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ciplawyer@163.com中国稀土的专利突围博弈
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此次诉讼是中国稀土企业突破专利权垄断道路上的诸多努力之一。
钕铁硼在军事领域和日常生活中有广泛应用。从汽车、智能手机到电脑的存储，钕铁硼一直是不可替代的要素。美国的爱国者号导弹能够做到精准拦截，制导系统中钕铁硼起到了至关重要的作用。有观点认为，从钕铁硼的使用率，可以看出一个国家的工业文明程度。
作为稀土生产和应用大国，中国目前有200余家钕铁硼企业，贡献了约占全球80%的钕铁硼产量。
“但在这个行业，中国从来没有话语权。”沈阳中北通磁科技股份有限公司（下简称中北通磁）董事长孙宝玉告诉《瞭望东方周刊》。
此次专利反垄断案的结果，将决定这一局面是否能够改变。
错失高端市场
造成中国企业被动局面的根本原因，是日本企业在稀土行业中的专利权封锁。早在上世纪80年代初期，日本的稀土企业即开始进行全球专利布局。
1982年，日本住友特殊金属株式会社（下称住友特殊金属）率先发现钕铁硼，第二年就分别在美国和日本申请了专利，根据日本和美国的法律，此类专利的保护期限为20年。也就是说，到2003年，这些关于钕铁硼的专利就失效了。
“几乎在同期，中国的科研机构也在进行类似的研究，并且技术和产品都不比日本落后。”孙宝玉说，但由于当时国内根本没有知识产权的概念，加上到国外申请专利动辄就要十几万甚至几十万美元，所以当时中国没有人出去申请专利。
孙宝玉上世纪80年代就以科研人员的身份进入稀土行业，直到很多年之后才明白，当时日本的专利操作手段已经非常成熟。“他们不仅把实现的技术写入专利，甚至把一些在当时还没有实现的技术，也写入专利当中。”
比如，在钕铁硼发现之初，钕是唯一用于生产钕铁硼的稀土元素，但随着技术的发展，稀土中的镨、钆、铽、镧、铈、钬等多种元素都被纳入其中。“有些元素是最近十年才进入钕铁硼生产工艺的，但是在1983年日本企业申请专利时，已经尽数写入其中。”
1983年日本企业申请钕铁硼专利的时候，中国还没有相应的专利法规。孙宝玉说，1985年《中华人民共和国专利法》颁布实施的第一天，住友特殊金属就前来提出专利申请。根据中国法律规定，相关专利在国外第一次申请之后，再到中国就以相同主题提出申请，优先权为一年。
由于当时距离日本企业第一次申请专利已经超过一年，所以中国专利局拒绝了住友特殊金属的申请。这就意味着，当时住友特殊金属的核心专利在中国是无效的。
虽然在中国失去了核心专利，但住友特殊金属并没有放弃对中国竞争对手的打压。“日本企业不断向下游的应用企业施加压力，告诫他们不要陷入专利诉讼之中。”孙宝玉说，对那些上市的下游应用企业来讲，专利诉讼不仅意味着要耗费大量时间、费用去应诉，还可能对形象与市值造成影响。大多数公司不愿意惹上麻烦，这使得中国的钕铁硼企业失去了几乎全部的高端市场。
与此同时，日本企业继续申请新的专利，试图巩固在专利方面的垄断地位。孙宝玉回忆，在2000年前后，住友特殊金属曾假借客户的名义到中国的企业进行参观，当时中国企业的知识产权意识还不强，住友参观的所有企业几乎都把自己的生产工艺详细告知，这直接导致住友特殊金属针对中国企业的生产工艺申请了大量专利。
以压型技术为例，住友特殊金属工厂的压机精度很高，压结后的钕铁硼可以直接进行烧结，而中国的压机精度不好，压力不够，需要进行等静压二次压制才能进行烧结。“而二次压制的工艺却被住友特殊金属写入自己的专利中，并在国际上取得了这项专利，这显然是恶意针对中国企业的行为。”孙宝玉说。
337调查
“除了用一些外围的专利去捆绑核心专利，还有用工艺专利去维护成分专利等措施。”孙宝玉说，到2003年，钕铁硼领域的核心专利已经到期，此后，收购了住友特殊金属股份的日立金属继续采用各种手段来延长自己的专利期限。
“成分专利是钕铁硼生产中的核心专利，任何生产钕铁硼的企业都绕不开。”孙宝玉说，在专利保护期限内，相关专利需要得到授权，这没有问题，但是专利期限到期后仍然继续恶意延长期限，就不再是正常行为了。
在中国电子科技集团公司第九研究所（西南应用磁学研究所）高级工程师、中电元协磁性材料与器件行业协会秘书长马达看来，日立金属的行为属于恶意专利申请。“可惜当时国内的企业都没有专利意识，在专利公示期内，没有企业提出异议，就是用这样的方式，日本企业全面限制了中国钕铁硼企业的发展，这显然是不公平的。”
事实上，在上世纪末期，很多中国的稀土企业都在期盼2003年，希望能够在日本企业核心专利到期之后获得快速的发展机会。然而在1998年，住友特殊金属联合美国麦格昆磁公司，拿出6项专利向两家中国企业发起“337调查”。
“由于当时国内的企业知识产权意识不足，同时实力普遍不够雄厚，很难承担起国际官司动辄数百万美元的花费。”宁波同创强磁材料有限公司总经理赵红良告诉《瞭望东方周刊》，那次诉讼，中国企业并未应诉。
