遵循法理与逻辑是修改著作权法的正确方向

作者 | 熊文聪 中央民族大学法学院副教授

引  言

8月中旬，全国人大常委会对《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（以下简称“草案二审稿”）进行了审议，并将其在网络上公布，向社会公开征求意见。相较于今年4月公布的“草案一审稿”，“草案二审稿”又有了不少新变化，体现了草案拟定者“开门修法”的满满诚意和坚定决心（如删除了“著作权滥用”条款、开放了作品定义与“合理使用”之外延），诚如刘春田教授所言，关乎民生、兹事体大，需要“权衡根本、系统审视、通盘考虑、认真设计。”[1]

实际上，这轮著作权法的修订工作，早在十年前就启动了，国家版权局和国务院法制办曾拟定过好几版修订草案送审稿或公开征求意见稿，却都因为对其中的某些条文改动争议颇大、难以达成共识而一直延续至今。但这并未导致修订工作搁浅，相反，由于十年来中国社会发生了翻天覆地的变化，传播技术的改进、商业模式的革新以及价值观念的演化均给著作权法的实践带来诸多难题。面对这些难题，现行制度规范要么显得捉襟见肘，要么可能导致执法结果或司法裁判与文艺创作生态、经济发展方向不相适应，故社会各界对著作权法的修订完善都有着强烈的呼声和期望。

笔者认为，法律的修订是一个体系化的过程，而所谓“体系化”，就是以法理和逻辑为依归与标杆，统摄所有价值取向和概念表达，使得法律文本更加简明融通，方便践行者找法、用法和释法。著作权法属于私法范畴，以任意性规范为主要内容，恰如学者所言，任意性规范的约束对象是裁判者而非交易大众，[2]故著作权法主要体现为裁判规范，它一方面赋予法官自由裁量的空间与权力，一方面又对法官的审判活动进行指引和限制，使得法官成为不折不扣的戴着镣铐的舞者。本文拟从五个方面来探讨法理与逻辑对于著作权修法的指导意义。

一、如何给作品下定义

所谓“法理”，即确立某部法律调整范围、类别属性、价值取向、目的宗旨和方法论的基本原理与常识，所有具体概念、条文和规则都必须以此为圭臬加以创设和解读。著作权法最根本也最重要的概念莫过于何谓“作品”，其不仅给出了可版权性的判断基准，更决定了这部法律的内部结构框架和与外部其他法律（如物权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等）的逻辑关系。由于司法实践长期存在这方面的争议，大大耗费了社会资源，“作品”的法律定义也的确到了亟待廓清的地步。

“草案一审稿”将现行《著作权法实施条例》第二条对作品的界定引入《著作权法》第三条，弥补了只有外延没有内涵的缺陷，可谓一大进步，但仍保留了“法律、行政法规规定的其他作品”这一封闭式表述，使得这一修订并不彻底，且违背了形式逻辑的基本规则——定义项应当与被定义项完全重合。

但令人惊喜的是，几个月后的“草案二审稿”采取了完全开放的态度，以“符合作品特征的其他智力成果”作为兜底条款，是对学术理论和现实需求的积极回应，值得高度赞扬！

当然，“草案二审稿”第三条的表述仍有一定的疑问，如首句中新增的“等”字是否不当扩大了作品的所涉领域，进而将本不属于作品的智力成果也纳入著作权法调整？“能以一定形式表现”是否是对作品特征的错误表述？“智力成果”是否隐含了“思想”，从而有悖于“思想/表达二分法”？

管见认为，首先，作品皆为符号选择，但同一符号在不同使用语境下会有不同的功能，作品仅关联符号的认知功能或审美功能，而不涉及符号的实用功能、技术功能，也不涉及符号的商誉指示功能或广告表彰功能。[3]而“领域”无法与“功能”直接划等号，如“计算机软件”“产品说明书”属于技术领域；“广告文案”“服装设计”属于商业领域，但并不能因此否定这些智力成果的可版权性，因为它们都体现了符号的认知功能或审美功能，故将所属范围限定在“文学、艺术或科学领域内”的确缩窄了作品的外延，加一个“等”字是有必要的。但另一方面，如何强调著作权法不保护符号的实用功能、技术功能、商誉指示功能或广告表彰功能，从而更加清晰地指明作品与技术方案、商标及外观设计等其他知识产权对象的区别，的确考验立法者的水平。

