从案例看专利无效程序中使用公开的举证标准

专利无效程序是整个专利行政程序中唯一对非出版物证据公开进行认定和审查的程序，而非出版物公开中的使用公开又是常见且重要的一类证据形式，加之与出版物类证据相比，使用公开在举证过程中对其真实性、公开性的举证较为复杂，稍有不慎就会导致举证失败。

因此无效程序中举证责任的分配和证明标准的确定一直是备受关注的问题，本文结合数个案例对其中的举证标准问题进行了讨论，以期为同业提供一定的借鉴意义。

一、基本概念

关于使用公开的定义，根据《专利审查指南》的相关规定，可知所要达到的最基本标准为由于使用而是技术方案处于公众可以得知的状态，但具体的方式可以是多种多样的，不限于狭义的“使用”，同时还包括制造、销售、进口、交换、演示等可以将相关技术方案暴露于公众可知状态下的各种方式。

而且，如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。上述规定较为宽泛，到底怎么证明使用公开的真实性、公开性和关联系，证明到何种程度往往成为当事人难以言说的痛，也是复审无效审理部在审理过程中需要拿捏和考虑的重点。

二、结合案例看举证责任

无效过程中的举证遵循民事诉讼法的原则，对证据的审查认定通常需要在两个层面上进行考虑，第一是证据是否满足合法性，形式上是否满足真实性以及基本的关联性，也就是证据本身是否能够作为案件证据使用的适格性问题；第二是证据在满足了前述基本要求的基础上，可以被采纳为证据使用的情况下，该证据是否能达到证明的标准，也就是证明力强弱的问题。

首先，对于证据的适格性，也就是证据形式真实性、合法性和关联性的证明是证据需要满足的最低标准，也就是说当事人所提交的证据要达到这个最低标准才能够被采纳作为证据使用。

但是我们知道，“真实性”实际上是个相对概念而不是绝对概念，受限于时间空间的限制，我们并不能完全重现事实，所以大部分证据常常处于一种真伪不明的状态，因此，在民事诉讼领域，通常采用“高度盖然性”证明标准，即当证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。专利无效程序中沿用了这一证明标准，看当事人提交的证据是否能使合议组形成“心证”。

在第34872号无效决定中，请求人提交了一份公证文件，请求使用公证文件所证明的使用公开无效争议的“导电结构”专利，该专利涉及的是一种转换插座结构。
这份公证文件包括1、请求人自己库存产品的实物，2、产品编码证书的备案资料，3、所提供实物产品的设计图纸，4、公司内部文件“产品型号编排规定”，5、相关型号多功能转换器的产品检验报告，以及涉及相关产品的发货单、增值税发票、收款单等的证据6-8。

请求人想要通过以下逻辑证明公开的事实：产品在公司内部都具有一定的编排规则，相关产品型号一定对应某一确定的产品结构，且产品检验报告证明相关型号产品在申请日之前已经公开销售，而产品编码证书证明了产品在编码上市后结构没有发生变化，且在申请日之前相关产品已经公开销售。

对于以上证据是否能够满足真实性的要求，合议组认为证据1提供者与请求人为利益相关发且无公证程序证明，真实性存疑，证据3、4为内部文件，没有相关公开日期，无法确认其真实性和形成时间；认可证据2、5-8本身的真实性，但这些证据没有显示产品的内部结构，因此不能确认该产品型号产品的内部结构，且检验检测人员属于特定人员，不能视为公众，因此不能确认该产品在当时的时间点是否处于为公众所知的状态；且产品本身结构简单易拆解，综合以上因素，认为上述证据无法形成完整的证据链，无法证明相关产品在先销售的事实。从上述认定可看出，合议组本身认可证据2、5-8的真实性，但这些“真实”的证据无法与相关产品的内部结构建立联系，而能与相关产品内部结构建立联系的证据1、3、4的真实性又无法确认，同时结合产品本身结构简单易拆解的客观事实，综合得出无法证明待证事实的结论。

那么，如何才能形成一个完整的证据链条证明待证事实呢？ 2019复审无效十大案例中给出了以在先使用公开作为证据的正面案例。

在第35449号无效决定中，请求人针对申请日为2012年12月13日、名称为“多旋翼无人飞行器”的专利权提出了无效请求，同时提交了关于申请日前某展会信息的相关证据用于证明某型号的无人机产品在先使用公开的事实，该证据具体为一份公证文书，包含以下5个部分：

