多主体实施方法专利侵权案的微观分析——从技术角度剖析敦骏诉腾达案侵权判定存在的问题

引言

2019年12月10日，最高院知产庭公开宣判了一起涉及网络通信领域多主体实施方法专利的侵权纠纷案件（（2019）最高法知民终147号，一审原告为敦骏公司，被告为腾达公司，涉案专利的专利号为ZL02123502.3），该案在行业内引起了不小的轰动。关于该案的评论文章很多，已有的评论文章更多地将关注点放在了多主体实施方法专利的侵权行为是否符合全面覆盖原则上，几乎没有文章从案件的要件事实出发，去讨论涉案路由器所采用的技术方案是否覆盖了涉案专利的全部技术特征。

本文试图从要件事实出发，厘清涉案路由器所采用的技术方案与涉案专利是否存在不同点，以此为基础，分析本案要件事实认定是否存在问题，以及可能产生问题的原因。

了解本案必要的通信基础知识——数据如何在TCP（传送控制协议）机制下传送？HTTP报文是什么？

1 数据如何在TCP机制下传送？

计算机网络体系结构的经典模型采用五层模型，包括物理层、数据链路层、网络层、运输层和应用层。TCP运输协议是应用在运输层的重要协议。“TCP是面向连接的协议。运输连接是用来传送TCP报文的。TCP运输连接的建立和释放是每一次面向连接的通信中必不可少的过程。因此，运输连接就有三个阶段，即：连接建立、数据传送和连接释放。”[1]

建立TCP连接表现为三次握手过程，通过三次握手建立数据传送的通道，而数据传送则是在已经建立好的TCP连接的基础上进行数据传输，当发送方确认数据全部传送完成后，断开TCP连接，将相关资源释放。

两个应用进程（为更容易理解，可以简单地认为是两台电脑A、B，A为客户端，B为服务器端）之间只能建立一个TCP连接，通过IP地址和端口号来确定这条TCP连接，IP地址指A、B的IP地址，同时A、B各自分配一个端口号用于这条TCP连接。在利用该TCP连接传送数据时，需要核实双方的IP地址和端口号，只有IP地址和端口号是正确的，才能正确地传送数据，否则会出错。另外，在A与B进行数据交互时，A发送给B的每一条数据，B都会给出回应，在该回应中会明确表明是对A发送的哪一条数据的回应。如果A长时间没有得到B的回应，A会将该数据重新发给B，或者，A等待的时间过长，A会认为这条TCP连接已经断开了，A与B之间将重新建立一条新的TCP连接。

2 HTTP报文是什么

HTTP协议定义了浏览器怎样向万维网服务器请求万维网文档，以及服务器怎样把文档传送给浏览器。HTTP是面向事务的应用层协议，是万维网能够可靠地交换文件的重要基础。[2]

HTTP报文是基于HTTP协议的，HTTP报文是通过TCP连接传送的数据。

涉案专利的技术方案是什么？

1 涉案专利的应用场景

涉案专利涉及的是强制Portal业务。简单来说，用户上网都需要付费，需要向网络运营商购买账号，当用户通过浏览器访问sina时，首先要判断该用户有没有通过网络运营商的认证，也就是判断该用户在请求访问sina之前是否已经验证过用户名密码，如果已经验证了，就允许该用户直接访问sina，如果没有验证，那么虽然该用户想访问sina，但实际呈现在其浏览器上的页面是网络运营商的认证页面，要求用户在认证页面输入用户名密码。

我们在机场、车站、宾馆经常会遇到Portal认证，手机连接WIFI后，在浏览器输入sina的链接，页面自动跳转到认证页面，有的认证页面只需要我们点击任何一幅图片即可完成认证，有的需要输入手机号码，通过手机获得验证码完成认证，该认证通常集成在路由器中，机场、车站、宾馆等管理方充当虚拟网络运营商的角色。不过需要指出的是，这种应用场景在涉案专利申请时是不存在的，当时的认证工作是由电信、铁通等网络运营商负责。此外，在现今的家庭宽带中，路由器的自动拨号功能代替了我们自己访问网络运营商的认证页面，不再需要登录认证页面进行认证。

2 涉案专利说明书披露的技术方案

涉案专利权利要求1：一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：

A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行 HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；

