专利诉讼——科创板企业上市的试金石

2019年6月13日，科创板正式开板，截止到2020年7月17日，已有406家企业提交科创板上市申请，其中，156企业已完成科创板注册。很多科创板企业在上市后风光无限，股价不断创新高，但同时也有相当多的企业在上市过程中却因知识产权问题，特别是因遭遇专利诉讼而应对不当，最终终止上市，折戟沉沙。

本文试着通过对科创板企业上市过程遇到一些问题的解答，希望能为企业应对专利诉讼的挑战而顺利成功上市科创板提供一些帮助。

科创板企业的灵魂三问：

1.我是谁？——什么样的企业才能成为科创板企业

科创属性是衡量科创板企业的金标准。不具备科创属性的企业不会被列入科创板的上市名单。

认定企业具备科创属性的条件包括：企业的行业领域符合目前规定的七种行业领域内的高新技术产业和战略性新兴产业；核心技术归属于企业；核心技术的知识产权数量和质量等。上述条件又通过许多明确且具有可操作性的标准进一步予以细化。需要注意的是，上述条件与以往的高新企业认定标准差别极大，难度也不可相提并论，以往的高新企业认定的更多的强调知识产权的数量，而切不可大意和混淆。

关于核心技术的知识产权的质量，规定了研发投入的占比或规模、形成主营业务的发明专利数量等要求（请见《科创属性评价指引（试行）》和《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》）；另外，还需要考量核心技术的可持续性，例如是否会出现专利悬崖问题（专利到期后是否会造成主营业务收入的大幅缩减）等。

简单来说，依靠核心技术展开生产和运营的企业才能被认定为具备科创属性的企业，科创板企业的主营业务收入来源于核心技术，核心技术能够给科创板企业持续不断的主营业务收入。

2.为什么又是我？——科创板企业为什么在上市期间会经常遭遇专利诉讼

《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第12条规定，发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷等对持续经营有重大不利影响的事项。
如上所述，科创板企业是以核心技术展开生产和运营的，如果专利诉讼影响到核心技术的归属、影响到企业以核心技术展开的生产和运营，那么此时企业是否还具备科创属性就会被受到质疑和挑战。根据上述规定，如果上交所审查机构认为专利诉讼对围绕核心技术的持续经营产生了重大不利影响，企业可能会因不再具有科创属性这一关键性条件而终止上市。因此，目前科创板企业上市过程中遇到的诉讼就以专利侵权诉讼、专利权属诉讼最为典型，其可能会直接影响到核心技术的归属、影响到企业以核心技术展开的生产和运营。

既然科创属性是科创板企业的命脉，那么专利诉讼自然也就成为攻击科创属性最好的工具，对于诉讼发起方来说，当然也不愿意放弃这千载难逢的阻击或围猎的机会。

除了上述这一关键起因外，科创板企业上市期间专利诉讼频发还包括如下几个原因：

1 科创板的注册制和披露制度

科创板在国内各上市板块中首先采用注册制，与注册制配合的是更为严格的披露制度，要求科创板企业披露与科创属性相关的更为详细的内容。在这种情况下，科创板企业就可能会处于一种劣势，一方面应对诉讼，一方面要对证交所的询问作出快速响应，并按时公开详细内容，例如，与诉讼相关产品的销售数量、财务数据以及对企业的影响等，这些内容的详细公开对于诉讼中的科创板企业来说是相当不利的。

2 诉讼发起方成本小，收益大，且往往准备充分

诉讼发起方通过专利诉讼要求停止侵权，可能会给主营产品的生产和企业运营产生不利影响，通过阻滞上市进程或最终阻止上市就可能使诉讼发起方获得更高的赔偿数额、和解谈判筹码或更好的市场竞争优势。而同时，现行法律规定关于构成专利权滥用或恶意诉讼的法定条件较高。

在上述因素影响下，诉讼发起方往往选择IPO的关键阶段发起专利诉讼挑战，并经常采用高额索赔的方式进一步扩大影响，以阻滞或阻止企业上市。

3.我该怎么办？——科创板企业的上市高考，我该做好哪些准备

既然专利诉讼可能成为市场和技术激烈竞争环境下的科创板企业上市的一种常态，那么准备上市科创板的企业应对此做好充分准备，以备战而止战。专利诉讼成为科创性企业上市的试金石，其难度相当于对企业的一次高考。