住友特殊金属与美国麦格昆磁公司胜诉的结果是获得了“美国普遍排除令”。这意味着，除这两家公司的钕铁硼产品外，其他企业的钕铁硼如果未获得授权，将不能进入美国境内。
“下游应用企业如果使用了没有获得授权的钕铁硼，下游产品也会被排除在美国的大门之外。”赵红良说，在此次337调查中，住友特殊金属与美国麦格昆磁提出的6项专利中，最核心的一项专利就是“含钴专利”。
“在钕铁硼的烧结中加入钴元素，来增加其烧结时的稳定性是钕铁硼行业中的普遍做法，其他企业很难绕开这项专利。”赵红良说，成分元素也是最容易被检测的专利内容，美国海关只要提出入关产品的成分就能判断是否涉嫌侵权。在这6个专利中，“含钴专利”最晚到期，到期时间为2014年7月8日。
日本企业的专利期限再次延长了十年之久。
“单独”专利授权
在这样的形势下，为了开拓海外市场，5家中国企业先后向日本企业购买了专利授权。“除了昂贵的授权费用外，中国企业还需要向对方按出口额缴纳一定比例的抽成。”赵红良说，这样，中国的稀土企业发展得越大，日本企业获得的利益就越高。
“含钴专利”即将到期的时候，日本企业故伎重演。2012年，日立金属拿出4项专利，向中国3家钕铁硼生产企业以及世界上26家应用钕铁硼的企业再次发起337调查。“这次日立金属起诉的目的很明显，就是用这样的方式宣告日立仍然拥有专利，从而对下游的应用企业起到震慑作用。”赵红良说。
此次中国的3家企业不仅前往美国应诉，还重金聘请了美国专业的律师团队。“这次日立金属拿出4项自认为很核心的专利，实际上却很容易就能驳倒。”赵红良说，如果这次胜诉，困扰中国钕铁硼产业发展几十年的专利障碍就彻底解决了。
特别是2014年7月8日后，“普遍排除令”中最后一项专利过期，此前一直向日立金属购买专利授权的德国、日本企业均默认日立金属专利到期，就不再继续缴纳专利授权费用。
“这个官司的胜诉几乎是确定的。”一位直接接触此案美国律师团队的业内人士告诉本刊记者，戏剧性的情节是在判决前的一周，3家中国企业与日立金属迅速达成和解，拿到日立金属的专利授权。“而其他26家应用企业向日立写下保证书，保证今后不采购没有专利授权企业的产品。算上之前的5家企业，中国共有8家企业取得了专利授权。”
该人士说，这意味着除了获得专利授权的企业外，其他数百家国内钕铁硼企业生产的产品仍然无法出口。而在2014年之后，日本的专利授权，只剩下针对中国企业的内容。“小范围拿到授权，也就等于承认了日本企业的专利在中国继续有效，这些企业不但可以进入钕铁硼的高端市场，更重要的是还可以排除国内其他企业参与竞争当中。”
几乎在3家中国企业与日立金属和解的同时，国内未获授权的钕铁硼企业开始了自己的行动。2013年5月，包括中北通磁、宁波同创在内的7家钕铁硼企业组成联盟，试图用法律的手段维护自己的权益。
突围与博弈
“一得到和解的消息，山西磁材联盟的负责人当天就给我打电话，希望我能把国内的钕铁硼企业组织起来，维护中国企业的利益。”孙宝玉说。
2013年5月，在孙宝玉的号召下，国内几十家钕铁硼企业的代表在沈阳召开了一次会议。“在会上各家企业意见一致，认为必须联合起来，突破日立金属的专利封锁。”孙宝玉说。
2013年7月，沈阳中北通磁科技股份有限公司、宁波同创强磁材料有限公司、宁波永久磁业有限公司，宁波科田磁业有限公司、杭州永磁集团有限公司、宁波华辉磁业有限公司以及江门磁源新材料有限公司这7家企业，成立“稀土永磁产业技术创新战略联盟”，共筹资金准备去美国对日立金属提起诉讼。
在马达看来，这是中国钕铁硼企业的觉醒。“中国企业吃过太多专利的亏，而这其中很多专利都是非常不合理的，这次7家企业联合诉讼日立金属，说明中国企业终于开始拿起法律武器维护自己的权益。”同时他也提醒说， 日立金属在专利保护方面投资很大，要突围必须做好充分准备。
除了聘请美国的专业律师团队，联盟还特意找到大批稀土以及专利的专家和律师，用一年时间仔细梳理和分析了日立金属在全球拥有的600余项专利（600余项项目中含大量不同地区的重复专利），同时对比了目前中国企业拥有的140余项专利。
“结果是我们根本不侵犯日立金属的专利。”赵红良说，付出的努力正在收获成果，目前日立金属的2项专利被美国专利商标局认定无效。
除了在美国的诉讼，联盟中的部分企业同时在国内向日立金属提起反垄断诉讼。2014年底，宁波市中级人民法院受理了此次针对日立金属提出的垄断诉讼。此前，日立金属两次提出管辖权异议，都遭到驳回，“他们也是利用程序拖延时间。”赵红良说。
2015年9月21日，在宁波市中级人民法院进行的初步证据交换中，日立方面当庭承认其专利“非必须”，且辩解称，只是为了商业目的而进行了夸大宣传行为。
“对于中国钕铁硼行业来说，专利的问题迟早要解决，我们是不会半途而废的。”孙宝玉说。
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