浅析公知常识的认定

一、公知常识的应用

在《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1 节，关于专利创造性审查时被首次提到：“(3) 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。…….下述情况，通常可以认为现有技术中存在上述“技术启示”：所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的技术手段、或者本领域中的惯用手段”。笔者认为从《审查指南》可以解读到以下内容：

1. 公知常识的引用目的是用于评价专利创造性的区别特征，因此，公知常识不适用于评价新颖性。

2. 在《专利法》第26条第3款中记载，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。实务中，当审查员或专利无效请求人认为某一方案为“不清楚，无法实施时”，专利权人会在穷尽证据而不能之后，经常用公知常识进行兜底解释。

3. 关于公知常识的定义，《审查指南》采用开放式列举方式，即公知的教科书或者工具书披露的技术手段、或者本领域中的惯用手段。在《审查操作规程—实质审查分册》第八章第6.5.1.1 节中记载“公知常识的定义参见本分册第四章1.3.1 节”，还补充了“教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容”。因此，笔者认为公知常识包括以下两部分，即有确切文字记载部分与自由裁量部分。

《审查指南》是作为国家知识产权局的部门规章，因此，根据法无授权不可为的原则，关于确切文字记载部分，在实务中，审查员一般仅认可“公知的教科书或者工具书”，从而将限定范围大大限缩，即非公知的教科书或者工具书一般不得作为公知常识。但是，《审查指南》关于公知常识定义采用了列举而非穷举，那么网络公开的百度文库、论文、已公开且未保护部分的专利文献内容以及已公开且受到保护的专利文献部分技术特征是否可以认为“广义的公知的教科书或者工具书”。根据百度词典可知，工具书是专供查找知识信息的文献。它系统汇集某方面的资料，按特定方法加以编排，以供需要时查考使用。而专利文献与论文期刊的作用与功能与之相同。笔者认为可以将论文与专利可以认为公知的工具书，从而实现专利权人与社会公众之间的公平。

本领域中的惯用手段作为公知常识的下位概念，可以用作评价专利新颖性。根据《审查指南》的规定，“如果发明或者实用新型专利申请的技术方案与对比文件的区别仅仅是现有技术中所属技术领域的技术人员惯用手段的直接置换，则该项发明或者实用新型专利申请不具有新颖性。例如，现有技术公开过采用螺钉固定的装置，而发明或者实用新型专利申请将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，该申请不具备新颖性。”

《审查指南》赋予了国家知识产权局对使用惯用手段极大的裁量权，其在使用惯用手段时，不需要任何举证与说理，显然是对专利权人或社会公众的权利范围的模糊解释与弹性限制，影响了专利的权威性。首先，没有任何文件赋予国家知识产权局审查员有代表“本领域技术人员”的发言人的权利，仅仅而要求审查员以申请日之时本领域技术人员作为标准，申请日之时本领域技术人员到底应达到什么样的技术水平，没有可量化标准可以衡量，而且在审查意见与相关决定中均没有说明；其次，在《审查指南》中特意说明“事后诸葛亮”是审查员工作时候应该注意的禁忌。因此，审查员在使用惯用手段时候，应该慎用，以彰公平。

二、关于复审与无效程序中的公知常识引入

1. 在复审与无效程序中公知常识引入的方法

方式一、依职权调查原则，“在必要时，合议组可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性的证据。”

方式二，以当事人申请原则，“在作出审查决定之前，合议组应当考虑当事人提交的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性的证据。”

