关于假冒注册商标罪之犯罪数额认定标准的反思与重构

内容提要

根据现行法律规定及司法解释，假冒注册商标罪的犯罪数额认定标准需要遵循“实际销售价格—标价或者已查清的实际销售平均价—按市场中间价格”三重顺序，但该方式不仅造成司法实践中罪责刑不相适应、合法不合理等问题，挫伤司法公信力，更是混淆了犯罪行为的刑法评价，阻碍对知识产权的刑法保护。为此，本文通过实证调研司法实践中假冒注册商标罪认定标准的适用变化，并就实际售价、标价、已查清的实际销售平均价及市场中间价、鉴定价等多重认定进行分析对比，最终提出建议：以鉴定价为标准并应相应提高犯罪数额标准、配套价格鉴定机制，以实现对该类犯罪的精准打击，更好适应加强知识产权保护、打击知识产权刑事犯罪，优化营商环境、建设更高水平开放型经济新体制需要。

目次

一、罪刑责不相适应的失衡现象

二、实践中认定标准的实质变化

三、来自司法实践者的认知反馈

四、重构标准的必要性和重要性

五、重构标准的方案比较

六、认定标准再选择的实现路径

结语

2021年，习近平总书记在《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》讲话中提出，“知识产权保护工作关系高质量发展，只有严格保护知识产权，依法对侵权假冒的市场主体、不法分子予以严厉打击，才能提升供给体系质量、有力推动高质量发展”“要提高知识产权审判质量和效率，提升公信力”“要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度”“要对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权假冒多发的重点领域和区域，要重拳出击、整治到底、震慑到位”。而假冒注册商标犯罪作为知识产权刑事案件的重灾区，在实践中长期存在因犯罪数额认定标准引发的关于罪刑责不相适应、合法不合理等争议。对于如何实现该类犯罪的精准打击问题，亟需引起关注并加以解决。

一、罪刑责不相适应的失衡现象

目前我国刑法对知识产权犯罪行为的规制主要有9种且均为数额犯，犯罪数额的大小往往决定了行为是否构罪以及罪刑的轻重。假冒注册商标罪作为其中占比最高的犯罪类型，犯罪数额计算标准和方式对其认定尤为重要。而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称现行司法解释），该罪犯罪数额的计算需要遵循3重顺序，即：实际销售价格—标价或者已查清的实际销售平均价—按市场中间价格。

然而，在司法实践中，该计算方式却常常引发“罪刑责不相适应”的情况。例如，同样组织工人生产假冒K牌运动鞋：甲在第21天被查获，当场扣押假鞋2220双，以22元价格销售96双，认定犯罪数额5万余元；乙第4日被查获， 当场扣押假鞋2030双，被扣押鞋盒上标价“299”，但自称有实际销售价，认定犯罪数额60万余元；丙第16日被查获，当场扣押假鞋3321双，称有实际销售价，无标价，当地价格认证中心出具鉴定结论为158元/双，认定犯罪数额52万余元。

3个案件来源于同一地区、侵犯同一商标、同一类型产品，侵权产品数量相近，被告人都称有实际售价，均构成假冒注册商标罪。但最后认定的犯罪数额，却相差10倍之多，量刑结果也相差较大。并且，甲犯罪行为持续时间最长，有侵权产品流入社会，社会危害性更大，也不具备自首情节，但量刑最轻。而乙犯罪行为时间最短，且有自首情节，但量刑较重。原因就在于，3个案件根据司法解释分别适用了实际售价、标价、鉴定价认定犯罪数额。而实际生活中，实际售价远低于市场价和标价，在适用实际售价的情况下，即使侵权产品数量达到1万双，也仅属于情节严重，而适用标价只要达到837双就构成情节特别严重，也就产生了“合法不合理”等争议。

二、实践中认定标准的实质变化

以某地法院审结的一审假冒注册商标罪430件590人（这些案件在二审或再审中均无改变犯罪数额认定标准的情况）为假冒注册商标罪犯罪数额认定标准的考察对象，统计如下。

（一）变化一：以实际销售价为认定标准的情况降低

虽然所有案件中被告人提出有实际销售价的案件占比达41.3%，但不被采纳的情况达到52.4%，且被采纳的情况呈逐年下降趋势。对于认定有实际销售价的标准也从需查获销售记录、报价单、发货单、证人证言、被告人供述等能够相互印证商品单价、数量和总金额，改变为需举证证明买受者的存在，且要扣押到购买的实物，并且能够适用该价格标准的范围也从全部侵权产品缩减到仅针对已售数量。而证明标准的提高又与以下现象的增多密不可分：1.被告人到案第一时间并未供述销售情况，取保后突然举证有买卖合同、发货单、购买者证言等，欲证实有实际销售价，且该实际售价远远低于鉴定价或标价，理由通常为紧张、忘记或担心供出销售情况连累买家或后果更严重，故而隐瞒；2.出现因伪造证据而被追究刑事责任的情况，包括作伪证被追究刑事责任的“证人”。

