应予查处的恶意申请商标注册及违规代理行为如何界定？

全国上下众志成城开展新冠肺炎疫情防控战之际，却有人动歪脑筋，在药品消毒剂、医疗器械、口罩防护服、保健食品、药品批发零售等与抗疫相关的商品或服务上，大量抢注申请“火神山”“雷神山”“新冠”“封城”等商标。甚至有长沙和东莞的两家公司分别在新冠肺炎疫情吹哨人李文亮医生殉职当天、第七天及第九天，抢注申请了9件“李文亮”商标。

所幸，国家知识产权局商标局及时作出反应。2月初，商标局审查部门发出“与疫情相关人员姓名，含疫情病毒名、疾病名的相关标志，疫情相关药品标志，防护产品相关标志，其他疫情相关标志等”的商标审查指导意见，依法从严从快打击与疫情相关的非正常商标注册申请行为。2月26日，商标局官网宣布已对“火神山”“雷神山”等近600件与新冠肺炎疫情相关的商标注册申请实施管控。3月3日、5日，商标局根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，分两批对第44045053号“火神山”等63件商标注册申请、第44013999号“李文亮”等37件商标注册申请，集中作出驳回决定，通告公布了抢注申请人及其代理机构名称，并将代理机构违法线索转送给相关省级知识产权局。3月11日，北京市朝阳区市场监管局对一家帮助企业抢注“火神山”“雷神山”的商标代理机构，根据《商标法》第十九条第三款、第三十二条及第六十八条第一款第三项作出行政处罚，顶格罚款10万元，还将相关商标申请人的违法行为移转至其属地市场监管局处理。

商标局依法及时驳回与疫情相关的非正常商标注册申请，地方市场监管局依法查处恶意申请商标注册的申请人及其代理机构，得到了网友们点赞。但也有人提出不同看法，认为：商标局是根据《商标法》第十条第一款第（八）项，以“不良影响”为由驳回相关商标注册申请，并未认定相关商标注册申请违反《商标法》第四条、第十五条、第三十二条。但是，《商标法》第六十八条第一款第三项规定以及第四款规定予以查处的“违规代理商标注册申请”“恶意申请商标注册”，不包括违反《商标法》第十条的商标注册申请。因此，此次抢注新冠疫情相关标志事件，只能由商标局依法驳回其注册申请，地方市场监管局无权依照《商标法》第六十八条第一款第三项或者第四款查处相关申请人及其代理机构。

也有意见提出：字号权一般是企业名称中的字号具有一定影响力后，相关企业获得的民事权益。雷神山医院、火神山医院是本次疫情防控临时设立的医院，不是企业，也未见办理事业单位等机构登记和执业批准手续，本身并非依法成立的组织，不具备民事主体资格，也就不存在名称权、字号权的问题。因此，北京市朝阳区市场监管局在前述处罚决定书中，认定武汉火神山医院、武汉雷神山医院拥有“火神山”“雷神山”字号权的在先权利，并适用《商标法》第三十二条、第十九条第三款及第六十八条第一款第三项查处案涉商标代理机构，在法律适用上是不准确的。

还有意见提出，《商标法》第四条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，以及第六十八条第四款规定的“恶意申请商标注册”，应当同时具备“不以使用为目的”和“恶意”两大要件。此次抢注新冠疫情相关标志事件，有些申请人是在自己从事经营的相关商品或者服务项目上少量抢注相关商标，不宜当然地认定其不具有使用目的。对于现有证据不足以认定申请人不具有使用目的的，地方市场监管局就不能依照《商标法》第四条和第六十八条第四款查处相关申请人。抢注“新冠”“封城”等未违反《商标法》第十五条，也未构成第三十二条所称“在先权利、在先使用并有一定影响商标”的标志，且不足以认定申请人不具有使用目的的，地方市场监管局就不能依照《商标法》第四条、第十九条第三款和第六十八条第一款第三项查处相关商标代理机构。

基于本次抢注新冠疫情相关标志事件，本文就如何界定《商标法》第六十八条规定应予查处的恶意申请商标注册及违规代理行为，作如下探讨：

首先，本次抢注新冠疫情相关标志事件中，相关抢注行为可能既违反《商标法》第十条第一款第八项构成不良影响，也可能同时违反《商标法》第四条、第三十二条等其他条款。如，李文亮、钟南山等抗疫人士已有相当高知名度、社会声誉和影响力，其姓名权当然属于《商标法》第三十二条规定的“在先权利”；同时，李文亮、钟南山等抗疫人士是全国人民心目中抗击疫情的英雄，他人抢注商标行为不仅严重伤害疫情防控英雄及其家属的情感，也伤害了全国人民对英雄的崇敬之情，易造成重大社会不良影响。

因此，即使商标局仅根据《商标法》第十条第一款第（八）项，仅以“不良影响”为由驳回抢注李文亮、钟南山等抗疫人士姓名等相关商标的注册申请，也不影响地方市场监管局在个案执法中，认定这些商标注册申请违反了《商标法》第三十二条，认定相关商标代理机构违反了《商标法》第十九条第三款构成违规代理商标注册事宜，并依照《商标法》第六十八条第一款第三项查处相关商标代理机构。