其次，从中文语法上讲，“能以一定形式表现”的确会让人误以为作品是“被”表现的对象——即思想、情感，而非“已”表现出来的形式。而本质上，作品即有意味的形式，是所指（内在思想）与能指（外在形式）不可分的统一体。同时，作品是有形无体的，虽然它必须依附于一定的物质载体之上才能被感知、被传播或被存储，但被感知、被传播或被存储的“依附”或“固定”过程是纯粹的技术操作环节（没有由此产生新的知识产权对象或利益，从而需要创设一种对世权予以保护），这并不影响智力成果的可版权性，因为著作权自作品“创作”完成之时便已产生。

最后，假如“智力成果”概念潜在地包含了“思想”，是否就与“思想/表达二分法”规则相冲突呢？答案恐怕是否定的。因为“思想/表达二分法”中的“思想”，本来就不是作品“所指”意义上的思想、情感或内容，而是一个被偷换概念的修辞化用语，是指不应当受到保护的惯常符号、通用符号或唯一性符号。而“思想/表达二分法”中的“表达”，也不是作品“能指”意义上的外在表现形式，而是指具有“独创性”的符号。因此，使用“智力成果”一词并不会与“思想/表达二分法”产生矛盾对立。另一方面，笔者也非常赞赏草案拟定者没有将“思想/表达二分法”明确补入成文法，因为“思想/表达二分法”在司法实践中已经有被误用、被滥用的趋势，不应再给予其进一步鼓励的积极信号。退一步讲，将“智力成果”替换为“智力表达”也并不见得是更佳方案，因为这不仅会让人误读为著作权法只保护作品的“能指”，而不保护作品的“所指”，而且在逻辑上也是不自洽的，因为“智力成果”包含技术方案、商标及外观设计等一切知识产权对象，是作品的上位概念，符合“属+种差”的下定义方式，而“智力表达”则被普遍认为仅仅指作品，而不包括其他知识产权对象。

综上所言，笔者对“作品”概念成文法表述的建议为：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并体现符号认知功能或审美功能的智力成果。

二、“邻接权”概念的去留

与“作品”概念最直接相关的恐怕就是邻接权了（草案审议稿冠以“与著作权有关的权利”）。由于现行《著作权法》采取的是“著作权/邻接权”二分模式（即将表演者权、录音录像制作者权、广播组织权乃至图书专有出版权作为《著作权法》第四章单列），故“邻接权”的独立性就需要论证。

有人认为，邻接权保护的是独创性程度较低的智力成果，而著作权保护的是独创性程度较高的智力成果，故二分体系是说得通的。此观点恐怕是站不住脚的。

首先，独创性是一个价值判断的产物，故它是定性的而不是定量的，只存在有无问题，不存在高低之别，或者说在评判是否应当赋予涉案智力成果支配性的专有权利时，考量其独创性的高低程度毫无意义。

其次，退一步讲，即使《著作权法》第三条所列举的不同作品类别，甚至同一作品类别（如两幅摄影图片），其独创性程度也有高有低，但立法者却平等对待，均予以著作权保护，又有何必要额外设置一个邻接权呢？

再次，如果仅仅根据创作手段和表现形式的不同就先验地认为某一类智力成果的独创性程度必然高于或低于另一类智力成果，这是犯了未审先判、不遵守个案原则的错误。

最后，说不论表演、录音录像或广播电视节目的制作再怎么主观发挥、精心构思或巧妙选择，其独创性程度都很低，是对他人努力奉献和创造事实的漠视、偏见与不尊重，立法者不应当支持并鼓励这种漠视、偏见与不尊重。

也有人认为，邻接权保护的是传播者在传播他人作品过程中的物质投资和辛勤付出，所以即使不产生具有独创性的智力成果，也应予以绝对权保护。这样的回答同样难以成立。

如果仅仅基于对传播他人作品进行了资金投入和体力劳动便可以享有一项对世权，那书报复印店、电影放映厅及卡拉OK经营者是不是也应该受到邻接权保护呢？如果对作品传播者区别对待，其正当性又何在呢？

