软件侵权判断时有限表达的排除

导语：当某种表达是唯一或极为有限时，基于著作权法保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受著作权法的保护。因此，虽然一般而言，即使是同一软件开发者，在其采用相同编程语言，编制相同功能软件，在独立创作的前提下，其前后所使用的表达也不尽相同，但基于上述原则仍应根据计算机软件编程的特征，对于作者在作品中对部分内容的选择和组合是否属于有限表达予以充分的排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的创作空间。

原告爱康公司是全国健康检查行业的领先企业，具有良好的行业声誉。爱康公司的健康检查系统软件包括：爱康LIS系统、爱康PEIS系统、爱康PIS系统、爱康MIS系统（上述四个软件统称权利软件)，爱康公司系上述权利软件的著作权人。王海峰原系爱康公司工作人员，在职期间担任技术部体检软件组负责人，领导技术团队负责权利软件的开发和应用。2014年2月，王海峰从爱康公司离职，出任美年公司全资子公司美东公司的副总经理职务，实际负责开发与权利软件高度类似的健康检查系统软件。开发完毕后进行了相关的软著登记（统称为美东软著软件)。爱康公司认为，上述美东软著软件剽窃了其软件，各被告实施了侵权行为，随后，向一审法院提起诉讼请求。

被告王海峰辩称：K6软件并不存在对爱康LIS系统、爱康PEIS系统、爱康PIS系统的抄袭。K6软件与权利软件除编写语言相同外，并不存在相同、相近似的情况。且爱康公司在本案中仅主张63个源代码文件，故其诉讼请求不能及于63个源代码文件之外的K6软件其他源代码文件。本案中法院保全的圣嘉公司使用的被控侵权软件是K6软件尚未完全完成的测试版本，与美东公司没有任何关系。

美东公司、美年公司共同辩称：美东公司开发、使用、许可他人使用、销售、维护的软件是美东软著软件并非K6软件。美东软著软件与K6公证软件并非同一软件。美东公司从未开发、使用、许可他人使用、销售、维护过K6软件。涉及美东软著软件的开发、使用、许可他人使用、销售、维护均由美东公司实施，美年公司下属关联公司对美东软著软件的使用亦来自于美东公司的授权，与美年公司无关。

被告圣嘉公司辩称：圣嘉公司使用的K6软件与公证的软件属于同一软件的不同版本，与美东软著软件属于不同软件。

本案中，各方当事人的主要争议焦点之一在于：K6软件是否属于侵权软件。

1.关于计算机软件侵权的判断标准

一审法院认为，首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。上述作品的定义表明，著作权法保护的是具有独创性的表达，而不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。同样，当某种表达是唯一或极为有限时，基于著作权法保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受著作权法的保护。计算机软件作为著作权法所定义的作品，其受著作权法保护的亦应当是独创性的表达。

其次，就著作权法第四十七条规定、第四十八条规定而言，剽窃他人软件作品的，以及复制他人软件作品的行为，均属于对著作权人所享有的软件作品复制权的侵害。而在涉及计算机软件侵权案件中，针对被控侵权软件中存在与权利软件部分相同内容时，究竟应当如何适用上述法律条款，在业界中存在相当的争议。