其次，武汉火神山医院、武汉雷神山医院依法取得名称权等权利。《民法总则》第一百一十条第二款明确，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。《反不正当竞争法》第六条则从禁止仿冒混淆角度，明确具有一定影响社会组织名称等标识，可形成合法在先标识权益。《民法总则》第八十八条明确，事业单位经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。国务院《事业单位登记管理暂行条例》第二条、第三条、第十一条则明确：事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立后，办理登记或者备案；县级以上各级人民政府设立的直属事业单位直接向登记管理机关备案。

武汉火神山医院、武汉雷神山医院是武汉市人民政府决定设立的医院，虽然是疫情应急时期临时设立的医院，但组建了管理机构、任命了院长、配备了资产，以自己名义开展新冠肺炎诊疗服务。因此，自武汉市人民政府决定设立并组建完成时，这两家医院便依法成立并具备事业单位或者说社会组织主体资格，是否办理事业单位备案，不影响其已经依法成立。相应地，这两家医院取得名称权，其“火神山”“雷神山”名称也基于疫情防控期间各类媒体大量报道而具有较大知名度和影响力，形成了《反不正当竞争法》第六条所保护的合法在先标识权益。从另一个角度来讲，即使坚持武汉火神山医院、武汉雷神山医院属临时机构不具备民事主体资格，不认可这两家医院属依法成立的组织，也应当认定武汉市人民政府或其授权部门作为这两家医院的设立者或管理者，对“火神山”“雷神山”名称取得《反不正当竞争法》第六条所保护的合法在先标识权益。因此，他人抢注“火神山”“雷神山”商标，不仅违反《商标法》第十条第一款第八项构成不良影响，也同时违反第三十二条；相应地，相关商标代理机构违反了第十九条第三款构成违规代理商标注册事宜，应依照第六十八条第一款第三项予以查处。

其三，批量抢注“李文亮”“钟南山”“火神山”“雷神山”“新冠”“封城”等疫情相关标志的，同时构成《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意注册申请”。少量抢注的，也可根据申请人的实际身份、曾经申请商标注册的数量及意图、有无相关类别商品服务生产经营资质和生产经营可能性，再结合特定时期造成的严重不良影响后果，个案认定其是否同时构成第四条“不以使用为目的恶意注册申请”行为。全国人大常委会2019年4月23日修改《商标法》的次日，北京市高级人民法院公布的《商标授权确权行政案件审理指南》第7.1条就认为：“商标申请人明显缺乏真实使用意图，且具有下列情形之一的，可以认定违反商标法第四条的规定：……（3）申请注册与他人除商标外的其他商业标识相同或者近似的商标，且情节严重的；（4）申请注册与具有一定知名度的地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的商标，且情节严重的；（5）大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。前述商标申请人主张具有真实使用意图，但未提交证据证明的，不予支持。”

本文认为，基于近年来存在的抢注商标恶习现状，结合本次疫情防控期间有关生产经营的防控政策，若抢注申请人不能举证证明其确有真实使用意图的，即使是少量抢注疫情相关标志，也可以积极地认定相关商标抢注申请构成“不以使用为目的的恶意注册申请”。对于违反《商标法》第四条的抢注申请人，应依照第六十八条第四款予以查处；相应地，应认定其商标代理机构违反了第十九条第三款构成违规代理商标注册事宜，依照第六十八条第一款第三项予以查处。

其四，《商标法》第六十八条第四款规定应予查处的“恶意申请商标注册”，并非仅以构成第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”为前提，二者并非完全一一对应。从法条表述来看，第六十八条第四款未强调“不以使用为目的”。

经查立法背景资料，2019年4月20日提请全国人大常委会会议审议的《商标法（修正案草案）》，是建议在《商标法》第六十八条中增加第四款规定“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚”，此时表述的“恶意申请”已未限定“不以使用为目的”；该修正案草案同时建议在《商标法》第四条第一款中增加规定“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”，此时尚未使用“恶意”表述。只不过，全国人大常委会会议2019年4月21日至23日审议时，考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回，所以，《商标法》第四条新增内容最终修改为 “不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”

据以上立法背景资料可以看出，立法者本意并未将《商标法》第六十八条新增应予查处的“恶意申请商标注册”行为，与第四条第一款新增的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为进行一一对应。即，第六十八条第四款规定的“恶意申请商标注册”内涵，大于第四条第一款的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”。实际上，国家市场监管总局2019年10月出台的《规范商标申请注册行为若干规定》第三条列举、并在第十二条明确依照《商标法》第六十八条第四款查处的“恶意申请商标注册”行为，已经包括了违反《商标法》第四条、第十三条、第十五条、第三十二条规定，以及以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的行为，其他违反诚实信用原则、违背公序良俗、或者有其他不良影响的行为。

因此，本次抢注新冠疫情相关标志事件中，对于少量抢注疫情相关标志者，即使现有证据不足以认定其构成《商标法》第四条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为，也应当基于其违反《商标法》第三十二条，或者基于其申请违反诚实信用原则、违背公序良俗、造成严重不良影响，从而认定其构成《商标法》第六十八条第四款查处的“恶意申请商标注册”行为。