再有，赋予创作者著作权本身就是为了保护和激励投资和付出，既然如此，又有何必要额外设立一个邻接权，并将相对抽象的立法目的变成直接具体的权利客体或对象呢？

与此同时，这里也不应当类比物权法中有关基于“先占”而原始取得财产权的相关制度，因为先占是针对无主物而言的，而传播他人作品却预设了此作品通常是有著作权人的，即使是无法确定作者或著作权人的孤儿作品，法律也是将其著作权配置给作品原件持有人而不是作品的传播者。

还有人认为，不同于非物质实体的作品，邻接权的保护对象是指承载了智力成果的物质实体，即“制品”或“信号”。

可是，如果果真如其定义所言，制品或信号是物质实体，那显然它就是有体物，应该享有物权或归入物权法范畴（如“书”是物权的对象而不是知识产权的对象），同样没有理由画蛇添足地创设一个邻接权。

其次，如果说邻接权保护的仍然是物质实体所承载的智力成果或创作内容，也就毫不必要刻意强调或描述其载体，这么做反而有喧宾夺主之嫌，甚至会让人误以为邻接权保护的只是一个复制件，因为有形无体的智力成果是可以固定在几乎所有物质实体之上的。

再者，如果说“作品”不能直接以无线电方式传播，故只能将“信号”界定为广播组织权的保护对象才符合逻辑与事实——该观点恐怕混淆了保护对象与传播对象，如发行严格来说是指“书”（有体物）的批量生产和所有权移转，但发行权的保护对象仍然是“作品”而不是“书”（展览权、放映权、出租权等等同样如此）。的确，作品只能承载于信号之上才能以无线电方式传播，但“信号”在规范上是无意义的，即它并不会改变著作权法的价值取向和利益分配，既然著作权已经能够有效控制作品的传播，又有何必要额外设置一个“广播组织权”呢？

最后，如果将邻接权保护对象的载体限定于某类物质（如“信号”），则反而很容易被规避，即只要利用者不是以“信号”方式固定并呈现他人创作内容便不侵权，即使实际使用并传播了他人创作内容，这恐怕不是立法者所期望看到的。

申言之，在著作权体系之外另设一套邻接权制度无论从哪一个角度分析，都是不能自圆其说且毫无必要的，而经验告诉我们，逻辑上无解的事物，恰恰可能是历史的偶然因素造成的。[4]正是由于没能澄清“著作权/邻接权二分体系”是建立在一座逻辑和法理均无法自洽的沙丘之上，才导致我们的立法与司法在叠床架屋、模棱两可的道路上渐行渐远。虽然两版草案审议稿也涉及到了邻接权的部分条款，如增加了表演者的出租权、录音制作者的广播权及机械表演权、广播电台电视台的信息网络传播权，新添了“职务表演”概念及权利归属等内容，但都属于头疼医头脚疼医脚，只见树木不见森林。

笔者建议，修订的首选方案应当是将现行《著作权法》第四章完全删除，将其融入整个规范体系之中。例如，表演者之所以能享有对世权，就是因为表演即创作。同理，被首次录制下来的录音（制品）或录像（制品）如果具有独创性，就是音乐作品或视听作品，如果不具有独创性则应不予保护。而广播电台、电视台独立制作的具有独创性的广播电视节目，也完全可以被《著作权法》第三条所列举的作品类型所涵盖。另外，与此截然不同的是，图书出版者并没有基于创作而产生一个可支配对象，“专有出版权”之所以能从一项合同债权升格为“准绝对权”，取得排他效力，完全是因为立法的明确规定。当然，根据“公示公信”原则，图书专有出版权必须经登记方可对抗第三人，故应当将现行《著作权法》第三十一条修改为：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权，经登记后受法律保护，他人在约定范围内不得出版该作品。”

次选方案是保留目前《著作权法》第四章的结构体例，但需要对某些概念和规则进行修订，如将录像制品概念删除，将录音制品改为录音作品，将广播电台、电视台“播放的广播、电视”改为“创作的广播、电视节目”，并相应地增加权利内容及其类别。 

三、权利类别的划分标准

这次著作权法大修无疑也触及到具体权利类别的重新调整和界定，如将“数字化”明确列为一种复制行为；扩充了广播权的外延，几乎将所有远距离的非交互式传播作品的方式均纳入广播权的控制范围。管见认为，界定不同的权利类别及其具体内涵，不仅要遵循民法原理和形式逻辑，还要符合社会的普遍认知与行业惯例，更要与立法者的价值取向和目标旨趣保持一致。

