参考美国专利权绝对用尽原则需审慎

权利用尽原则是美国司法实践中通过合理限制专利权以保障市场流通的最有创造性的成果之一，也是经过时间检验的卓有成效的方式。美国最高院在权利用尽方面的司法实践，是各国立法、司法以及学术研究的重要参考。但是对我国而言，由于专利法条款存在差异，所以在相关研究和实践中需要注意该差异，避免不加分辨的盲目借鉴。

一、美国专利法司法实践中对待权利用尽问题秉承绝对化原则

专利权的权利用尽的思想可以追溯到1853年，本身是美国最高院法官在司法实践中，根据公平的原则设立的准则[1]，即专利产品销售后，专利权人对专利产品不再享有排他性权利。美国司法中，一般认定权利用尽的原则具有强制性和绝对性的属性，不因专利权人和购买者的双方协议或专利权人的单方明示而得以排除。

近年来，美国最高院不断以判决形式，进一步强化了权利用尽原则的绝对性。例如，美国最高院在2008年判决的QUANTA案[2]中明确指出，权利用尽的原则规定了被许可的销售将终止专利权人对销售商品的所有权利。具体到案件中，LGE公司专利的被许可人英特尔公司，在向广达公司（Quanta）销售芯片产品时明示了使用条件，但毕竟销售的芯片产品是被许可的，美国最高院认定对广达公司如何使用芯片产品的限制是无效的。此外，基于权利用尽绝对化的理念，美国最高院在该判决中还确认了产品所“体现”的专利方法，同样随着专利权人或被许可人首次销售产品而用尽。

2016年，在LEXMARK案[3]中，美国最高院进一步认定，专利权人或被许可人在销售过程中明确保留某些专利权，甚至在美国域外销售专利产品，都不能阻碍权利用尽原则的适用。

美国最高院的系列判决确立了专利权的绝对用尽原则，即无论存在任何约定，无论何地进行销售，无论是销售前实施专利获得的产品，还是销售后才能实施的方法，只要专利权人完成产品的首次销售，对应的产品专利甚至“体现”该产品的方法专利都将随销售而用尽权利。

美国司法中对权利用尽原则的绝对适用，显然会对各国专利法的研究和司法有所启发，但了解这种绝对适用的内在原因以及与我国专利法的内在差异，将更有利于我们审慎的决定是否参考以及如何借鉴。

二、美国专利法为保障流通和使用环节，需要严格适用权利用尽原则

美国专利法对权利用尽严格适用的原则，对各国的立法和司法实践都具备一定参考价值。但需要特别注意的是，中美两国的专利法本身即存在差异，对美国司法实践的参考应当建立在厘清两国专利法差异的基础上。在分析权利用尽原则适用范围和程度上，需要参考至少以下两点差异：

首先，美国专利法中缺乏完善的合法来源抗辩制度，权利用尽原则承担了维护流通环节顺畅性的功能。中国专利法中本身已经具备合法来源抗辩，不需要出于保护流通的目的而严格适用合法来源抗辩。

随着经济的发展，市场中流转的商品种类和数量都在爆炸性的持续增长，成品的制造商逐渐丧失了对基础零部件来源的控制能力，甚至无法了解其来源。例如，汽车制造商难以了解并控制其采购的子午线轮胎中钢丝圈部件的来源。由此，商品的流通就尤其需要保护，以避免额外的交易或者司法成本阻碍商品自由流通。美国司法中通过严格适用权利用尽，能够将本来用于协调专利权人和特定的专利产品购买者双方的工具，扩大到用于保护不特定的专利产品的下游使用者和购买者，从而维护流通环节的整体稳定。

美国最高院在LEXMARK案判决中专门指出：“设想对于销售二手车的商户，其业务得以开展是由于该商户可以确信只要二手车主拥有车辆，商户就可以自由的维修以及二次销售这些车辆。车辆生产过程中需要装配成千上万个零件，如果这些零件厂商在首次销售后还有权利保留其专利权，则会破坏商业流通的稳定性。这些零件厂商将可以限制车辆二次销售并起诉销售商专利侵权。即使这些生产商并未提出这些限制，专利侵权的实际风险也将迫使这些二手车商户付出精力以保护其免受这些隐藏诉讼的危害。”不难看出，保护流通环节成为美国最高院在适用权利用尽原则时的决定性考量因素之一，也是美国严格而绝对的适用权利用尽原则的政策层面的理由，这在美国专利法司法过程中无疑是合理的。

反观中国，在2000年修订的《专利法》中已经明确规定了合法来源抗辩，在司法实践中又不断完善合法来源抗辩的适用，以充分保障商品流通。特别是《专利法司法解释二》进一步规定，对合法取得的产品，使用者不仅不承担赔偿责任，在支付合理对价的情况下，甚至无需承担停止侵权的责任。即合法来源抗辩已经对下游销售者和使用者提供了充分的保护，在此情况下无需再通过权利用尽额外保障流通环节。

其次，保护使用环节也是美国严格适用权利用尽原则的一个直接效果。由于具备生产经营目的并非美国专利法中是构成专利侵权的要件之一，所以在使用环节，美国法也存在更多需要保护的主体。在美国最高院最早期的权利用尽判决之一的Adams v. Burke一案[4]，就是根据权利用尽原则保护使用者的典型案例。在中国，具有生产经营目的是构成专利侵权的先决条件，所以大量民用也不可能构成专利侵权，也就无需通过权利用尽来保护这类使用。