B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接（本文注：下称步骤B1），“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；

C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。

结合图1，涉案专利的技术方案是：1、PC（用户）请求访问sina，PC希望通过接入服务器（如，路由器）发出HTTP报文（一般指HTTPGET报文）给sina服务器。2、接入服务器底层硬件判断PC没有通过认证，直接将该HTTP报文截留不发给sina服务器，而是提交给由接入服务器高层软件虚拟的虚拟sina。3、虚拟sina与PC建立TCP连接，返回含重定向信息的HTTP报文（即，发一个新的URL，告诉PC去访问Portal服务器，也就是图2中的P.S）给接入服务器底层硬件。4、接入服务器底层将该具有重定向信息的报文返回给PC。5、PC根据新链接访问P.S。对应涉案专利独立权利要求，其中，2构成涉案专利步骤A，3、4构成步骤B，5构成步骤C。

3 涉案专利隐含披露的完整技术方案

根据涉案专利说明书及权利要书的记载，结合本领域一般技术人员对于其所述技术方案的技术理解，其完整实施过程如图2所示。

具体来说，在步骤A之前，必然存在门户业务用户设备（PC）与要访问的网站（sina）之间建立TCP连接的步骤，即步骤A1，如果两者之间不事先建立通道，门户业务用户设备无法发送第一个上行HTTP报文给要访问的网站（sina）（即使该报文在步骤A中被截留）。假设该通道为1号通道。

在步骤C之前，也必然存在门户业务用户设备（PC）与Portal_Server（P.S）之间建立TCP连接的步骤，即步骤C1，否则门户业务设备无法发起对Portal_Server的访问。假设两者之间的通道为3号通道。

另外，将步骤B1中所建立的TCP连接设定为2号通道。

需要注意的是：2号通道与1号通道是完全不同的两个通道，1号通道是门户业务用户设备（PC）与真实的要访问的网站（sina）之间建立的通道，而2号通道是门户业务用户设备（PC）与接入服务器的虚拟WEB服务器之间的建立的通道（门户业务用户设备误以为接入服务器的虚拟WEB服务器就是其要访问的网站（sina））。

涉案专利的保护范围是否清楚

1 在现行TCP机制下，涉案专利所述技术方案无法实现，其保护范围不清楚

如图2所示，由于虚拟Web服务器与门户业务用户设备之间建立了不同于1号通道的2号通道，使得利用2号通道发送的含有重定向信息的HTTP报文，并不是对利用1号通道发送的HTTP报文（HTTPGET报文）的回应，也就是说，门户业务用户设备收不到利用2号通道发来的HTTP报文，即使能够收到，门户业务用户设备也不会认为是对1号通道发送的HTTP报文的回应，这将导致数据传送错误，门户业务用户设备的浏览器报错，无法发起对Portal_Server的访问。

在现行TCP机制下，用户设备的网卡驱动程序、浏览器、路由器都需要遵守TCP协议。当路由器中的程序是按照图2所示的方案构建的，那么，在实际通信过程中，当在步骤B1建立2号通道时，1号通道会被释放，在这种情况下，用户设备只能利用2号通道向sina服务器发送一个新的HTTPGET报文（重新请求访问sina），也就是说，当进入步骤B1后，实施过程会重新返回步骤A，而不是沿图3中的虚线箭头继续进入后续步骤，由此导致用户设备对sina服务器的访问过程，变成不断地断开旧的TCP连接、重新建立新的TCP连接的死循环。

因此，本领域技术人员在遵守TCP机制的情况下，无法实现涉案专利权利要求1所保护的技术方案。

2 在现行TCP机制下，重新解释步骤B1中的“建立TCP连接”，避免出现2号通道，但这种解释缺少说明书依据

基于前文的分析，在现行TCP机制下，1号通道与2号通道不能并存，更不可能利用2号通道对用户设备的HTTPGET报文回应一个含重定向信息的报文，那么，有没有可能将步骤B1中的“建立TCP连接”解释为不是通常的技术含义，而是指对1号通道的利用过程呢，即此处的“建立TCP连接”是指在数据传送阶段添加TCP报头的过程？