可具体准备如下：

敲黑板：前面的内容可能有些枯燥，但都是干货，以下尽量直白点，刚才睡觉的该起来了，对，就是说你，起来记笔记了！

1、选择适合的中介机构（辅导机构）

划重点！！！（此处虽因作者立场有广告嫌疑，但都是良心话，不信你裸考试试，这里不排除学霸的存在，请记住学霸总说没怎么准备，你懂的）
如果选择传统IPO证券业务的律师事务所作为辅导机构而不加以详细调查，那么你可能离掉到坑里不远了，因为很多IPO证券业务律师事务所不具备解决专利诉讼案件的能力。（自爆料，出来都是混口饭吃，同行勿拍砖，这里也是为了整体行业的健康长远发展）

另外，不仅要看辅导机构的名气，还要着重看辅导老师，辅导老师不仅是进行考前辅导，考试过程中也会帮你支招，辅导老师可能还会变成枪手，直接帮你答题。

2、完善专利布局——必做题

如果不想成为被阻击或围猎的对象，拟上市企业最基本的先做好自身的专利布局，围绕核心技术搭建核心专利体系，例如，形成父子孙核心专利体系。申请专利不仅要满足数量，更要追求质量，并储备一些易于发动诉讼的专利（要不将来只有干挨打的份）。这个也需要特别注意，在代理专利诉讼案件的中，作者碰到很多企业申请了大量专利，但真正到诉讼时才发现几乎没有可用的专利。

3、建立健全知识产权管理制度

特别是核心技术、核心技术人才的管理制度（这个内容可以讲一节课，这里就不啰嗦了）。

4、潜在诉讼发起方的分析，分析其可能提起诉讼的专利，做好无效准备或提前进行排雷

目前的科创板上市案例中的专利诉讼的发起方基本上来自于行业竞争对手。需要提醒的是，还有一个尚未浮现的影子杀手NPE公司（专门猎杀巨人）目前还没有出招，不过相信NPE公司已经闻到血腥，NPE公司追求速战速决，选择上市期间科创板企业更容易妥协，NPE公司迟早会加入战局，如再结合资本的力量可能将更加可怕。

5、做好公关应对方案

虽然上市期间有IPO缄默期，但不是所有事情都不能说话，千万别傻傻的不清楚只挨打不出声，该澄清澄清，该反击反击。

6、考虑清楚再发动反击

遇到专利诉讼时，该亮剑亮剑，但在上市期间应该仔细摸排了解对方的诉讼目的，有的诉讼发起方仅是试探，此时需要权衡是否发动反击或与其展开和解谈判，上市期间展开全面反击有时可能并不是最佳时机，因为全面诉讼战争可能使局面更加复杂，可能致使上市进程受到严重影响。当然，提起专利无效还是必要的反击手段。

7、做好答题准备，多做几套模拟试卷，做好沙盘推演

为了不成为吃瓜的对象，经常要吃瓜看别人的套路。

8、别作弊，划重点!!!

上交所审查机构的问题越来越专业，目前答题的常用应对答案主要使通过企业实际控制人承诺包赔、第三方出具不侵权报告和专利不稳定报告以及诉讼不会对经营产生重大影响的报告等。出具上述报告时，一定要仔细斟酌，不要存在侥幸心理。监考官已快练成火眼金睛了，别指望监考官眼瞎，概率极低，随时可能把你清除出考场，而且可能取消几年的考试资格。即使将来通过了考试，将来如果被重新追究起来，后果是很严重的（最近因为高考取消毕业证的教训还不够深刻吗？）。
总之，在最终希望每个正在参加和准备参加科创板上市高考的企业最终顺利过关，金榜题名！

题外话

如果科创板企业认为通过上市高考这关就可以休息了，那就大错特错了，科创板企业上市后未来面临的挑战不会减少，但相信经此一番寒彻骨，科创板企业应对来自于国内和国际的各种诉讼挑战会更从容一些。科创板的设立和运行模式与国际更为接轨，在专利诉讼战争愈加激化的情况下，科创板将会成就一批最富活力、最富战斗力的科技创新性龙头企业。