的必要性的推定进行的：

在进行必要性分析时，Kakaes博士和Jayant博士将专利分为1到3级，其中1级表示他们没有看到任何证据可以排除认定该权利要求是必要的（ETSI知识产权政策所规定的），2级表示在适当的权利要求解释下，该权利要求不是必要的，3级表示在任何合理的权利要求解释下，该权利要求都不是必要的。[26]（强调是后加的）

由于这种评估并不旨在确定专利是否必要，而是寻找证据以确定预设为必要的专利是否真的不必要，因此评估结果系统性地偏向于高估标准必要专利的数量。

此外，TCL案一审法院通过依赖严谨程度明显不同的必要性评估以适用自上而下法计算爱立信专利组合的FR许可费率，使情况进一步恶化。[27]具体而言，法院将TCL提出的用于确定2G、3G和4G的SEPs总数的、不太严谨的（其自己承认的）方法与爱立信对其专利进行评估的更严谨的方法赋予相同的价值（该方法源自更繁琐的审查，并在详细的权利要求对照表中呈现）。法院使用不太严谨的方法（针对SEPs的总数）和更严谨的方法（针对爱立信的SEPs）得出的计算结果作为输入，其评估的前提是高估了SEPs总数和低估了特定专利权人持有的必要知识产权。

相反，英国Unwired Planet案判决阐明了在专利诉讼中，严谨和不严谨的必要性评估方法之间的主要区别。当事方给该案法院提交的态势研究和方法与TCL v. Ericsson案件中的基本相似。然而，法院对这些研究进行了非常不同的评估，其结果与TCL案有显著差异。

与TCL案一样，Unwired Planet案的法院指出，其中一方（华为）提供的必要性评估方法不够严谨：它涉及大量向ETSI声明的专利，并且每个专利评估仅花费半小时。另一方（Unwired Planet）给出的研究涉及少量（但统计上显著）的专利样本（在华为和三星声明的潜在标准必要专利中选取），并且对每个专利的分析耗时五到六个小时，其发现由详细的权利要求对照表进行呈现，被告和法院可以审查。[28]此外，Unwired Planet案法院认识到，由于较不严谨的方法实际上只是“用于筛选非必要专利的粗略过滤器”，因此它倾向于系统地“错误地将专利放在被认为是必要的池中”，从而“高估必要专利的真实数量”。[29]

与TCL案相反，Unwired Planet案法院拒绝采用不严谨的方法，并依赖于严谨的Unwired Planet必要性研究来进行自上而下法的计算。[30]特别是，法院指出，Unwired Planet必要性研究提出了“更仔细的分析”，因此“可能更接近真实数字”。[31]因此，在几乎相同的事实条件下，两个法院对于涉及2G、3G和4G三种无线标准的必要专利组合的总数量得出了显著不同的结论：

由于一个法院（TCL案法院）更多地依赖于不严谨的必要性评估，并且大大高估了必要专利的总数量（且更多地依赖于其自上而下的计算而非可比许可），即使两案的事实背景几乎相同，这两个判决对于哪个费率是FRAND仍得出了显著不同的结论。

b. 公众认知和媒体报道

除了诉讼和司法确定FRAND专利费率外，对于媒体和公众关于技术领导力的认知，必要专利态势研究也具有独特的影响。关于5G的（线上和线下）报道和评论中，经常出现的一个主题是，在5G开发方面，中国和亚洲公司正在取代欧洲和美国的利益相关者而获得领导地位，而后者是前几代无线标准发展的主角。[32]这些说法通常基于不够严谨的标准必要专利态势研究，这些研究只是简单地统计提交给ETSI并上传到在线ETSI数据库的专利声明而已。

这种不够严谨的研究最多只显示各公司的专利披露（和专利发展）政策的不同，而不是实际上的5G技术发展领导力。然而，这一点通常被读者和专栏作家所忽略，他们缺乏必要的专业技术知识，不理解公司如何和为什么向ETSI或其他SDO披露潜在的标准必要专利。因此，对这些不够严谨的研究的新闻报道常常基于未充分理解这些研究所处的更大的背景和存在的限制。

如果这些不够严谨的必要专利研究方法通过传达对实际情况的扭曲看法而影响公共政策，这可能会更加令人遗憾。例如，在（错误地）认为欧洲在5G标准化方面的影响力正在下降的情况下，欧洲决策者可能会得出错误的结论和政策方案，这可能会实际上扭曲而不是促进国际标准化生态系统。只要我们牢记对必要性审查的严谨和不够严谨的方法之间的重要区别，并理解后者的严重局限性，那么这些政策制定错误是可以避免的。

c. 许可谈判

最后，必要专利态势研究可能会对FRAND许可商业双边谈判产生（直接或间接的）影响。特别是，专利态势研究可能会直接影响许可谈判，因为谈判各方会制作专利态势研究报告并用于确定各自的专利组合实力。如上所述，对于标准所覆盖多少标准必要专利以及各公司相对标准必要专利份额的不准确描述，都会对FRAND费率计算产生重大影响。依赖于严谨度显著不同的必要性评估的各方，将不可避免对各自的专利组合实力和FRAND许可的适当条款和条件形成不同的观点。这在最好的情况下会导致漫长的谈判，在最坏的情况下则会导致多年且昂贵的诉讼。

