从一条十几年未变的法律规定的适用谈网络环境下商标的确权保护

作者：张月梅 国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员

《商标法》第三十二条的法律规定是以不变应万变，而在具体案件的适应中又让审理人员不得不以万变应不变。我想能真正实现让不变尽可能地保持不变的，是整个社会中诚实信用体系的建立和以诚为本的价值观的树立。说到底，网络环境下的商标权保护，最终依靠得的是每个人从自身做起的每一点努力。

现行商标法2013年重新修订，2014年月1日开始实行，应该算是网络环境下的一部新法，自然应该解决网络环境下的商标权保护问题。因此，简单地说，网络环境下商标权的保护问题其实就是新商标法的适用问题？

从2001年商标法上一次修订，到这一次修订的13年间，智能技术的大发展，让社会经济生活以出人预料的新形态展现出来，网络生活成为常态。2001年2月，腾讯QQ在线用户100万，注册用户数5000万。2017微信公开课上公布的《微信数据报告》的数据显示，微信日平均用户达到了7亿多人。地球过去几亿年的变化是沧海桑田，而网络环境十几年的变化是换了人间。

这个线上与线下融为一体的新人间，最大的特点就是新，但新修订的商标法的法条却并不都是新的，甚至一些关键性的法条完全沿用了旧法的表述，比如2001年《商标法》的第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”一字未改地成为2014年《商标法》第三十二条。这表明立法者认为，这一法律规定足以解决商标确权中的相关问题，而且这此些问题在13年来甚至以后的若干年中，并没有也不会发生本质的变化？

我不知道这个问题的正确答案，但我知道无论事实的变化是多么显而易见，商标抢注更快更多更花样百出，李鬼越来越更像李逵，所有的变化都不过是表面文章，骨子里从来是一样的货色——违反诚实信用原则。

虽然《新商标》法中第三十二条与旧法内容没有变化，但增加了第七条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

作为原则性条款，第七条很少直接作为实体条款适用，但事实上，这一条款几乎适用到绝大多数商标确权案件中，诚实信用总是案件审理者最优先考量的因素，在第三十二条适用上更是如此。

在第5201217号“TOPPIK”商标无效宣告案例中，可以看出诚实信用原则如何发挥着巨大的威力。该案适用的正是新旧商标法中表述一致的“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

“TOPPIK”商标（以下称争议商标），由自然人李嘉霖于2006年3月9日提出注册申请，指定使用在第3类假发粘合剂、染发剂、化妆品、化妆用粘合剂等商品上。2010年2月7日获准注册。

斯宾塞•福雷斯特有限公司于2015年2月5日对该商标提出无效宣告申请，并提交了的其“TOPPIK”商标（以下称引证商标）及“顶丰”商标的国外注册证及在香港、台湾地区的使用证据。商标评审委员会经审理认为，鉴于商标保护的地域性原则，斯宾塞•福雷斯特有限公司申提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，其在中国大陆在争议商标指定商品相同或类似的商品上使用了与争议商标相同或近似的商标并且有一定影响。简言之，即斯宾塞•福雷斯特有限公司的引证商标未在中国大陆使用，因此，其主张没有得到商标评审委员会的支持。

这不是我经手审理的案件，但我认为这样的审理结果没有问题。但斯宾塞•福雷斯特有限公司不服裁定，提起诉讼。诉讼时因公司并购，其权利由切迟-杜威公司承继。切迟-杜威公司作为原告，在诉讼阶段补充提交了李嘉霖其他商标的注册情况、李嘉霖投资的深圳市乐健科技发展有限公司使用“TOPPIK”商标及“顶丰”商标的证据、淘宝网销售斯宾塞•福雷斯特引证商标“TOPPIK”及“顶丰”商标增发纤维产品的网页等证据。简单说，即切迟-杜威公司在诉讼阶段提交了新证据，且被法院采信。

该案终审判决于2017年2月22日由北京市高级人法院作出，该判决中关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”问题的论述，绝对算得上互联网环境下，解决新问题的新思路。判决中，一是把淘宝网站的代购行为认定为在先使用（在中国大陆）并有一定影响的事实；二是把假发粘合剂、化妆品等商品（第3类）和增发纤维（我认为认属于26类）判定为类似商品；三是把李嘉霖大量注册其他商标的情况作为其注册本案争议商标具有恶意的重要考量因素。

具体判决如下：

（一）关于引证商标使用情况的事实 

首先，本案中，切迟-杜威公司在行政程序及诉讼阶段提交的证据可以证明，斯宾塞•福雷斯特有限公司自1996年即开始在生发产品上使用引证商标，2002年在美国获准注册，在本案争议商标无效宣告请求前，引证商标已经在世界上多个国家或地区获得商标注册。并且，在1999年即开始在香港和台湾地区杂志及报纸上进行产品介绍及宣传。其次，切迟-杜威公司提供的证据还表明，其公司官方网站自1999年即开始推出使用“TOPPIK”标识及包装的生发类产品，随着电子商务的发展，其产品通过互联网、代购等方式进行直接销售。目前在我国境内，相关公众通过淘宝等网站直接购买相关产品。虽然切迟-杜威公司未能提供在争议商标申请日前在中国大陆地区直接销售的证据，但考虑到其产品于1999年开始即持续生产，并通过宣传及销售为相关公众知晓，可以认定引证商标在中国境内已经使用并为公众所知。

