商标的显著性，在我国《商标法》条文中表述为“有显著特征，便于识别”，是指该标志使用在具体的商品或服务上时，能够让消费者觉得，它与商品或服务的特定出处有关。[1]按照大类来分，显著性包含两类，即“固有显著性”和“获得显著性”。其中，“固有显著性”类标识一经与特定商品相结合，消费者会立即认为它们指示了该特定商品的来源，商标注册申请人无需就它们具备商标的显著性进行证明。[2]而“获得显著性”类标识则因为其本身的构成特点无法在初次使用时就表明商品来源，因而在没有通过大量使用获得二次识别性之前不能获准商标注册。从以上的分类可以看出，在商标注册申请中，对于尚未投入商业使用的标识或者虽然投入使用但是尚未取得足够来源识别性的标识，要想获准注册，其自身必须“便于识别”，即具备固有显著性。那么，固有显著性如何判断呢？
以“我要学习去”为例，“互联网+”教育平台“我要学习去”的经营者K
B公司欲将“我要学习去”申请注册为商标，但因被认为缺乏显著特征而被驳回，从而引发了一场商标确权纠纷。据悉，K
B公司于2016年7月提出“我要学习去”商标的注册申请，指定使用在培训、教育等第41类服务上。经审查，商标局以诉争商标属于缺乏显著特征为由予以驳回。K
B公司不服，随后向商评委申请复审，但其复审申请未获得商评委支持，K
B公司继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理认为，诉争商标“我要学习去”为现有的常用语句，诉争商标使用在指定服务上无法起到区分服务来源的识别作用，属于缺乏显著特征的标识，不能作为商标注册及使用；同时，K
B公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用具有较高知名度，从而具有显著特征。因此，法院一审判决驳回K B公司的诉讼请求。K
B公司不服一审判决，提起上诉。经审理，二审法院维持一审判决。
不难看出，对于类似本案中的“我要学习去”的文字标识而言，要注意避免让消费者误认为是产品广告语、通用型号、通用名称等不能表明商品来源的标识。例如，在二维平面商标的情形下，“Q
S
72”由没有特殊行业含义的字符和数字组成，属于显著性较强的臆造商标，初看起来在多数商品类别上使用都能满足商标显著性的要求，然而，当这一符号组合注册在旋转门、机械装置、气动装置及液压装置上时，很容易使消费者认为其是表示商品型号而非商品来源，因而在相关类别上不宜作为商标注册。因此，在商标注册申请中，对于尚未投入商业使用的标识或者虽然投入使用但是并未取得足够商誉和影响力的标识，要想获准注册，必须满足法律规定的“便于识别”，即应具有固有显著性。一般而言，标识所表现的内容与所要使用的商品类别联系越不紧密，就说明该标识越具有固有显著性。那么，上述案例中的“我要学习去”商标，是否具有固有显著性呢？可以看到，在培训、教育等服务类别上，“我要学习去”很容易被理解为一句平常的广告语，无法让消费者认同为是一个服务类的商标，除非经过长期营销产生“第二含义”。
再举一例。不久前，商评委从2018年评审案件中选出了20件具有代表性的典型案例，其中“轻轻松上上课”商标驳回复审案说明了前述同样的问题。该案中，“轻轻松上上课”商标被申请注册并同样指定使用在第41类视频制作、教育等服务上。经审理，商评委认为，该申请商标不易使相关公众将其作为区分服务来源的标识加以识别，缺乏商标应有的显著特征。显然，将普通日常用语“轻轻松上上课”作为商标，在无证据证明该标志经过使用已取得“第二含义”的情形下，相关公众很难将其作为商标加以识别，缺乏显著性。
前面举的两个例子都是文字商标，下面再举一个图形商标的例子。如下图所示，财神爷形象可否被注册为商标？
在一起相关的商标案件中，法院认为，财神形象早已融入华人生活，成为中国传统文化的重要符号象征。而将此种华人普遍使用、表达美好憧憬的图样注册为商标，难以使相关公众识别有关商品或服务的来源，使用效果不可能使相关公众认为其属于商标的使用，无法起到区分商品来源、进而使相关公众识别该商品提供者的作用。
笔者完全认同法院的观点。事实上，商标显著性的“便于识别”包含两层含义：第一，人们看到商标上的某种标识，首先能够意识到这是表明商品来源的商标；第二，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至都不能让消费者意识到其是商标时，该标识自然不符合商标注册的显著性条件。具体而言，当消费者看到一个财神爷形象，很可能误以为这是某种喜庆吉祥的装饰，而未必能认知其为商标，除非其经过长期营销取得了“第二含义”。因此，判断一个标识的商标意义上的固有显著性时，不但要观察标识本身构成的独特性，还要关注其使用的状态和对消费者产生的认知影响。
[1] 黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第56页。
[2] 文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第20页。
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