1、网易新闻中心于2012年08月29日对“第九届上海国际模型展览会开幕”的新闻报道的网页截屏复印件，2、深圳市思凯利航模有限公司网站于2012年09月04日发布的新闻，涉及思凯利公司的参加“2012年第九届上海国际模型展览会”的模型展示图的网页截屏复印件，3、在“模型中国论坛”上，由网友“yangss”于2012年08月28日23点发布的标题“上海模展多旋翼篇上图了！！！”的文章的网页截屏复印件，4、在“5iMX论坛”上，由网友“yangss”于2012年08月28日22点34分发布，并于2012年8月28日22点50分最后编辑的关于“【第九届上海模展】上海模展上图了！！多旋翼篇！！”的文章的网页截屏复印件，5、优酷网友“freexquad”于2012年09月01日上传的标题为“shanghai model show”视频的网页截屏复印件。

虽然专利权人对证据5中的视频上传时间提出了异议，即使合议组也认可专利权人主张的“上传时间并不一定是公开时间”有存在的可能，但专利权人没有提供相应证据予以证明，但结合请求人提供的其他证据，该视频上传时被公开的可能性要远远高于专利权人所主张的上述可能。最终合议组采纳了请求人的上述证据，并且认为其已经达到了相应的证明标准，认为相关产品的结构在本专利申请日前已经处于公众想得知就能得知的状态。逐一分析以上证据，可以看出，证据1是使用公开的主线，从该证据可以获知展会开幕及展会开幕时间的事实；证据3-5从不同的角度对证据1提供佐证，包括展会开幕的事实、展会开幕时间、展会上公开的相关产品等，而且证据3-5为不同的、均具有一定知名度和公信力的网站，对其显示的文章发布时间或视频上传时间造假的可能性较低，这几个证据相互交织、相互印证，为整个待证事实提供了支撑。

从上面正反两个案例可看出，数个离散的证据的要组合起来最终形成完整的证据链，应当让每个单独的证据都能直接指向待证事实，并且扩大选择样本的多样性和数量。

三、结合案例理解优势证据原则

如果当事人双方各执一词，并且都提供了形式上貌似真实的证据，无效合议组会对双方的证据进行综合考量，看谁的证据的说服力和可靠性更高，这就是优势证据原则的应用。

因此，在案件处理中，双方当事人针对对方提出的证据和意见所作的陈述和相应反证的提供是至关重要的，因为达到形式真实性这个及格线仅仅能让提交的证据能够作为证据使用，而是否能够达到证明标准从而证明待证事实是决定案件走向的关键。

在笔者工作中，曾遇到过这样一个案件，请求人就一种迷你练歌房的专利权提出无效请求，使用的证据是专利权人公司官方网站上放出的一段产品安装视频的公证文书，且该视频所显示的上传时间早于相关专利的申请日，请求人想通过这一证据证明相关产品在先使用公开的事实。

对于上述证据，专利权人没有提出任何的反证，甚至没有对公开日期的真实性表示出任何质疑，基于专利权人的如此表现，合议组采纳了相关证据，并据此做出了专利权全部无效的决定。

而在另一个案件中，双方的争议焦点是一份书证的真实性，虽然该案不涉及使用公开，笔者想通过这个案例使大家更直观地感受优势证据原则。在该案中，请求人提交了一本由中国建筑工业出版社出版的名为《预应力混凝土实心方桩》的设计图集作为证据使用，同时提交了该书原件，但在质证过程中专利权人对该书的真实性提出了质疑，作为答辩意见，其认为通过电话和网络查询均未查到该书的相关信息，通过防伪条形码也无法查询到该书；作为反证，专利权人提交了中国建筑工业出版社出具的证明文件一份，证明中称“《预应力混凝土空心方桩》（图集号L13SG410）为其正式出版物”。一字之差，结果却天差地别，本身书证作为最“完美”的证据是很难攻破的，但通过专利权人的积极举证却将案情完全颠覆。从这个案子让我们看到，即使是非常“完美”的证据，也是有可能通过积极举证使其丧失优势地位。

从上面的例子我们可以看出，所谓的证据链是由数个单独证据像拧绳子一样拧起来的，即使数个较为单薄的证据，但能相互印证、相互支撑也能构成完整的证据链条，为合议组形成心证；但是需要注意的是，这些单个证据每个都要满足形式真实性，不仅要与待证事实强相关、有明确的指向性，最好还要从不同的角度、不同来源等扩展证据样本和对象的多样性。

另一方面，作为双方当事人的另一方，如果对方提出了在先使用公开的相关证据时，应当积极举证，争取建立自己的优势证据，使对方的证据丧失优势地位。