其一，现行《著作权法》第十条首句将著作权定性为既包括财产权又包括人身权，明显违背形式逻辑和民法原理，早就遭到学界批评，因为人身权和财产权是民事权利中两个相互对立且充分无他的子项，其区分标准为“权利是否可与权利主体相分离”，可分离的（或分离受法律允许）即为财产权，否则为人身权，不可能存在一种民事权利，其既可以与权利主体分离，又不可以与权利主体分离。[5]

就著作权而言，其对象为作品，基于使用作品而生的财产利益，是完全可以与其主体（实际创作者）相分离的，故著作权属于典型的财产权。但著作权为财产权，并不意味着著作权制度中只存在著作权，著作权法当然可以调整人格权、物权乃至债权等其他民事权利或法律关系，而所谓的发表权、署名权、修改权及保护作品完整权就是作者享有的人格权而非著作权，因其对象为“人格要素”（自由、尊严、情感等）而非“作品”，且通常不可与原作者分离，[6]故建议将《著作权法》第十条拆分为“作者人格权”和“著作权”两部分独立表述。

另外，将作者人格权与著作权分开设置，还有立法技术上的好处。虽然《著作权法》第十条指明著作权包括著作人身权和著作财产权两部分或两种类型，但其他条文中的“著作权”有的却仅仅指著作财产权（如《著作权法》第二十六条）；有的是否包含著作人身权不清楚（如《著作权法》第十七条），造成内在体系的混乱和模糊。同时，修订著作权法也要考虑与其他部门法或上位法的相互协调，如《刑法》中的侵犯著作权罪指的仅仅是侵犯著作财产权罪；而在《民法典》第一百二十三条中，作者的人格要素（自由、尊严）并没有列为知识产权的客体，而是属于一般人格权的对象，由第四编调整，故可以推知《民法典》中的著作权也是不包含作者人格权的。

其二，这次修法还是有很多新意的，也部分回应了现实需求。但也有不少遗憾，即我们不仅要关注已经改动或增减的地方，也要留意没有变更之处。

两版草案审议稿均保留了现行《著作权法》第十条第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”。实际上，理论界对法院经常适用该条款来解决个案中看似不能被已列明的权利类别所涵盖的作品利用方式的做法是有颇多微词的，[7]因为这颠覆了“绝对权法定”这一基本原理，使得著作权的内涵与边界可以无限放大、模糊不清，进而降低行动自由的可预期性，陷社会大众于随时可能被控侵权的危险境地。

其实，司法审判中出现的一些看似崭新的作品利用方式，是可以被解释到已列明的权利类别之中的。如最早的“六作家诉世纪互联公司”案，虽然当时的《著作权法》并没有规定“信息网络传播权”，但未经许可将作品上传至网络并存储在服务器上，已然产生了一个固定的复制件，故认定侵犯复制权并没有太大疑问，完全没有必要将这种行为解释为属于“等”字所调整的范畴。

另外，针对绝大多数网络直播和定时播放行为，是可以被“广播权”涵摄的。现行《著作权法》第十条对广播权的界定，实际上包括五种作品利用情形，即（1）以无线方式公开广播作品；（2）以无线方式公开传播作品；（3）以有线传播的方式向公众传播广播的作品；（4）以转播的方式向公众传播广播的作品；（5）通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品。值得一提的是，“无线”并不局限于“无线电radio”（至少在字面上看不出这一限定），故如果是以无线网络公开传播作品，则属于情形（2）。

当然，如果是以有线网络，且传播的不是已经广播过的作品，则较难匹配前述五种情形，但此时仍可以适用现行《著作权法》第十条第（九）项的“机械表演权”（只要公开播送的对象是经表演后的演绎作品）或第（十）项的“放映权”（只要是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品）。

退一步讲，即使个案中可能存在“广播权”“机械表演权”“放映权”均无法适用的情形，那就应当直接认定不侵权，而不是以一个什么都能装的“他项权”兜底，因为此时涉及一个重要的法理命题，即法官的自由裁量权可否突破“绝对权法定”原则？或者说追求所谓的“个案正义”，能否以牺牲法律的稳定性和权威性为代价？