对权利要求的解释不能脱离说明书记载的内容。涉案专利说明书中除了发明内容部分照抄权利要求书外，具体实施方式中涉及3处，分别为：（1）“它的功能就是接收用户需做强制Portal的报文，虚拟成用户要访问的网站与之建立TCP连接（本文注：即步骤B1），然后由该‘虚拟Web Server’向用户端发一个重定向到Portal_Server的报文”（说明书第6页第1段）；（2）“接入服务器（BAS）向用户（PC）端响应一个重定向报文，该重定向报文须告诉用户要和真正的Portal_Server建立连接并访问Portal_Server”（说明书第7页第2段）。此处的“建立连接”即建立3号通道。（3）“‘虚拟Web Server’给用户端响应一个重定向报文，在此重定向报文中，须告诉用户端要和真正的Portal_Server建立连接并访问该真正的Portal_Server”（说明书第9页第1段）。与前一条相同，指建立3号通道。

也就是说，涉案专利说明书没有对“建立TCP连接”作出不同于本领域通常含义的解释，因此，应当解释为本领域技术人员所通常理解的含义。正如本文第一部分所介绍的，运输连接有三个阶段，即：连接建立、数据传送和连接释放，这三个阶段是明确划分的，有先后逻辑顺序，在数据传输中，添加TCP报头是数据传送阶段的一部分，是利用已经建立好的TCP连接进行数据传送，而不是建立TCP连接。最高院在腾达案中对“建立TCP连接”的解释即为本领域技术人员所理解的通常含义，“本领域普通技术人员普遍知晓，一次完整的访问网站流程包括建立TCP连接（即三次握手过程）、HTTP报文请求以及响应（交互数据）、断开TCP连接等三个前后关联、有先后逻辑顺序的环节。TCP三次握手报文是HTTP报文传输的前提条件，但其本身并非HTTP报文。应用层协议（例如，SMTP、TELNET、HTTP、FTP等）报文传输均需以传输层TCP三次握手报文建立的连接为前提”。最高院的解释也是敦骏公司所坚持的，是该案相关方的共识，也是本领域技术人员的共识。

因此，将“建立TCP连接”解释为在数据传送阶段添加TCP报头的过程，没有任何依据。

3 在现行TCP机制下，腾达公司试图将HTTP报文解释为TCP报文，这种解释缺少说明书依据

腾达公司试图将“第一个上行HTTP报文”解释为“第一个上行TCP报文（三次握手过程的第一个TCP报文）”，由此使得涉案专利的技术方案变成：在门户业务用户设备与要访问的网站（sina）建立TCP连接（三次握手）之前，接入服务器判断该设备是否已经通过认证，如果没有通过认证，则不让门户业务用户设备与其要访问的网站建立TCP连接（即，避免建立1号通道），而是由虚拟Web服务器伪装成要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接（即，建立2号通道）。

这种解释虽然避免了前文所论证的同时出现1号通道和2号通道的情况下，导致涉案专利无法实施的问题，但是带来了另一个问题，即，由于缺少门户业务设备发送的请求访问sina服务器的HTTP报文，虚拟Web服务器不可能回应一个含重定向信息的HTTP报文。更为重要的是，HTTP报文本身是有国际标准定义的，涉案专利说明书也没有对其作出新的解释，只能理解为本领域的通常含义。

4 脱离现行TCP机制，涉案专利具有实施可能性

如前文所述，在现行TCP机制下，本领域技术人员无法实施涉案专利，但这不表示涉案专利绝对无法实施。

在不遵守TCP机制的情况下，为接入服务器与用户设备编写专门的程序，仅就两台特定化的通信设备来说，涉案专利具有实施可能性。该专门程序可以使1号通道与2号通道并存，利用1号通道返回含重定向信息的报文，或者只保留2号通道，利用2号通道返回针对1号通道发送的HTTP GET报文的回应报文，用户设备设计成可以接收2号通道发送的回应报文。