从引入方式规定中可以看出，在复审与无效程序中， 采用了“公知常识性的证据”一词有别于专利创造性审查中的“公知常识”。为什么会出现区别呢？笔者认为，授权前专利创造性审查是行政决定，所以授予了国家知识产权局较大的权利，来提高专利审查质量，平衡专利权人与社会公众之间的博弈关系。而复审相当于行政复议的特别程序，是对专利权人权利的救济，属于司法程序的前置，通过限制国家知识产权局的权利来保护专利权人的合法权益，制约国家知识产权局的公权力，对进入司法程序的复审案件进行节流。对于无效程序，国家知识产权局既是无效宣告双方的裁判员，也是代表社会公众利益的审查员。无效时，国家知识产权局应根据当事人之间的无效证据博弈来维护双方的合法权益。无效时一般以当事人申请原则，通过谁主张谁举证来推进无效进度，主张公知常识一方负有举证义务。但是，为了节约司法资源，提高效率，国家知识产权局又转身变为社会公众的代言人可以直接引入公知常识，主动依职权调查，但是对审查员在其依职权引入时，有严格要求。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条：“审查员使用所属技术领域的公知常识提出审查意见时，如果申请人未对此提出异议，则无需举证。对于众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，无需举证” 。由此可以，虽然在审查、复审与无效程序中，没有对审查员举证进行限制。但是一旦进入行政诉讼程序中，公知常识性的证据”应受制于《行政诉讼法》中举证规则的限制。在行政诉讼程序中，对国家知识产权局无需举证范围要求极为严格，并未赋予国家知识产权局对本领域惯用技术、常规技术的无需举证的权利。如果国家知识产权局在复审与无效程序中未举证就认定为公知常识进行使用，除非有技术词典、技术手册、教科书等公开证据，国家知识产权局应在行政诉讼中承担不利后果。

三、关于公知常识的认定原则

根据《审查指南》规定可知，公知常识应当由国家知识产权局来认定，而非当事人认定，即使双方均认为是公知常识。公知常识认定标准是本领域技术人员，而非某一个或几个人。在（2016）京73行初432号，法院认为“卡尔蔡司公司亦未提供证据证明上述数值范围属于本领域的公知常识或常规选择。再次，评价发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价，而非专利权人或无效宣告请求人。因此，即使株式会社尼康作为专利权人自认涉案专利权利要求5与对比文件6的区别技术特征不包括上述数值范围，其自认亦不能成为专利复审委员会评价涉案专利权利5创造性的当然依据。专利复审委员会理应从所属技术的技术人员角度判断并确定涉案专利权利要求5与对比文件6的区别技术特征，并据此评价涉案专利权利要求5的创造性。专利复审委员会认定的区别技术特征并无不当，本院予以确认。”又如在国家知识产权局的第43218号无效审查决定中，双方当事人均认可残蛋槽为公知常识。但是国家知识产权局并未采纳双方的观点。

因此，在复审与无效程序中，当事人应当对公知常识履行举证义务。

四、关于侵权诉讼中公知常识的使用

根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》规定：“　137、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”笔者认为，此处公知常识应该限缩性解释，被诉侵权人负有举证义务，并对简单组合应负有严格举证义务。

五、关于公知常识的个人建议

笔者认为，国家知识产权局在公知常识上具有一定的自由认定权，但是因为其根基是申请日之前的本领域技术人员水平，国家知识产权局需要对作为申请日之时本领域技术人员进行论述，否则极易产生“事后诸葛亮”的错误。另外，国家知识产权局审查员常年书面审查大量专利，通过需要大量阅读本领域的技术文献来对专利的技术方案进行理解，无形中拔高了审查员所代表的“本领域技术人员”的认知水平，但是审查员又脱离实际生产，难免会产生对本领域技术人员的错误理解或偏差认知。为了避免产生《格列佛游记》中飞岛困境，笔者建议采用“陪审团制度”（参见《利用法律思维来探讨实用新型的创造性》,作者贾巍超），从而提高审查的客观性。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南[M]. 北京：知识产权出版社， 2010.

[2] 中华人民共和国国家知识产权局. 审查操作规程—实质审查分册[M]. 北京：知识产权出版社， 2011.

[3] 耿博. 论公知常识的举证[ J]. 审查业务通信,2007 （ 3） :10-12.

[4] 宋轶群. 有关公知常识举证的讨论[ J]. 审查业务通信， 2007（ 12） :5-7.