一审法院认为，在涉及计算机软件侵权案件中针对上述法律条款的适用，主要应当综合考量以下因素：(1)被控侵权人的主观过错程度。被控侵权人主观上是以复制他人软件作品为前提，仅为使被控侵权软件可正常使用和获利，而在被控侵权软件中少量修改他人软件内容或自行创作少量内容的，其侵权行为更符合著作权法第四十八条第一项的规定。若被控侵权人主观上以自行创作为前提，而在被控侵权软件中少量复制、抄袭权利软件部分内容的，则其侵权行为更符合著作权法第四十七条第五项的规定。鉴于，软件供他人使用的是目标程序，在软件著作权人不公布其源代码的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源代码完全相同的表达。因此，是否接触过权利软件源代码，权利软件源代码与被控侵权软件源代码中是否存在全部或部分相同的权利软件源代码中的独创性表达，以及上述全部或部分相同的独创性表达的比例多寡，显然是判断被控侵权软件是否侵权及其法律适用的重要依据。(2)被控侵权行为中所侵害的权利作品独创性的程度。如前所述，计算机软件作为著作权法所定义的作品，其受著作权法保护的亦应当是独创性的表达，而就独创性的表达而言，既包括了作者在作品中自主创作部分的独创性表达，也包括了作品中作者对其内容选择和组合的独创性表达。就适用著作权法第四十八条第一项规定的著作权侵权行为而言，既包括了对权利作品中全部自主创作部分的独创性表达的侵害，也包括了对作者在权利作品中全部内容的选择和组合的独创性表达的侵害。而就适用著作权法第四十七条第五项的著作权侵权行为而言，更多侵害的是作者在权利作品中部分自主创作的独创性表达，或者是对作者在权利作品中部分内容的选择和组合的独创性表达的侵害。(3)对于著作权法第四十七条第五项规定的适用，还应当充分考量作者在作品中对部分内容的选择和组合，是否符合作品独创性的要求。如前所述，当某种表达是唯一或极为有限时，基于著作权法保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受著作权法的保护。因此，虽然一般而言，即使是同一软件开发者，在其采用相同编程语言，编制相同功能软件，在独立创作的前提下，其前后所使用的表达也不尽相同，但基于上述原则仍应根据计算机软件编程的特征，对于作者在作品中对部分内容的选择和组合是否属于有限表达予以充分的排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的创作空间。而根据计算机软件的编程特征，属于应当排除的有限表达包括：①因同一编程语言的固定语法而形成的有限表达。不同技术人员在针对同类功能进行编程时，基于同一编程语言的固定语法，所形成的表达基本一致或差别极小，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。②同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义。对于同一技术人员而言，基于其编程习惯，即使在不同的软件编程中，其针对上述事项定义会采用基本一致或差别极小的表达，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。③不具有独创性的第三方开源代码、第三方在先软件源代码及其组合。权利软件对于第三方开源代码、第三方在先软件源代码及其组合的选择和组合，不具有独创性时，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。④对于同一编程语言的固定语法，和/或同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义，和/或第三方开源代码、第三方在先软件源代码之间的简单组合。在上述组合不具有独创性时，应当将上述组合在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。

2.关于K6软件是否属于侵权软件的判断

(1)关于法律适用

根据一审法院查明的事实，一审法院认为，K6软件中绝大部分的源代码文件与爱康LIS系统源代码文件、爱康PEIS系统源代码文件、爱康PIS系统源代码文件不相同，仅有63个文件存在关联，更符合主观上以自行创作为前提，而少量复制、抄袭权利软件部分内容的情况。故一审法院认为，本案中应当适用著作权法第四十七条第五项的规定。

(2)关于K6软件是否属于侵权软件

本案中应在确定适用著作权法第四十七条第五项的基础上，采用“接触+相同或实质性相似-合理理由或合法(其他)来源”的基本原则，判断K6软件是否属于侵权软件。本案中，首先，根据一审法院查明的事实，王海峰早年供职于广州爱康，参与了权利软件的开发，接触并掌握了权利软件的源代码文件。其次，鉴定报告均表明系统的源代码文件中有63个源代码文件与K6软件源代码文件中对应文件存在相同或实质相同的代码行，故上述相关K6软件源代码文件存在侵权嫌疑。最后，一审法院对权利软件中的63个源代码文件与K6软件对应的源代码文件进行了逐一审查：

