迷雾与困局：仿制药在专利有效期内强仿上市是否成趋势？

即将过去的2019年，对原研药企而言并不平静。

自1月起至10月份以来，国内有10款仿制药在原研药相关化合物专利有效期内获批上市，几乎保持了平均“一月一强仿”的惊人频率。有业内人士向China IP记者解释，一旦获得国家药监局的批准上市，即意味着药企可以在市场上销售自己的产品，比如具备资质参加政府“4+7”带量采购和招标挂网采购。记者在采访中也了解到，几家获批的仿制药目前在多个省份已成功加入了采购目录或者中标。

（具体情况如下图：）

根据《药品注册管理办法》规定，已获得中国专利的药品，其他申请人在该药品专利期满前2年可以提出注册申请。国家药品监督管理局按照本办法予以审查，对符合规定的，在专利期满后批准生产或进口。2008年《专利法》第三次修改引入了美国药品管理制度与专利制度碰撞的产物——Bolar例外，明确了“为了对药品和医疗器械进行临床试验和申报注册的目的而实施的相关专利行为不视为侵权。”“Bolar例外致使《药品注册管理办法》的2年规定形同虚设，药监局多年来早已不再执行2年之规定。在仿制药企自愿承担侵权风险的情况下，专利到期前的仿制药上市，目前看起来似乎没有法律障碍。” 一位药企专利负责人告诉记者。

颇为遗憾的是，在China IP记者的多方采访中，大约迫于目前的敏感态势，多位接受采访的药企专利负责人都不愿在文中透露姓名和身份。然而在采访中得到的共同声音是，在仿制药提前审批的过程中，因为缺乏及时有效的法律救济途径，原研药厂大多也只能眼睁睁看着对方走完流程并上市销售。当然，也有个别仿制药企虽然提前拿到批文，但态度依然比较谨慎，并未有大规模的市场开拓行为。

2019年“一月一强仿”的特殊现象，根据业内人士的推测认为，一则可能和国家推进解决药品可及性有关，一则或许和药监局审评审批速度加快有关。然而令人困惑的是，自2017年两办发布《关于深化审评审批制度 改革鼓励药品医疗器械创新的意见》文件以来，医药行业正试图探索建立一系列改革措施，包括建立药品专利链接制度、开展药品专利期限补偿制度试点、完善和落实药品试验数据保护制度等，“政策大方向定好了，看起来越来越重视知识产权，实践操作却背道而驰，越走越远。”采访中，一位不愿透露姓名的某外资药企专利总监李明（化名）告诉记者，“目前的情况令人感到担忧，更担心在未来会成为一种趋势。整个行业缺少一套具体清晰的规则，大家稀里糊涂办事，令人在迷雾中找不到方向。”

北京务实知识产权发展中心主任、原北京高院知识产权庭副庭长程永顺近年来一直在积极推动探讨专利链接制度的落地，他向本刊记者表示：“仿制药品取得了行政审批，并不代表其在专利期内上市销售的行为不违反《专利法》。一旦产生侵权纠纷，将会由专利权人、仿制药企和消费者（患者）共同为侵权损害结果买单。消费者在获得廉价的仿制药之后可能因侵权问题不得不再度转向高价的原研药，不仅对患者不利，也将给司法机关作出侵权裁判带来极大的压力。”

解读Bolar例外：行政审批行为是否受Bolar例外保护

李明（化名）告诉记者，在对方仿制药获批之前，公司曾多次和药监局写信沟通，理由是自己的原研药拥有有效的化合物专利，且《药品注册管理办法》有专利到期前2年内仿制药不能申请及专利到期前仿制药不能被批准的“准专利链接”条款，“我们的沟通信函要么石沉大海，要么偶然得到回复，理由是——提前批准上市的行政审批行为，受《专利法》Bolar例外的保护。”

关于药品上市审批中涉及专利问题的2年之规定，业内人士向记者介绍，尽管《药品注册管理办法》中依然有此规定，但实践中其实早已不再执行。阿斯利康中国及亚洲区知识产权总监徐锋告诉记者，有的药品甚至尚在临床试验阶段、还未在中国获得批准，已经有仿制药企开始进行生物等效性的临床试验申请。记者在采访中发现，目前主要被仿制的几款原研药就专利状态而言，2018年，阿斯利康的替格瑞洛专利无效行政诉讼案在北京高院二审判决翻案，原无效决定及判决被撤销，该案曾被评为2018年最高人民法院50件典型知识产权案例；诺华公司维格列汀的化合物专利在多次专利无效挑战中被专利复审委维持有效；而拜耳公司的利伐沙班 (拜瑞妥)的化合物专利此前甚至从未被挑战过；“令人遗憾的是，这种情况并不足以影响仿制药提前获批上市。”