再退一步讲，既然修改草案中的“广播权”已经做了扩充，能够涵盖所有远程的非交互式作品传播行为，那就更没有必要继续保留第（十七）项的“其他权利”条款。

其三，所谓“逻辑”，就是基于事实和理性，依照语法和语言表达习惯来阐述和分析问题，使其观点和结论简明畅达，经得起推敲和辩驳。也因此，讲求逻辑是避免前后矛盾、自说自话及表达冗余，避免法律公器被特定利益集团的不当诉求所左右的最好对策。对著作权法中每项具体权利的界定，都应当遵循逻辑法则。

例如，发表权只能行使一次，已经公开的作品是不可能收回再行发表的，这是一个基本常识，但现行《著作权法》第二十一条第二款却规定，法人作品或著作权由法人享有的职务作品，其发表权的保护期截止于作品首次发表后第五十年的12月31日——既然作品已经发表，发表权已经消灭，再规定其保护期又有何意义呢？

再比如，就修改权而言，恰如李琛教授所指出的，由于立法表述中的“授权他人修改作品”容易使人望文生义地推出“未经授权修改作品即侵犯了修改权”，而“非法修改作品”本是保护作品完整权禁止的行为，导致“修改权和保护作品完整权是一个权利的两个方面”之说非常流行。[8]虽然可以在司法实践中将“修改权”解释为作品经出版发行后作者本人仍然享有的修改作品的权利，但相较于立法文本，法律解释永远只是被动的权宜之计且依然具有争议而不确定，与其这样，不如借本轮修法彻底澄清修改权的内涵边界与独立价值。

另外，将“数字化”作为一种新的复制行为明确添加到法条之中，看似与时俱进，实则毫不必要，因为现代社会中的复印、录音、录像、翻录、翻拍等作品复制行为都早就可以“数字化”的方式实施，即“数字化”从逻辑上讲并不是一个有别于前述诸方式的并列子项。实际上，真正需要修改的是“发行权”，即应当删除发行权定义中的“原件”，因为著作权控制的只是作品的复制、演绎和传播行为以及由此而生的财产利益，而“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件”属于典型的物权处分行为，根本不涉及作品的复制、演绎和传播，故将其划归发行权调整犯了“张冠李戴”的逻辑错误。

其四，汇编权与改编权在逻辑上完全可以被复制权所覆盖。有研究者认为，改编是对原作品实质性的改动，进而产生新作品的行为，而复制是几乎毫无变化地照搬原作品，故两者不存在交叉或包含关系。管见认为，假设果真如此，则会出现两头都不靠的法律真空，即当行为人并非完全照搬原作，而是偷梁换柱却形神相似，但又达不到产生新作品的程度，此时到底是侵犯复制权还是改编权呢？

不仅如此，以“创作出具有独创性的新作品”作为认定侵犯改编权的构成要件，也是违背诉讼法原理和常识的。试想，如果要求作为著作权人的原告来举证证明被诉侵权人在原作基础上创作出了具有独创性的新作品，这无疑大大增加了其举证负担，且毫不必要，因为无论侵权人是否创作出了具有独创性的新作品，他都因利用了原作从而给著作权人造成了损害。如果将“没有创作出具有独创性的新作品”的举证负担施加给被诉侵权人，他更没有这个动力——这不仅仅因为否定性事实难以证明，更因为即使他费尽千辛万苦成功证明了，从而不侵犯改编权，也依旧要承担侵犯复制权的责任。

据笔者观察，绝大多数司法实践是将“创作出具有独创性的新作品”这一构成要件空置了，法官既不要求原被告举证，也不主动进行实质性审查，顶多只是在认定侵犯改编权后点缀性地交代一下，此做法无疑贬损了法律的严肃性，并且非常尴尬地给予抄袭行为正面评价——创作出了具有独创性的新作品，但这也是无奈之举。