在美国专利法中，只要产品是侵权的，可以追究所有环节侵权者的责任，无论是在生产环节、流通环节还是使用环节。这种制度设立的初衷无疑是为了更好保护专利权，但过大的权利会破坏权利人和公众间的平衡，需要借助权利用尽等原则限制权利。而中国专利法中设立了合法来源抗辩以及生产经营目的等条件，看似难以从流通环节和使用环节获得赔偿，但从生产进口等源头获得赔偿一方面能更好的保护专利权人的利益，另一方面，由于难以从销售使用环节获得经济赔偿，专利权人针对销售使用环节的诉讼动机减小，既降低了公众的法律风险，又降低了整个社会的诉讼成本。

三、合理适用权利用尽原则，以获取保护流通和促进创新的双赢结果

权利用尽原则固然属于合理约束专利权的创举，在专利权人已经获得专利对价的情况下限制专利权人过度行使权利也符合我国《民法总则》规定的公平原则，但不考虑专利权人是否已经获得专利权对价的情况下盲目适用权利用尽原则却有可能影响发明人的积极性，从而有悖《专利法》规定的鼓励发明创造，促进科学技术进步和经济社会发展的初衷。当然，合理适用权利用尽原则，不应有悖于《专利法》的明确规定。

《专利法》第六十九条规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵权。对于专利法规定的专利产品以及产品制造方法，在首次销售中获得对价经济便捷，而强行从产品售价中扣除专利对价，将无谓增加交易成本，理应依法严格适用权利用尽原则。

但对于主题为使用方法的专利，法律预留了合理划定边界的空间，加之合法来源抗辩和生产经营目的等制度已经能够保护流通和使用环节，完全有空间通过合理分析划定法律边界，优化社会资源分配。对该问题通过经济学原理进行分析，可以得到一些定性的、有价值的结论。实际上已经有一些学者从经济学角度对权利用尽原则的适用进行有益的尝试[5]。

对于使用方法专利，在专利权人销售的设备能够实现专利方法的情况下，绝对化适用权利用尽原则，相当于强制性的要求专利权人将设备与专利使用方法捆绑销售，这显然会导致专利权人只能在销售产品时附加所有方法专利的对价，从而引发设备价格提高。从经济学角度价格提高引发销量降低，由此影响消费者福利并带来经济学上的无谓损失，以致扭曲社会的资源分配，这并不符合专利法促进社会发展的初衷。允许专利权人通过协议，或者明示排除的方式保留专利权，可以在现行法律框架下有效的解决这一问题。

举例而言，对于具备多重功能的处理器，假设专利权人同时享有处理器装置、处理器生产方法以及处理器特定使用方法的专利，在保证专利权人首次销售处理器时用尽处理器装置专利与处理器生产方法专利的基础上，可以允许专利权人通过明示或协议而保留特定使用方法专利。这样，无需使用该方法专利的厂商可以获得更便宜的处理器并生产更低价的设备，其优势在于一方面可以避免消费者为不使用的专利买单，一方面也可以通过合理的差异定价而降低经济学中的无谓损失，保证社会资源的有效分配。

西电捷通公司诉索尼公司案件中，北京知识产权法院[6]和北京市高级人民法院[7]两审法院都不认为销售产品必然导致能够实施的方法专利权利用尽，该案件也是在司法层面认定使用方法专利应当灵活适用权利用尽原则的实际案例。另外，该方式在其他国家也不乏采用的先例。例如，加拿大最高院在Eli Lilly对Novopharm一案中明确了这样的意见，即专利权人在销售过程中提请购买者注意之后，可以对产品的专利权附加限制[8]。

当然，适用权利用尽原则时还有一些关联问题需要考虑。比如，由于现阶段某些专利权利要求的撰写方式相对灵活，特别是对于某些涉及软件的专利，方法权利要求和装置权利要求的撰写相互渗透，不再泾渭分明，导致对使用方法专利的认定会存在一些技术障碍。此外，对于标准必要专利，在技术角度允许脱离产品单独许可时是否必须单独许可，否则是否存在搭售等垄断风险。特别是专利法，乃至知识产权法整体已经形成逻辑严密的体系，对权利用尽问题的处理，是否会引发其它问题，还可以进一步的讨论。但以上问题都不构成阻碍权利用尽灵活适用的原则性问题。

总之，对于权利用尽问题，其它国家的司法经验需要积极探讨，但结合我国的现行法律法规，结合经济学分析探索出一条符合中国司法和市场现状的中国原则势在必行。

注释：

[1]Bloomer v. McQuewan,55 U.S.539 (1853)

[2]Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 553 U. S. 617, 625 (2008)

[3]Impression Products, Inc. v. Lexmark International, Inc., 581 U. S. (2017).

[4]Adams v.Burke,84 U.S.453 (1873)。

[5]Ivus, O. and Lai, E.L.C. and Sichelman, T., 2017. An Economic Model of Patent Exhaustion. CESifo Working Paper No. 6638.

[6]北京知识产权法院民事判决书(2015)京知民初字第1194号

[7]北京市高级人民法院民事判决书(2017)京民终454号

[8]Eli Lilly & Co v Novopharm Ltd, [1998] 2 SCR 129。