“事实上，提前获批也让仿制药企处于一个尴尬的境地。对于仿制药企而言，真正的竞争对手其实并非原研药厂，而是紧随其后的其他仿制药企，仿制药企在原研药化合物专利到期前获得批准，竞争压力和市场诱惑力则极有可能促使这些提前获批的仿制药冒险上市或无端发起专利挑战。”拜耳公司大中华区知识产权总监刘红强向China IP 记者表示。值得一提的是，作为拜耳公司的一款重磅产品，拜瑞妥此前从未受到过专利挑战，如今却在首仿药提前获批、专利仅有1年多就要到期的情况下很快被对方发起了专利无效申请。

有观点认为，为了解决药品可及性，在原研药药品专利即将到期时，药监局可以批准仿制药的上市申请。“但事实上，原研药的销售是一个逐步增长的过程，通常在专利临近到期的最后几年是获得利益回报最重要的关键时期，一年哪怕数月，对我们而言商业意义和影响都非常巨大。这是行业内的一个普遍规律。”李明（化名）说。

《专利法》引入的Bolar例外是否可以架空《药品注册管理办法》的2年之规定？记者在采访中发现，目前我国并未有相关权威解读明确认为Bolar例外可以适用于药监局批准药品上市的行政审批行为。

2008年《专利法》第三次修改通过了第六十九条第五款规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或专利医疗器械的。该条规定被称为中国版的“Bolar例外”，用以解决我国专利制度与药品医疗器械监督管理制度并存而带来的相关问题。据介绍，Bolar例外起源于美国专利法，作为专利侵权的例外条款，规定了仿制药企在相关专利到期前进行的临床试验及收集审批需要的数据不视为侵权。业内人士向记者解释，由于药品的行政审批需要花费很长一段时间才能通过，若等到原研药专利期届满后才开始进行仿制药试验和报批，仿制药的实际上市流通时间则会晚于专利权的截止日期，这相当于延长了药品的专利保护期限。Bolar例外制度较好得解决了该问题，使价格更便宜的仿制药能够在原研药专利到期时及时投放市场。

而在目前的实践中，对于行政审批行为是否属于Bolar例外，药监局、法院以及原研药企、仿制药企就这一问题的看法依然莫衷一是，未达成共识。迷雾之下，从而也造成了药品专利市场的不稳定性和潜在乱象。

面对这一问题，人大法学院教授、原北京一中院知识产权庭负责人张广良曾表示：Bolar例外立法目的和现行规定完全不符。《专利法》中Bolar例外的立法初衷仅仅是为了药品上市审批的目的，而不能被延伸到上市行为。程永顺也向记者表示：“正因为Bolar例外是对侵犯专利权的例外规定，因此更应当严格限定该条款的适用范围。Bolar例外的适用主体应当是仿制药企，而非药监部门；Bolar例外适用的行为，应当是针对仿制药企在申请审批前的研发行为，而不应当及于生产药品的行为以及药监部门的审批行为。因此，药监部门的提前审批行为，不应当属于Bolar例外的适用范围。”

强仿上市风险：许诺销售可能构成专利侵权

2018年11月15日，国家组织药品集中采购试点，试点地区范围为北京、天津、上海、重庆和沈阳、大连等11个城市（以下简称“4+7城市”）。试点地区委派代表组成联合采购办公室作为工作机构，代表试点地区公立医疗机构实施集中采购。据悉，第一轮4+7城市采购已经可以占据全国25％—30%的销售量。而根据《4+7城市药品集中采购文件》显示，要求申报的药品品种，是指“采购品种目录范围内获得国内注册有效批件的上市药品。”“相关文件在申报资格中并未涉及专利问题，更看中企业是否已经获得采购品种指定规格的有效注册批件”中国药科大学国家药物政策与医药产业经济研究中心项目研究员颜建周说，“一旦仿制药获批上市，即使原研药专利尚未到期，依然不会影响相关产品的上市资格，企业可以顺利将产品投入市场，并参与到4＋7带量采购、招标挂网采购等市场活动中去。”

采访中徐锋和李明（化名）也告诉记者，几款获批的仿制药目前在国内几个省份已被加入了采购目录，或者在招标挂网中中标。“这不是担忧，而是已经生米煮成熟饭。”

