假冒注册商标罪中商标使用行为的认定

01 案号

广东省深圳市中级人民法院（2022）粤03刑终514号刑事裁定

02 裁判要旨

假冒注册商标犯罪中“使用”商标行为不限于将商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书或广告宣传等有形载体上的行为。物联网环境下通过配对链接等无线通信技术将商标展示在配对设备上的行为，同样属于商标使用行为。该行为是否构成假冒注册商标罪，应当结合被告人的主观故意、商标使用方式和是否造成相关公众的混淆和误认等因素综合判断。

03 案情摘要

“AIRPODS”“AIRPODS PRO”商标权人为苹果公司，核定使用商品包括耳机等。

被告人罗某洲、马某华伙同被告人明某等生产假冒苹果注册商标的蓝牙耳机并对外销售牟利。部分涉案假冒苹果蓝牙耳机及包装上无商标，连接苹果手机后弹窗显示 “Airpods”或“Airpods Pro”，部分耳机及包装上有商标信息，连接后弹窗显示“Airpods”或“Airpods Pro”。经查明，本案非法经营数额为22741044.72元。原审法院认为，被告人罗某洲、马某华等人均构成假冒注册商标罪，分别判处被告人罗某洲、马某华等人有期徒刑及罚金。

一审宣判后，原审被告人罗某洲、马某华等人提起上诉。二审另查明，本案已销售涉案耳机的金额应调整认定为22106296.08元。

深圳中院认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。是否认定为商标性使用关键在于其在商标使用方式上，是否在商业活动中造成消费者的混淆和误认，应当综合被告人的主观意图、使用方式、产品的行业惯例和相关公众的认知来判断。

蓝牙技术通过建立通信环境的无线技术连接，使便携移动设备以无线方式接入互联网。每一对设备之间进行蓝牙通讯时，由电子设备终端进行查找发起配对，建链成功后双方即进行信息交换和通信，实现智能化识别、定位等。对于蓝牙耳机的消费者而言，由于需要通过蓝牙配对建链寻找设备，对蓝牙耳机产品来源的识别不仅仅是通过产品包装，更主要的是通过设备查找正确的配对项实现蓝牙耳机功能，识别蓝牙耳机产品来源。本案中各上诉人、原审被告人在生产过程中将涉案蓝牙耳机设备名称设置为“AirPods”，涉案蓝牙耳机在连接电子设备手机终端、配对激活过程中，通过电子弹窗向消费者展示“Airpods”或者“Airpods Pro”注册商标，使消费者误认为其使用的产品是苹果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认。因此，上诉人、原审被告人生产的涉案蓝牙耳机链接苹果手机配对弹窗出现“Airpods 或者Airpods Pro”，属于刑法第二百一十三条规定的商标“使用”。

一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

04 典型意义

本案是数字经济下利用物联网技术实施新形态商标犯罪的典型案例，体现了司法对物联网时代移动数字设备之间经由信息传感设备进行数据传送和智能化识别所呈现的全新的商标使用方式的认定标准。

被告人在侵权产品芯片中使用拟链接配对设备相同的通信协议，利用数据传输在链接设备上显示与注册商标相同的标识。消费者通过蓝牙搜索配对产品显示的标识区分不同产品，使消费者误认为其使用的产品是商标权人制造，造成对商品来源的混淆和误认。

本案判决穿透假冒注册商标犯罪的表象，准确把握商标犯罪行为的实质，为新类型的商标“使用”行为的界定提供了标准。本案犯罪行为具有较强的隐蔽性，且非法经营数额巨大，对打击利用新技术犯罪具有指导意义。