①一审法院根据前述原则对于两者之间去除VB语言格式化代码后的相同代码行是否属于有限表达进行了审查，一审法院认为，其一，附件十二中序号为8、10、12、22的文件中去除VB语言格式化代码后的相同代码行，系使用编程语言的固定语法，完成停止插件、启动插件、菜单操作和错误处理等事项的常规功能编写。即使不同技术人员针对该类功能进行编程，在使用同一编辑语言时，亦极有可能形成基本一致或差别极小的表达，故应当予以排除。其二，附件十二中序号16、18、31、57的文件中去除VB语言格式化代码后的相同代码行，属于技术人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义。考虑就同一技术人员而言，基于其编程习惯，即使在不同的软件编程中，其针对上述事项定义亦极有可能采用基本相同的表达，故应当予以排除。其三，附件十二中序号3、4、13、24、28、44、45、55、63的文件中去除VB语言格式化代码后的相同代码行中连续相同的代码行数较少，且相同行数多为技术人员王海峰针对函数、变量等的命名、赋值、定义和对于编程语言的固定语法使用的简单组合，基于其独创性较低，故应当予以排除。其四，对于附件十二中序号1、2、5-7、9、11、14、15、17、19-21、23、25-27、29、30、32-43、46-54、56、58-62共四十六个文件中去除VB语言格式化代码后的相同代码行，具有较多连续相同的代码行，且代码行之间有较强的逻辑关系等特征，或不属于同一技术人员对函数、变量等的命名、赋值、定义，或不属于同一编程语言的固定语法、第三方开源代码、第三方在先软件源代码，或不属于同一技术人员对函数、变量等的命名、赋值、定义、同一编程语言的固定语法、第三方开源代码、第三方在先软件源代码等的简单组合。故不应从K6软件的被控侵权内容中予以排除。

②对于王海峰关于K6软件源代码中共有31个文件既未被编译于王海峰提供的K6软件的目标程序文件，也未被编译于一审法院保全软件，故不属于侵权文件；以及K6软件源代码中共有7个文件，系匹配ActiveReport2.0控件所编写的独立功能，在其它需要ActiveReport2.0控件生成图表的软件中均可以使用，因此也不属于侵权文件的辩称意见。一审法院认为，其一，上述文件中，附件十二中序号22、28、45、57、63的王海峰K6软件源代码文件，在一审法院的上述分析中，已被一审法院从K6软件的被控侵权内容中予以排除，故一审法院不再予以重复考量。其二，一般情况下，源程序是否会被编译入目标程序，实质取决于作者对于其编写在源程序中的对应功能模块是否在目标程序中予以开放，换言之作者可以通过在源程序的对应源代码中添加开放或关闭的注释，决定目标程序中开放的功能模块。而77鉴定报告中关于，保全软件的目标程序文件中查找到对上述附件四中文件bizNSTool、CMD_CustomerTest、clsCompareImageMap的引用的事实，亦足以印证一审法院的上述观点。其三，《计算机软件保护条例》第二条规定，本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。第三条第一项规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。上述法律规定中，仅要求源程序可以被自动转换成代码化指令序列，既未要求源程序中的所有内容均需被目标程序所编译，也未要求仅可在本软件中使用的才属于源代码文件，故已经被写入源程序的源代码文件，无论其是否被编译入目标程序，或者是否可用于其他软件，都不影响其属于计算机软件作品一部分的事实。

③对于王海峰关于权利软件中的63个源代码文件与K6软件对应的源代码文件中，对应的K6软件源代码文件存在重复文件，不应重复计算的辩称意见。一审法院认为，根据国创鉴定出具的《复函》，附件十二中序号1、46的对应K6软件源代码文件是同一文件，序号60、61的对应K6软件源代码文件是同一文件，序号37、56的对应K6软件源代码文件是同一文件，鉴于K6软件源代码文件中相同代码行数与对应序号46、61、37的源代码文件总行数相一致，与序号1、60、56的源代码文件总行数有一定出入，故一审法院采纳王海峰的意见，一审法院认为，K6软件对应的源代码文件系剽窃了权利软件中序号46、61、37的源代码文件。而对于爱权利软件中序号1、60、56的3个源代码文件，一审法院不再计入被控侵权内容的侵权比对范围。

基于该节事实及一审法院上述分析，一审法院认为，K6软件中共有43个源代码文件使用了原综上所述，一审法院认为，K6软件中43个源代码文件使用了原告权利软件中对应源代码文件中的独创性表达，故K6软件属于侵害权利软件著作权的侵权软件。

经审理，一审法院判决如下：1.被告上海美东软件开发有限公司、王海峰、上海圣嘉门诊部有限公司停止对原告计算机软件作品著作权的侵害；2.被告上海美东软件开发有限公司、王海峰应自本判决生效之日起十日内出具致歉声明，就其侵害原告享有的计算机软件作品著作权的侵权行为书面向原告赔礼道歉；3.被告上海美东软件开发有限公司、王海峰应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告经济损失人民币5万元；4.被告上海美东软件开发有限公司、王海峰应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告合理支出费用人民币10万元。