（二）变化二：以标价为认定标准的情况减少

出于逃避查处等原因，仅有5%的案件在侵权商品上贴附价格，其中，与正品价格相同或接近、甚至标价更高的占60%，低于正品价格的案件占40%。适用情况减少的原因在于，同一产品所标示的正价和低价可相差15倍之多，如匡威布鞋标价20元与标价299元。而标示价额多少的权利掌握在被告人手中，其可在正价与实际销售价之间任意取价，随意性较大，既可为出售高价可以标示正价，也可为规避更重的刑罚而故意压低标价。

（三）变化三：将鉴定价视为“市场中间价”，并以此确定犯罪数额认定标准的情况逐年占比增多，成为主要的适用方式

78.8%的案件系在无法查清或没有实际销售价、标价的情况下，将有权鉴定机关依法作出的价值鉴定意见视为“被侵权产品的市场中间价”，并以此计算犯罪数额。

然而，所谓“鉴定价”在实践中也存在多个标准，包括但不限于：（1）被侵权产品的市场中间价；（2）被侵权产品的市场批发环节价；（3）被侵权产品出厂价；（4）被侵权产品公司出具的正品价；（5）被侵权公司出具的以近似产品为依据折算出的市场批发单价等。

从被告人一方看，由于不同地区案件采用的鉴定价标准不同，因此287个案件中被告人对鉴定主体、依据提出意见的达78件，占27.2%（其中84%还坚持有实际销售价且有证据但未被采纳）。余下72.8%的被告人则是在对比标价或正品价格后，愿意接受以鉴定机构作出的价格为基准，未提出异议，原因在于鉴定价数额和标价或正品价格相比较低。

从另一方看，当同一个案件存在控方指控与法院认定金额不同或对犯罪数额认定存有争议时，这些案件最后以鉴定价认定的比重最大，达76.5%。其中，控方以实际销售价指控，而法院最后以鉴定价认定的案件占12%；被告人提出实际销售价，法院最后以鉴定价认定的案件占66%。

（四）变化四：适用缓刑人数占比有所下降

以鉴定价或标价为标准，犯罪数额往往都在25万元以上，属于情节严重，应在有期徒刑3年以上7年以下处刑，因而该两类标准占比高时，缓刑率应占比低，呈负相关关系。然而实践中却发现二者呈正相关关系：在鉴定价和标准占比79%的情况下，被判处适用缓刑人数仍超过一半，达56.5%。原因在于，部分案件被告人因具有自首情节被减轻处罚，在3年有期徒刑以下幅度内量刑，进而符合适用缓刑的基础条件。并且，即使多数被告人鉴定出的犯罪数额在25万元以上，侦查阶段也已被取保，一审判决前也已均预缴罚金，通过自首、预缴罚金等调节此类犯罪在量刑上的失衡。

三、来自司法实践者的认知反馈

（一）出庭检察员的认识

对市级检察院公诉处及金融和知识产权部的出庭检察员进行走访，84%的检察员认为以价格鉴定机构作出的鉴定结论为依据最合理。事实上， 90%以上的案件理由中因为控方都以价格认证中心出具的价格指控犯罪数额，以避免标价的随意性，过高有违合理之嫌，过低则有规避法律的意味。另一方面，交由同一地区同一价格鉴定机构统一鉴定更有说服力，也利于指控标准的统一。

（二）两级法院刑庭法官的意见

基层法院法官认为，虽然内心对被告人的说法能理解并同情，但最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确提供了计算顺位，应严格遵守。值得一提的是，对尚未流入社会但有标价的商品，基层法官认为应采取生产、销售环节的区分，当被扣押的商品尚未流入社会，即使商品身上印有“建议零售价”等价格标识也不认定为标价，而是以处于生产环节，尚未进入流通领域，以控方指定的鉴定价为依据计算犯罪数额。而中级法院的法官则认为，目前该罪的计算标准确实混乱不统一，标价随意性高，且价格高低都正常；而实际销售价，在没有找到买受人并扣押到实物的情况下，不宜认定且难以取证，所以最好的方法是以鉴定价为统一标准，避开前述问题。

（三）律师的辩护意见

律师在尊重被告人意见的基础上，以较高频率（50%～70%）出现的辩护意见是“本案存在实际销售价，应以实际销售价认定”，“从有利于被告人原则出发，应采取对被告人更为有利的鉴定价（标价高于鉴定价的情况下）”，“产品尚未流入社会，危害性不大”，同时，也认为目前犯罪数额计算标准过多，应统一标准适用。