（二）关于李嘉霖是否应该知晓引证商标 

由于引证商标原权利人斯宾塞 • 福雷斯特公司系生发产品领域的生产商，而李嘉霖其及注册并控制的深圳乐健公司主要经营的亦为假发粘合剂类产品，二者的业务领域基本相同。同时由于该公司在该领域有着长期经营的历史和其商标在多个国家和地区的注册情况，李嘉霖应当知晓该公司及在先商标。并且，本院注意到，引证商标的文字为臆造的英文文字组合 ，具有较强的显著性，而本案争议商标的文字与其完全相同。引证商标在香港及台湾地区将英文标识与中文“顶丰”同时使用，而李嘉霖亦同时注册了“顶丰”中文商标，将争议商标与“顶丰”同时使用，并且在产品销售中使用“顶丰增发纤维，获得美国FDA认证”等宣传用语，上述事实足以表明李嘉霖切实知晓斯宾塞 • 福雷斯特公司及其在先商标，存在抢注商标的明显恶意，违反诚实信用原则。

（三）关于商标法第三十一条的适用标准 

根据上述事实，在争议商标申请日前，我国相关公众即可通过宣传报道或者代购销售等途径了解到在先商标的情况，本案争议商标完全模仿了引证商标的文字，并且在没有正当理由的情况下，李嘉霖还注册了脱发生发领域的“毛博士”、“保康丝”其他知名商标。综合考虑争议商标注册中存在明显恶意以及引证商标的独创性、商标的显著性，使用历史及知名度等情况，本院认为，争议商标违反了2001年《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

虽然这份判决最终撤销了商标评审委员会的裁定，但我对这份判决也持赞同态度。要适用一条多年不变的法律规定，解决变化了多年的新环境下的新问题，并且要实现个案正义，似乎也只能如此判决。而之所以如此判决，最终实现的其实是商标法第七条规定的目的：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

坚决遏制商标恶意抢注行为的思想，不仅体现在判决中。在今年5月公布的《关于深入实施商标品牌战略 推进中国品牌建设的意见》中亦明确指出，以诚实信用为原则，完善确权机制，在审查、异议、评审等环节加大驰名商标的保护力度。从严从快审理大规模恶意抢注商标案件，有效制止恶意抢注行为。

商标评审委员会也一直坚持把维护当事人合法商标权益与制止商标恶意抢注行为有机结合起来，坚决遏制和打击商标确权领域的不正当竞争行为，营造公平竞争的市场秩序和和谐诚信的注册环境。在商标评审案件中，适度减轻被抢注者的举证责任，在商标近似、商品类似、在先使用并有一定影响的商标判断标准方面按有利于防范和制止恶意抢注行为把握，从严从快打击恶意攀附他人商标声誉或占有公共资源等恶意商标抢注行为。

这些事实可以说明，在网络环境下，行政机关和司法机关从立法的目的出发，最大限度地适用诚实信用原则，保护当事人正当合法的权益，努力实现个案正义。但无论审查机关或司法机关多么坚定打击商标恶意抢注，能够让审查员内心确信诉争商标的注册是抢注行为的依据，仍然是当事人提交的三性俱全的证据。更何况商标确权案件大多需要权利人自己提出请求，属于民不告官不究的范围。所以，如何保护商标权，最重要的永远是权利人自己要思想重视，及时注册商标，有效保留证据，发现商标被抢注时，第一时间提出异议和无效宣告申请。

最后需要说明的是，对于“TOPPIK”案，我本人为什么即支持商标评审委员会的裁定，也赞同法院的判决：一是商标评审委员会严格适用法条本无过错；二是法院判决与商标评审委员会的裁定所采信的证据不完全相同，得出不一样的结果也属正常。最重要的是，在网络环境下，抢注商标行为更加严重地影响到万众创业。虽然在个案中对商标在先使用并有一定影响和商品类似的判断标准大胆突破，可能会带来这样那样的问题，但两害相权取其轻，我认为在法律允许的范围内努力实现个案正义，是刹住抢注商标这股歪风的紧迫需要。

作为执法者，我的理想当然是既能严格的适应法律，又能维护个案的实质正义，鱼与熊掌兼得。只是无论在过去没有互联网时代，还是在今天的互联网环境下，甚至在不可预测的未来，只要诚实信用原则没有成为所有公民所有行为的基本道德底线，矛盾就无处不在。

《商标法》第三十二条的法律规定是以不变应万变，而在具体案件的适应中又让审理人员不得不以万变应不变。我想能真正实现让不变尽可能地保持不变的，是整个社会中诚实信用体系的建立和以诚为本的价值观的树立。说到底，网络环境下的商标权保护，最终依靠得的是每个人从自身做起的每一点努力。