对此，程永顺认为，无论是4+7带量采购还是招标挂网采购，在本质上都属于许诺销售的行为，是《专利法》第十一条第一款所禁止的专利侵权行为。所谓许诺销售，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015修正）》第二十四条的规定，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。“除了司法解释中明确列明的行为方式外，许诺销售应当可以理解为销售行为实际进行前所实施的一些特定行为，包括发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、招标公告及达成销售协议等表明销售产品的行为。”程永顺说，“4+7带量采购和招标挂网采购，一经确认，与政府签署的协议即基本达成，相关产品即可正式进入销售流通流程，甚至价格、数量都可以预见。这种许诺销售的行为，在原研药专利到期前很可能构成专利侵权。”

由此，整个行业则出现了混乱且矛盾的局面：仿制药企通过自身努力获得了药监局的审批，具备了上市销售的资格；原研药企的专利仍处在保护期内，仿制药品的上市销售极可能侵犯相关专利；药品上市后一旦产生侵权纠纷，又将由专利权人、仿制药企和患者共同为侵权损害结果买单，对整个医药产业的转型十分不利。对于司法机关而言，考量公共利益下的司法裁判也将面临巨大的社会压力。

那么，仿制药在专利有效期内提前上市，真的无视专利侵权的法律风险吗？

“事实上通过我们观察到的情况来看，仿制药目前尚没有大肆宣传的大举开拓市场的行为。我们猜测，对方对此可能也是比较审慎的。”李明（化名）告诉记者，“目前，我们也在和相关部门沟通，可能在不久后采取法律维权行为。”

记者在采访中了解到，几家被仿制的原研药企多数已开始考虑相关诉讼。“当然，诉讼是基于综合性和策略性的考量，除了公司战略外也要看原研药本身在公司的产品定位。”李明（化名）说。据悉，今年以来，阿斯利康则对已经在专利到期前获批的几家仿制药企发起了侵权诉讼，拜耳公司一方面积极应对专利挑战，另一方面也展开了广泛的证据收集工作，以便在专利侵权行为发生以后能够第一时间发起诉讼并立刻寻求禁令救济。

专家建议：司法救济和三方联动

尽管主动回击连发诉讼，但徐锋和记者表示，诉讼也并非首选之举。“起诉立案阶段可能要花上一个多月，立案后开庭也在4个月以后。专利侵权诉讼的周期往往拖的时间非常长，等到最终判决出来的时候，药品的专利有效期很可能已经过了。”徐锋说，“说到底，还是缺乏及时有效的快速救济途径。即使是对故意侵权的企业，目前法律效力仍是迟缓有限的。”

有专家建议，司法机关在相关判决中可以采取高额赔偿来弥补损失。但李明（化名）则表示，原研药和仿制药存在天然的价格差，如果完全按照原研药的毛利率来计算损失事实上并不现实。“在我国，往往按照法定赔偿或者侵权方获利来计算赔偿额，若以对方获利来计算的话，对于原研药而言，其实根本不足以弥补实际损失。”李明（化名）表示。

及时有效的禁令则是原研药企最希望看到的方向，而众所周知，法院对于诉前禁令或者临时禁令设置的门槛非常高，获得禁令仍困难重重。“一旦仿制药冒险上市，原研药厂又拿不到禁令，基于目前国内司法赔偿额的实际状况，从某种角度而言，可以说原研药企是完全束手无策的。”刘红强说，“在医药领域，法院应当合理考虑其区别于其他行业的特殊性，因为仿制药一旦在专利到期前进入市场，由于对原研药造成的药价降低和市场侵蚀，其损害必定是无法弥补的。”

事实上，在记者的采访过程中发现，仿制药企也并非完全无视专利侵权风险。“关键是相关法律机制没有建立好，专利成三不管地带，各家自扫门前雪。我们也期待清晰可执行的规则和良性的市场竞争。”有仿制药企告诉记者。

2019年8月16日，北京务实知识产权发展中心召开了仿制药审批及上市中的专利问题专家研讨会，与会专家认为，要求药监部门、卫生部门和医保局对于药品的知识产权状况进行审查并不现实，在我国尚未建立专利链接制度的情况下，建议可以借助“联席会议机制”来加强相关部门之间的信息公示和共享机制。对于相关原研药专利尚未到期，而仿制药已经通过技术审评的，则可以考虑在所核发的生产许可证上明示仿制药可以开始生产、销售的时间，这个时间应当是在原研药专利到期之后。

寻求解决方案，应该是目前各方的一致诉求。迷雾之下，不破不立，也许才能打开这团乱局。