（四）被告人的上诉意见

上诉的被告人里100%的上诉意见均是“量刑过重”，理由主要有“鉴定价格过高”，“实际售价才18～30元，买的人也知道这是假货，没人会高价买假货”，“没卖那么贵，却认定这么高金额（标价或鉴定价），难以理解”，“只是贴个商标比较好卖，他们也知道是假的才买，社会危害性不大”，“之前的类案并没有判这么重”等。由此可见，在有鉴定价、标价、实际销售价并存的情况下，被告人倾向认为自己的主观恶性和社会危害性不大，但量刑过重。

由上述调查可知，虽不是众口一词地反对现行《解释》的种种标准，但认为其不合理是十分明显的。

四、重构标准的必要性和重要性

从前文可以发现，根据现行法律规定及司法解释，假冒注册商标罪犯罪数额认定标准存在混乱与偏失：

（一）混淆犯罪行为的刑法评价

犯罪行为最基本特征是社会危害性，而社会危害性是质与量的统一，需综合各种情况确定，而后匹之以相当程度的刑罚形成震慑力。但依现行规定，最终决定该罪构罪与否、刑罚轻重的并非行为自身社会危害性大小、行为的刑罚该当性及违法性，而是简化为以何种计算标准确定犯罪数额。

（二）导致刑法罪责刑相适应原则的两难

该原则要求刑罚需与犯罪性质、犯罪情节及被告人人身危险性相适应。实践中，该类案件实际售价远低于标价和鉴定价，在以实际售价认定时，虽能体现刑罚的公平性与合理性，但忽略了对被侵权产品品牌的伤害和市场占有量等无法具象和衡量的伤害；在不能查清而采用鉴定价或标价时，则犯罪数额远高于以实际售价认定的案件进而导致量刑结果大相径庭，引发普遍而强烈的罪责刑不相适应的争议。

（三）阻碍对合法权益的刑法保护

刑法对知识产权、知识产权权利人及消费者的保护具有不可替代的作用，但现行多重标准导致实践中追究刑责上某种程度的可选性和自由裁量。刑法若无法立起标杆对犯罪行为予以相对无争议的准确评价，则以其威慑功能有效打击知识产权犯罪就无从说起。

（四）挫伤司法公信力

被告人对因计算标准不同导致定罪量刑的巨大差别，难以服判，其家属及社会民众出于朴素的生活理解，亦是一片哗然，挫伤了司法公信力。若不对现行认定标准进行调整完善，实践中因认定标准混乱和偏差引起的上述问题将愈演愈烈。  

五、重构标准的方案比较

（一）在现有认定标准里择其一存在的问题：

1.若采用标价，则衍生可操作空间，带来法律适用上的不确定。标价也非最终成交价，有为提高产品定位标高价，也有为规避量刑风险标低价。标价的任意性决定了其本身就不是一个靠谱标准，即使正价产品也多不按标价销售。如今不再标价的情况增多，该标准将毫无用武之地

2.若采用实际销售价，一方面存在无法兼顾对商标管理制度和注册商标专用权人、消费者保护的问题，并且因实际售价较低，会导致犯罪数额降低进而削弱刑法威慑力，难以达到严厉惩治犯罪的效果。另一方面，存在查证难度大的问题，比如在不设账、流动性强、异地销售多等情况下，要求公安机关查清每件已售产品的实际销售价格不现实，且有浪费司法资源之嫌，有违立法的本意。

3.若采用市场中间价，则存在不确定性，比如涉及多个犯罪地时，市场中间价就会出现多个选择的可能。又如侵权产品尚未正式销售或者已经停产，或与该品牌系列产品均不一致、国内无该产品的市场价可供参考时，物价鉴定部门就没有鉴定的依据，还会出现因市场中间价指向不明造成零售市场或批发市场或者是平均价无法明确的情形。

（二）若以“被侵权产品数量”替代“被侵权产品价值”存在的问题：

若以被侵权产品数量为标准（如当数量达到3000件，构成情节严重；达到8000件，构成情节特别严重），则会存在以下问题：一是对所侵犯的注册商标的价值（是驰名商标还是一般商标）无法准确体现；二是计量单位无法统一，因具有注册商标的产品类型过于宽泛，不限于鞋、服、包等，也包括食品、日用品等；三是该种方式实质上是以侵犯注册商标标识的具体个数为基准，而该种法益侵害已有专门的罪名（如销售非法制造的注册商标标识罪）予以规制，故也不建议采用此种方案。