但这种方案无法应用在通用网络设备中，在现实世界中，没有哪个厂商可以不遵守国际通信标准。

腾达案对要件事实（实施步骤B1）的推定，没有足够的依据

1 腾达案中法院对要件事实的推定过程

图4、5是腾达案中论证腾达公司构成侵权的关键图。180、182、183号报文是用户电脑与sina服务器之间的三次握手过程（即，建立TCP连接。49号报文是路由器对180号报文的转发，182号报文是路由器对51号报文的转发，52号报文是路由器对183号报文的转发。需要说明的是：Source表示该报文发送者的IP地址，Destination表示该报文接收者的IP地址。细心的读者可能会发现49、51、52号报文的IP地址与180、182、183号报文有所不同，这是由于内网IP地址无法用于外网通信导致的，路由器需要将用户电脑的内网IP地址转换为路由器的WAN口地址，切记不能与涉案专利背景技术所提到的SNAT、DNAT混淆）。184号报文是建立TCP连接后，用户电脑向sina服务器发送HTTP请求的报文，185号报文是腾达路由器伪装成sina服务器向用户电脑发送含重定向信息的报文，191号报文是用户电脑根据重定向信息向Portal_Server发送HTTP请求的报文。除了以上报文外，图4中的186、193、194号报文是用户电脑与sina服务器之间断开原有的TCP连接的四次握手过程（注：图4没有截取全部断开TCP连接的报文）。

最高院认为，相关报文已经证实，涉案路由器实现了涉案专利步骤A、C、以及步骤B中除步骤B1之外的全部流程。“从公证测试结果来看，腾达W15E路由器的‘虚拟WEB服务器’已经成功虚拟成用户要访问的网站（‘www.sina.cn’网站）向用户电脑发送了重定向报文185号报文，就能证明两者之间肯定是建立了TCP连接。否则，用户电脑无法接收到185号重定向报文，也就不可能再有后续的访问腾达W15E路由器内置的Portal_Server服务器的191号报文”。也就是说，最高院推定涉案路由器实施了步骤B1。

2 腾达案对要件事实的推定没有依据

腾达案通过wireshark抓包获取的数据中没有建立2号通道的过程，正如前文所论述的，在现行TCP机制下，建立2号通道导致涉案专利无法实施。

那么，腾达案为什么坚持推定涉案路由器实施了步骤B1呢？该推定看似很合理，没有建立TCP连接就无法传送数据，但实际上，这是将图2所示的完整技术方案割裂后所做的错误推定。

最高院在“关于腾达W15E路由器使用过程与涉案专利权利要求1和2的技术比对”中提到，“根据前述对于权利要求1的解释，该三组报文（本文注：指用户电脑与sina服务器之间建立TCP连接的报文）与权利要求1所限定的方法步骤没有关系，故在技术比对中不予考虑。与涉案专利权利要求1和2所限定的方法步骤具有对应关系的是184号（本文注：第一个上行HTTP报文）、185号（本文注：含有重定向信息的HTTP报文）和191号报文（本文注：用户电脑访问Portal_Server的HTTP报文）”。

也就是说，最高院认为用户电脑与sina服务器建立TCP连接的过程（建立1号通道）与本案无关。当将1号通道刻意掩盖后，也就失去了讨论第一个HTTP报文是通过哪个通道传送给涉案路由器的基础，失去了讨论2号通道与1号通道的关系的基础，失去了讨论是否能够利用2号通道返回含重定向信息的报文的基础，最终简单地认为所有的数据传送都建立在已经事先建立好的TCP连接之上，得出看似正确实则谬误的推定。

结语

在权利要求文字本身清楚的情况下，说明书也没有对“建立TCP连接”作出不同于通常含义的解释，那么，应当根据通常含义来确定权利要求的保护范围，并且在权利人已经对其作出通常含义的解释后，应禁止反悔。由于错误地写入步骤B1，导致在现行TCP机制下涉案专利权利要求保护范围不清楚，应当由专利权人承担不利后果。腾达案在多主体实施方法专利的侵权判定规则方面具有很大的创新，但是没有结合现行TCP机制来确定权利要求保护范围，最终作出了错误的要件事实推定。

[1]谢希仁编著，《计算机网络》（第五版），电子工业出版社出版，2008年1月，第215页。有关TCP协议的具体内容可以查阅RFC 793，该协议文本第1.5节关于connection:When two processes wish tocommunicate, their TCP's must first establish a connection (initialize the status information on each side). When their communication is complete, the connection is terminated or closed to free the resources for other uses.第3.4、3.5、3.7节分别详细描述了建立TCP连接（Establishing a connection）、断开TCP连接（Closing a Connection）以及数据通信（Data Communication）。

[2]谢希仁编著，《计算机网络》（第五版），电子工业出版社出版，2008年1月，第239页。