当然，“改编权”概念仍然值得保留（前提是将“创作出具有独创性的新作品”作为构成要件从定义中删除），原因有二：第一，相较于“复制”，将对作品表现形式上的改变（如将小说改写成电影剧本）界定为“改编”，更符合公众的认知，故有时法律逻辑也得迁就生活观念；第二，强调改编权，更易彰显立法者的价值取向，即著作权不仅保护作品的既有市场，也保护作品的衍生市场。但是话说回来，法官在审理涉及侵犯改编权的纠纷时，一定要特别注意，即不能将一个行为认定为既侵犯改编权又侵犯复制权，从而给予原告双倍赔偿。

其五，认定侵犯了何种具体著作权，往往是最为棘手的问题。虽然从周延性上说，划分各项权利应当做到互不重叠、各管一块，但恰如前文所言，有些时候法律逻辑需要向观念通识或行业惯例妥协，立法文本很难实现泾渭分明、高度自洽，只得期望我们的法官，根据个案具体情况，基于民法原理，妥当而智慧地适用，而不能机械地认为，只要某行为同时符合多个权项的定义表述，便一定是同时侵犯了多项权利，著作权人可以就此获得多倍赔偿，如前述发行权与复制权、改编权与复制权，就是一种吸收关系。

另一方面，也并不是说如果没有直接实施立法所描述的行为就肯定不侵权。例如，当某位主播未经允许在某网络平台上以营利为目的直播翻唱某音乐作品时，假设该网络平台未尽到合理的注意义务，那该主播和网络平台侵犯了何种著作权呢？首先，这里至少有两个音乐作品，即词曲和录音，故该主播可能既侵犯了词曲作品的表演权（活表演），又侵犯了录音作品的广播权（因为是远程播放故不侵犯录音的机械表演权）。同时，网络平台虽然并未直接实施表演和播放行为，但其为主播的侵权行为提供了便利条件，故仍然要承担帮助型共同侵权的连带责任。

四、著作权的归属及其行使

一直以来，现行《著作权法》对权利归属的规定，杂乱无章、广受诟病。但令人失望的是，前后两版草案审议稿只是对其中某些问题有所涉及，且改动之处依旧遭到了不少负面评价，这恐怕仍然是没能严格秉持和充分贯彻法理与逻辑的结果。

首先，由于修改草案将现行《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”扩张为所有“视听作品”，故拟定者担心视听作品是否都能完全照搬既有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的著作权配置规则。

笔者认为，这种担心是可以理解的，并再一次证明作品类型的划分与示举跟其是否应当受到著作权保护毫无关联，而仅仅与权利的内容、权利的归属、权利的限制及其保护期等方面相干。但在立法技术上，是否要像“草案二审稿”这样略显啰嗦地一一道明，的确值得商讨。这体现了起草者的一种“保姆”心态，即担忧我们的法官不会使用体系解释和司法三段论。

其实，只要明确“电影作品”和“电视剧作品”适用特殊化的著作权归属规则便足够清楚——其他视听作品是单个自然人作品还是合作作品；是职务作品还是委托创作作品，其著作权该如何分配，自不待言——因为这些问题完全可以涵摄到其他条款中加以解决。当然，有必要澄清如何界定电影作品和电视剧作品？我们应当抛弃现行《著作权法实施条例》第四条仅从创作手段或表现形式的角度来描述某一作品类型的做法，而回归为什么要对电影作品和电视剧作品的著作权进行特殊安排的初衷——实际创作者众多，制片商投资很高且风险颇大，认定为合作作品会产生权利掣肘、扼制投资积极性，为了降低交易成本，故应当将著作权赋予单一主体享有。

其次，而恰恰是有关权利归属的诸多真问题，却没能在本轮修法中予以涉猎。例如，是否有必要区分一般职务作品和特殊职务作品？在职务作品情境下，可否统一按照“约定优先，无约定或约定不明时著作权归用人单位”法则来进行配置？又如，根据既有定义，法人作品与职务作品、委托创作作品之间存在重叠交叉，导致法律适用的混乱和高度不确定，该如何解决？

管见认为，考虑到我国特定国情和历史成因，应当将“法人作品”概念从《著作权法》中删除，并对“委托创作作品”条款进行一定的改造，即将其变更为：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同，且不存在交易习惯或其他合理理由的，著作权属于受托人，但委托人可以在符合委托创作目的的范围内免费使用该作品”。