此外，标准必要专利态势研究可以通过塑造周边的司法、监管和公众认知框架，间接影响许可谈判。许可谈判发生在SEP侵权诉讼的阴影下。案例法可以直接塑造谈判各方的行为，并影响他们各自谈判地位的强度。例如，在欧盟，FRAND许可谈判受到欧洲法院的Huawei v. ZTE判决的监管，在这个判决中，法院制定了详细的谈判框架。[33]因为标准必要专利态势研究可以成为司法程序中的重要投入（见上文，第4.a节），而司法程序直接影响许可谈判，因此专利态势研究也可以间接影响谈判。例如，上述审查的两个案例（见，第4.a节）具体决定了特定SEP组合的哪些费率是FRAND。如上所示，这两个判决对于同一组合的FRAND费率达成了非常不同的结论，这在很大程度上是因为它们依赖于严谨程度不一的专利态势研究。

同样地，专利态势研究也可以通过影响监管程序和公众看法而间接影响许可谈判。关注现场情况的监管机构可能会自己委托进行必要专利态势研究，或者依赖第三方已有的研究。他们从这些研究中获得的信息，以及这些研究通过媒体报道所形成的公众看法，可能会影响监管机构对标准必要专利、必要率、技术发展领导力和对标准的贡献方面的看法。这些见解可能会反过来影响政策制定，并为标准必要专利许可谈判和更广泛的标准化制定设定监管框架。

05 结论

标准必要专利必要性评估的话题近来已吸引了意想不到的关注（超出了参与这些评估的技术专家和参与许可谈判的各方的范围）：对于包括“热门”标准（例如4G和5G）的标准必要专利数量在内的专利态势研究，政策制定者、媒体和更广泛的公众表现出越来越大的兴趣。对于许多人来说，这些数字被（错误地）解释为技术和标准开发领导力的指标。

因此，严谨（和不太严谨）的专利态势研究可能会对下列产生重要影响：（a）专利诉讼、（b）标准必要知识产权的所有者和标准实施者的商业谈判、（c）标准化和SEP政策，以及（d）对标准化和技术领导力的媒体报道和公众看法。

本文简要概述了严谨的必要性评估方法的一些要素：（i）透明的方法、（ii）可复现的结果、（iii）充分的记录、（iv）专业知识、（v）充分的时间，以及（vi）可信的方案。恳请注意，那些未能满足这些要求，但声称能够传达标准开发的准确情况的研究，应以合理的怀疑态度对待。对标准必要性的误导性描述会对涉及必要性评估和FRAND费率制定的专利诉讼和商业谈判，以及更广泛的标准化公共政策产生负面影响。

注释

[1] 并非所有的SDOs都要求技术贡献者披露可能必要的个体专利。对于一些SDOs来说，贡献者只需提交一般的（"总括的"）披露就足够了，即披露拥有必要知识产权的一般性声明，而不指明具体权利。

[2] Axel Contreras, “Why automated patent analysis can be wrong, even when it’s right” (2021) 3 The Patent Lawyer 30-33.

[3] Rudi Bekkers, Christian Catalini, Arianna Martinelli, Cesare Righi, and Timothy Simcoe, “Disclosure Rules and Declared Essential Patents” (2019) NBER Working Paper 23627 6访问于 2021年10月5日.

[4] 根据欧盟竞争法（TFEU第101条），专利池必须由必要专利的所有者组成，汇集互补（而非竞争）的技术，并且必须按照欧盟委员会在其《技术转让指南协议》中制定的框架进行运作（"TTBER 指南"）。参见，欧盟委员会：《欧盟委员会通告—关于技术转让协议适用<欧洲联盟运作条约>第101条的指南》[TTBER指南] ，[2014] OJ C 89/3。

[5] Bekkers, et al., (n. 4) 19-20; Jorge L. Contreras, “Essentiality and Standards-Essential Patents” (2017) 16访问于2021年10月5日.

[6] Claudia Tapia and Gabriele Mohsler, “The current cost of transparency in IoT patent licensing” (IAM, 8 April 2019) https://www.iam-media.com/frandseps/transparency-iot-licening 访问于2021年10月5日.

[7] ETSI特别制定了第一个数字电信标准，即第二代'GSM'无线标准。随后，ETSI成为第三代伙伴关系项目（3rd Generation Partnership Project，3GPP）的创始成员之一。该项目开发了极为重要和成功的3G和4G标准，目前正在开发突破性的5G标准。更多关于3GPP的标准开发，请见Justus Baron and Kirti Gupta, “Unpacking 3GPP Standards” (2018) 27 J. Econ. Manage. Strat. 433.

[8] European Telecommunications Standards Institute (ETSI), ETSI Intellectual Property Rights Policy, Annex 6 ETSI Directives (2019)访问于2021年10月5日.