（三）若以鉴定价为标准则具备较多优势：

若以鉴定价为标准存在诸多优势，譬如：1.可避免人为操作规避法律适用，如捏造合同、销售单等书证，提供虚假证人串供等手法企图证实有较为低廉的销售价（虽然销售价某种程度符合客观的实际情况），或为规避法律风险，故意标低价。2.可兼顾对商标权人的法益保护。以鉴定价为标准，是对品牌价值的刑法保护，而不是以被告人的实际获利（实际销售价）为定罪量刑的基准，考量了对这一特殊犯罪类型的无形价值（市场占有率、品牌树立及维护等）的保护。3.可提高审判效率和质量，因为统一尺度也是统一认识，减少不同认定标准的争议及类案不同判的质疑，有利于法律效果和社会效果的统一。固定了该类案件的鉴定流程，节约司法资源。4.与生产、假冒伪劣产品罪需要择一从重时，均统一以鉴定价为标准，可以达到实质正义与形式正义的统一。

六、认定标准再选择的实现路径

1.对司法解释条款进行修正。以《解释》第12条第1款第（1）项为例,建议修改为：“……无论侵权产品是否实际销售，价值均由委托指定的价格评估机构统一确定。必要时，价格鉴定机构应出庭作证。”目前我国尚未对价格鉴定机构的地位与作用作出详细的法律规定，但实践中侵犯知识产权罪95%的案件侦查机关都引入了价格鉴定机制，此项修改建议非但不会增加工作量，还可以结束控方指控金额与法院认定数额不一致的尴尬，及辩方为降低量刑而伪造销售价等情况。

2.对价格鉴定基准进行校正。虽然以鉴定价为标准也有质疑声，譬如前文实证考察情况表现出来的鉴定标准不统一的问题，及鉴定主体资质、鉴定方法不严谨等，但这些均属于对价格鉴定机构进行后续整顿问题，可参照2003年3月14日国家计委关于印发《价格认证中心工作管理办法》的通知（计价格[2003]415号）中《价格认证中心管理办法》的有关规定执行，本文篇幅所限，不再展开。但仍建议以被侵权产品的市场中间价为鉴定标准进行评估，以3～5个正规市场价为基准，针对已售侵权产品，市场价可限定在销售环节价格，对未销售产品的市场价可限定在批发环节，鉴定人员走访采样的过程应有相应证据支持，如发票、录像等，并且当被告人对鉴定价格提出异议时，鉴定人应出庭作证。具体操作规范参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委《关于统一赃物估价工作的通知》、国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的通知、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》等相关规定制定，由两高及公安部与价格鉴定机构协商后出台。

3.提高犯罪数额标准，实现精准打击。随着社会和经济快速发展，同样金额的犯罪数额对社会的危害程度逐年降低，故而近年来贪污、受贿、走私等罪名已相应提高各自犯罪数额标准，然而，侵犯知识产权罪这一与市场经济发展联系更为密切的罪名却未见动静，某种程度上有违罪刑责相适应之精神。因此，建议对《解释》的犯罪数额一并修改，特别是在统一以鉴定价为标准的情况下，由于鉴定价多以被侵权产品价格为考量基准，而该基准与市场经济呈正相关且反应迅速——单价动辄三四百，多则上千近万。而且对该类犯罪的精准打击尤为重要——比起小商贩，具有大规模生产能力的流水线才是应精准打击的对象。

为此，以《解释》第1条第1款为例,建议修改为“下列情形属于刑法第二百一十三条规定的情节严重，应当判处3年以下有期徒刑，并处罚金：（1）非法经营数额在60万元以下或者违法所得在30万元以下；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在40万元以下或者违法所得在15万元以下；（3）其他情节严重的情形”。“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的情节特别严重，应当判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）非法经营数额在60万元以上120万元以下或者违法所得数额在30万元以上60万元以下的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在50万元以上100万元以下或者违法所得数额在60万元以上50万元以下的；（3）其他情节特别严重的情形”。

结语

知识产权是国际竞争力的核心要素。随着我国全面建成小康社会，向第二个“一百年”奋斗目标奋进，对知识产权的保护提高到前所未有的高度。如果能通过对假冒注册商标犯罪数额认定标准的选择，实现对知识产权犯罪的精准打击，既能达到震慑违法侵权行为，还能实现全体民众信服的结果，无疑是对习近平总书记“提高知识产权审判质量和效率，提升公信力”提高知识产权法治化工作水平的积极回应。为此，以假冒注册商标罪计算标准再选择作为完善我国知识产权保护体系的切入点，有着适应国家大力加强知识产权保护、精准打击知识产权刑事犯罪，推动营商环境进一步优化、建设更高水平开放型经济新体制，有效保护我国知识产权、防范化解重大风险，提升国家治理体系和治理能力现代化的特殊意义。