再如，依照形式逻辑，合作作品是由多位作者共同创作的整体，其中不可能存在可以分割使用且由合作作者各自创作的部分。如词作者与曲作者共同创作的一首歌曲，假设行为人只是使用了其中的歌词或曲谱，看似只是侵犯了词作者或曲作者各自作品的著作权，但实际上是侵犯了整个合作作品的著作权，因为歌曲之所以是合作作品，其“一体性”恰恰就在于歌词与曲谱的匹配、呼应关系上，即歌词中有曲作者的智力贡献，曲谱中也有词作者的智力贡献，两者彼此交融、不可分割。故现行《著作权法》第十三条第二款应当删除。

最后，有关著作权配置比较特殊的作品之权利行使问题，制度设计的一般原则是：充分尊重意思自治，但当意思自治与其他法价值（如物尽其用、降低交易成本、维系特定公共利益等）存在冲突时，则可能需要限缩意思自治，这就是为什么合作作者任何一方如无正当理由不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利之理据。

另外，两版草案审议稿关于演绎作品（即改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品）著作权的行使规则，也容易让人产生不必要的歧义，即为什么使用演绎作品要取得原作品的著作权人许可，难道原作品作者与演绎作品作者是合作作者吗？其实，只要表述上更加严谨一些，就可以消除这种误会——使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，必然也使用了被改编、翻译、注释、整理或汇编的已有作品，故应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。 

五、侵权判断与合理使用

关于侵犯著作权的判断这一重要问题，两版草案审议稿几乎未作修订，只是纠正了现行《著作权法》第四十七条中的个别语法错误（将出租的对象更正为作品的原件或复制件；将“与著作权有关的权益”更正为“与著作权有关的权利”），完全没有吸纳既有的审判经验，也完全没有回应迫切的司法需求。

实际上，现行《著作权法》第四十七条不仅没有给法官提供任何有价值的裁判指引（只是从反面重复性地描述了各项权利的名称及其内容），而且可能制造误读——只要实施了本条款所描述的行为，就一律侵权，要承担多种责任；反之则不侵权，不需要承担责任，完全不必结合损害赔偿请求权的构成要件来仔细分析、综合评判。据笔者观察，有个别案件就是按照这一思路来操作的。

当然，大多数法官是通过法律移植与学说继受，创造性地引入“接触可能+实质性相似”来作为侵犯著作权的判定准则的。其实，“接触可能+实质性相似”无非是对“因果关系”“过错”等部分要件事实如何进行推定的经验总结而已，并没有跳出民法原理，而且也不是侵权判断的充分条件，法官仍然需要考虑“涉案具体行为”（包括实施的是帮助型侵权行为）和“是否给权利人造成了实质性的损害后果”等要件事实。归根到底，侵犯著作权的裁判规则并无有别于一般侵权认定及归责原则的特殊性可言。

当然，如果将“接触可能+实质性相似”纳入成文法中，则需要明确其具体评判路径和标准。

诚如前文所述，“接触可能”是一种证明推定，即只要涉案作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被诉侵权人有接触或获得涉案作品的可能性，即满足此要件（当然，被诉侵权人也可以举反证推翻）。

比较难的是何谓“实质性相似”？应当澄清的是，“实质性相似”在性质上是法律问题或价值判断问题，而非单纯的事实查明及认定问题，故只能交由法官在个案审理中进行情境化的多因素综合考量，即应当站在相关公众而非行业专家的视角，不仅要比照被诉侵权材料与原告作品外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主线等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵权材料对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。“实质性相似”的潜台词是经修改演绎后的被诉侵权材料只要不会给原告作品的市场造成替代性影响或实质性损害，即便其模仿、挪用了原告作品中的某些元素（即能感知到原作的“影子”），也不构成侵权。

一言以蔽之，“实质性相似”的评判仍然需要秉持“后果主义考量+经济分析”的方法与思路，重点在于评估和预测个案中被诉侵权者的挪用与再创作行为是否应当豁免（没有给原告造成实质性损害）或是否值得鼓励（使得社会总体福利增加）。

最后也可能是最难的问题，如何重新设计著作权的例外制度，即所谓的“合理使用”规则？

首先需要回答的一个问题是——为什么要修改？其实，原因无非有三点：（1）随着技术手段、生活方式及价值观念的转变，出现了一些既有规则难以涵盖，但又必须给予侵权豁免的新情况；（2）为我国批准加入《马拉喀什条约》做准备；（3）现行规范存在固有的逻辑与法理问题。