[9] 同上, 452; Justus Baron and Tim Pohlman, “Mapping standards to patents using declarations of standard-essential patents” (2018) 27 J. Econ. Manage. Strat. 504, 509.

[10] 同上，61

[11] 同上，59

[12] 参见，例如， European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on Setting Out the EU Approach to Standard Essential Patents [2017] COM(2017) 712 final.

[13] Jorge L. Contreras, “Essentiality and Standards-Essential Patents” (2017) 7-8 (and literature cited therein)访问于2021年6月13日.

[14] Kelce Wilson, “Designing a Standard Essential Patent (SEP) Program” (2018) 53 les Nouvelles 202, 202-3.

[15] 同上

[16] David Cooper, Johanna Dwyer and Alexander Haimovich, “Survey Of Mobile Cellular 5G Essentiality Rate” [5G Study] (2021) 56(1) les Nouvelles 11, 16.

[17] Sisvel v. Haier, Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) Case No. KZR 36/17 (5 May 2020) para 86; Sisvel v. Wiko, Higher Regional Court Karlsruhe (Oberlandesgericht Karlsruhe) Case No. 6 U 103/19 (9 December 2020) para 293; Nokia v. Daimler, Munich District Court (Landgericht München) Case No. 2 O 34/19 (18 August 2020) paras 152-154.

[18] David Cooper, et al., 5G Study (n. 17) 11; David Cooper, “Evaluating Standards Essential Patents In Mobile Cellular” [4G Study] (2019) 54(4) les Nouvelles 274.

[19] See, Héctor Axel Contreras Alvarez, “Estimating the value of patents: reliability of automated methods” (2020) 55(3) les Nouvelles 206.

[20] TCL Comm’n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Case No. SACV 14-341 NS(DFMx) (C.D. Cal. 2017), vacated-in-part, reversed-in-part and remanded, TCL Communication Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, 943 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2019); Unwired Planet v. Huawei [2017] EWHC 711(Pat), affirmed Unwired Planet v. Huawei [2018] EWCA Civ 2344, Unwired Planet v. Huawei [2020] UKSC 37.

[21] TCL Communication Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, 943 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2019).

[22] TCL v. Ericsson (n. 21) 15, 25-26. See also, Gregory Sidak, “Judge Selna’s Errors in TCL v. Ericsson Concerning Apportionment, Nondiscrimination, and Royalties Under the FRAND Contract” (2019) 4 The Criterion Journal on Innovation 101, 162 et seq.

[23] TCL v. Ericsson (n. 21) 16-17, 43 (“Because the Court has found fatal flaws with certain steps in TCL’s top-down approach, it does not accept Dr. Leonard’s final numbers. However, the Court does find some value in the technical analysis”).

[24] 同上，18

[25] 同上，30. 有特色的是，执行TCL态势研究的团队进行必要性评估的成本是每个专利100美元，而一个完善的专利池Via Licensing则为每个专利花费10,000美元。

[26] 同上，33-34

[27] Sidak (n. 23) 127 (“Judge Selna calculated a FRAND royalty based on the top-down methodology using two different estimates of the number of Ericsson’s relevant U.S. SEP families—one advocated by Ericsson and the other advocated by TCL”).

[28] Unwired Planet v. Huawei (n. 21) para 345.

[29] 同上，段361

[30] 两家法院在方法上的另一个重要区别是，在Unwired Planet案中，自上而下的方法仅被用作对法院的可比许可的交叉审查。这两种不同方法的优点和缺点超出了本文的范围，但Haris Tsilikas, “Emerging Patterns in the Judicial Determination of FRAND Rates: Comparable Agreements and the Top-Down Approach for FRAND Royalties Determination” (2020) 69(9) GRUR International 885.

[31] Unwired Planet v. Huawei (n. 21) para 362.

[32] 参见，例如, Stu Woo, “In the Race to Dominate 5G, China Sprints Ahead” (Wall Street Journal, 7 Sep. 2019) https://www.wsj.com/articles/in-the-race-to-dominate-5g-china-has-an edge-11567828888，2021年10月5日访问; David Sacks, “China’s Huawei Is Winning the 5G Race. Here’s What the United States Should Do To Respond” (Council of Foreign Relations, 29 March 2021) https://www.cfr.org/blog/china-huawei-5g，2021年10月5日访问; Nina Xiang, “How China winning the race to install 5G will be good for the world” (Nikkei Asia, 8 September 2020) https://asia.nikkei.com/Opinion/How-China-winning-the-race-to-install-5G-will-be-good-for-the-world， 2021年10月5日访问; Shuli Ren, “China’s 5G Riches Are a Blocked Number for Investors” (Bloomberg, 12 February 2019) https://www.bloombergquint.com/global-economics/china-s-5g-winners are-out-of-reach-for-stock-investors，2021年10月5日访问。

[33] Case C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp. [2015] ECLI:EU:C:2015:477. The Huawei v. ZTE frame work has been further elaborated by European courts. See among many rulings, Sisvel v. Haier, Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) Case No. KZR 36/17 (5 May 2020) [Germany]; Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies (UK) Co Ltd [2020] UKSC 37 [United Kingdom].