本轮修法的亮点多多，除了对合理使用的外延进行了扩充（如增设“改编、汇编或播放已经发表的作品，供课堂教学或科学研究目的之使用”“向阅读障碍者提供已经发表的作品”等情形），还明确了合理使用的内涵（即不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益），并且草案二审稿还在一审稿的基础上，添加了有解释空间的兜底条款——法律、行政法规规定的其他情形。

笔者对这些改动举双手赞成，因为这么做不仅回归了逻辑——定义项应当与被定义项完全重合，而且还顺应了时代发展形势，满足了司法审判找法、用法的紧迫需要。

值得注意的是，添加兜底条款的意义在于，如果保留现行《著作权法》第二十二条穷尽性列举的模式，同时又将《著作权法实施条例》第二十一条的内容作为构成要件和判断基准来检视这十二种类型，相当于否定了法官的自由裁量空间，因为无论是在先典型判例还是最高人民法院出台的司法政策，都是将《著作权法实施条例》第二十一条的规定作为《著作权法》第二十二条列举类型之外的情形来解释的。

有研究者担心，如果放开“合理使用”所适用之情形，就当下我国法官的业务素质而言，能不能用好是一个问题。管见认为，首先，审判实践其实早已突破了《著作权法》第二十二条的限定范围，并且产生了积极的社会效果，批评的声音并不多。其次，法官的业务水平是与其审判经验挂钩的，如果不赋予自由裁量权，法官的素养恐怕永远得不到提升。最后，给出清晰的构成要件和判断基准，其实就是正确指引和约束法官的审判活动。

当然，也不是说“草案二审稿”没有任何问题，其最大的问题就是，第二十二条第一款首句（内涵）和列举的各子项（外延）中均涉及“合理使用”的实质性判断标准，如“适当引用”“不可避免地再现或者引用”“少量复制”“在合理范围内使用”“免费表演”等等，这极有可能出现拟定者没有预见的两种情况，即规则适用的盲区和规则适用的矛盾。如不是“适当引用”而是“全部照搬”但却并不会“不合理地损害著作权人的合法权益”（大量滑稽模仿类案件就是如此）；又比如向公众收取门票用于募捐的赈灾演出，同时也没有“不合理地损害著作权人的合法权益”，此时是支持其侵权抗辩还是不支持呢？因此，笔者建议重申“外延”的本质，即只描述作品使用行为，而不在单个子项中画蛇添足地附加实质性判断标准。 

结  语

综上所述，由于著作权法体系庞杂，涉及诸多问题，不可能在一篇文章中一一论述，挂一漏万恐怕在所难免（如何谓“创作”及“共同创作”、是否要增设“实用艺术作品”类别、认定“独创性”的考量因素有哪些、署名权移转、保护期延长、集体管理制度的修正、规避技术保护措施的定性、网络环境下侵权判断与责任承担、惩罚性赔偿、行政保护的正当性及其边界等等问题都非常值得深入研究），但万变不离其宗，探讨这些问题的法理、逻辑和方法论是相同的。

修法即立法，要忠于生活事实，但又要高于生活事实——它是对生活事实进行规范意义上的抽象、过滤和剪裁，这项任务使命是神圣而光荣的，再怎么强调著作权是私权；再怎么强调著作权法是民事立法、是裁判规范都不过分，故笔者建议在《著作权法》第一条中将“促进社会主义文化、科学事业和市场经济的发展与繁荣”确立为该法的立法目的与宗旨，以此作为个案审判及价值权衡的终极指引。

注释：

[1]刘春田：《〈民法典〉与著作权法的修改》，载《知识产权》2020年第8期。

[2]苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2012年版，第10页。

[3]参见熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，载华中科技大学出版社2016版，第87-101页。

[4]参见刘春田、熊文聪：《著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析》，载《电视研究》2010年第4期；李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第136-137页。

[5]李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期。

[6]熊文聪：《作者人格权：内在本质与功能建构的法理抉择》，载《法制与社会发展》2012年第6期

[7]参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11期；刘铁光：《论著作权权项配置中兜底条款的废除》，载《政治与法律》2012年第8期。

[8]李琛：《论修改权》，载《知识产权》2019年第10期。