新时代实用新型制度的目标、定位与改善

内容提要：面对创新驱动发展和知识产权强国建设的新时代要求，有必要厘清实用新型制度的目标、定位，构建具有中国特色、符合创新规律、全面完善的实用新型制度。实用新型保护的长度、宽度、高度与速度，总在量与质、快与慢、高与低、远与近之间变换。我国实用新型制度的改革完善应聚焦于保护宽度、保护高度与保护速度，相应指向于客体范围的扩大、实质条件的优化与审查程序的细化，具体包括：实用新型的客体延伸至产品制造方法；实用性修改为纯粹的应用性；新颖性降低为相对新颖性；创造性回归实质性特点；坚持和细化以形式审查为主、明显实质性缺陷审查为辅的初步审查制。

实用新型相对于发明专利，具有授权实质条件较低、审查程序简便的优势，有利于鼓励和保护中小微创新，但也存在授权质量不高的问题。我国已经进入创新驱动发展和知识产权强国建设的新时代，不仅需要重大创新，也需要众多中小微创新，因而有必要全面审视实用新型制度，包括制度定位、客体范围、实质条件和审查程序，以更加充分地发挥实用新型制度的效能。

一、背景与问题：实用新型制度的新时代目标

创新驱动发展战略、以创新为首的五大新发展理念和知识产权强国建设对新时代实用新型制度提出了新要求。实用新型制度具有鼓励和保护中小微创新、实现创新驱动发展的新时代要求、弥补发明专利制度不足的新时代价值，但需要平衡好量与质、快与慢、深与浅、远与近之间的矛盾。

（一）实用新型制度的新时代要求

从2012年11月中国共产党第十八次全国代表大会首次提出实施创新驱动发展战略，2015年10月中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议提出以创新为首的五大新发展理念，到2016年5月中共中央、国务院印发《国家创新驱动发展战略纲要》，再到2021年9月中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，创新驱动发展的含义和要求及其与知识产权之间的关系逐渐明晰，知识产权制度激励和保护创新、实用新型制度激励和保护中小微创新的作用日益突出。

创新驱动发展的含义和要求主要体现在以下两个方面：第一，发展的动力是创新，要求进一步鼓励和保护创新。亚当·斯密及其后续研究表明，创新与经济增长之间存在正向关联。创新驱动发展不同于劳动力、自然资源和资本的要素驱动方式，而是高度依赖于知识更新和技术进步。创新分为重大创新和中小微创新，就推动社会经济技术进步而言，中小微创新数量众多，总体上不亚于数量有限的重大创新；但就鼓励和保护的必要性而言，中小微创新势单力薄，容易被忽视，因而更应当鼓励和保护。第二，创新的目的是发展，要求更加注重创新成果的质量。创新驱动发展指向于一种高质量、高效率、高价值、高标准、高技术的社会经济技术形态。影响创新成果质量的因素主要是新颖性、创造性和实用性。中小微创新成果往往在这“三性”上存在缺陷，新时代实用新型制度改革完善的目标之一就是提高中小微创新成果的质量。

知识产权制度的目的在于激励和保护创新，实用新型制度的目的在于激励和保护中小微创新。首先，自创新驱动发展战略和理念提出之时，知识产权制度成为创新驱动发展、实用新型制度成为中小微创新驱动发展的基本法律保障，构建严格保护知识产权的创新环境成为创新驱动发展的基本目标，构建严格保护实用新型的创新环境成为中小微创新驱动发展的基本目标。其次，创新驱动发展战略和理念的实施进程中，需要通过包含实用新型制度在内的知识产权制度实现创新主体，特别是中小微创新主体的身份确认、权利保障、利益分配，以促进创新成果的质效提升。再次，创新驱动发展战略和理念也为知识产权强国建设创造了有利环境。创新驱动发展要求创新成果的保护与知识产权制度统一、中小微创新成果的保护与实用新型制度统一。最后，包含实用新型制度在内的知识产权制度在国际博弈中的工具作用不断凸显，创新驱动发展战略和理念与知识产权制度的共生指向于我国国际地位和话语力量的提升。

（二）实用新型制度的新时代价值

实用新型制度旨在鼓励和保护中小微创新。目前世界上近70余个国家建有实用新型制度，包括中国、德国、韩国、日本、法国等。由于实用新型专门公约的缺位，各国的实用新型制度在保护期限、客体范围、审查程序和实质条件四大制度要素上存在较大差异。其中，实用新型的保护期限关系到中小微创新的保护长度；客体范围关系到中小微创新的保护宽度；审查程序关系到中小微创新获得实用新型专利授权的保护速度；包含新颖性、创造性、实用性在内的实质条件关系到中小微创新的保护高度，其指向于中小微创新质量的考察，譬如内在质量是指该创新所包含的社会经济技术价值大小，授权质量是指该创新与实用新型专利授权标准的符合程度。

实用新型制度能够实现创新驱动发展的新时代要求。创新驱动发展一方面要求加强中小微创新的保护，这可以通过延长实用新型的有效保护期限、扩大实用新型客体范围、降低授权实质条件、简化审查程序实现；另一方面要求提高中小微创新成果的质量，可以通过提高实用新型授权实质条件、强化审查程序实现。但是，实用新型的有效期限、客体范围、实质条件和审查程序是相互关联的，牵一发而动全身，比如：扩大实用新型的客体范围，有利于实用新型权利人但不利于社会公众，且容易导致实用新型申请量暴涨，因而应当适度缩短实用新型的有效期限、提高实用新型的实质条件、简化实用新型的审查程序。再比如：加大对实用新型申请的审查力度，有利于社会公众但不利于实用新型权利人，且容易导致实用新型申请积压，因而应当适度延长实用新型的有效期限、扩大实用新型的客体范围、降低实用新型的实质条件。因此，创新驱动发展的两方面要求存在矛盾，应注意协调与平衡。

实用新型制度可以弥补发明专利制度的不足。实用新型制度与发明专利制度也是相互关联的，比如：扩大实用新型的客体范围会造成实用新型申请量增加，发明专利申请量减少；加大实用新型申请的审查力度会造成实用新型申请量减少，发明专利申请量增加。发明自专利申请日至授权日之间处于临时保护期，根据我国《专利法》的规定，对于未经权利人许可而实施该发明的人，权利人只能在该发明专利申请公布后要求其支付适当的费用。而实用新型可以就发明技术方案同步申请专利，因不公开、不进行实质审查，可以在该发明专利申请公布前获得授权，从而使该发明技术方案在临时保护期内获得实用新型保护。从世界范围来看，绝大多数国家实用新型只进行形式审查，德国、法国实用新型的客体范围与发明相同，主要目的之一就是对以同一技术方案申请专利的发明提供有效保护。

（三）实用新型制度的矛盾与平衡

相关研究表明，以罗默的内生经济理论为分析基础时，实用新型制度、发明专利制度对经济发展有显著的促进作用。创新驱动发展战略和理念、《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》将创新塑造为发展方式转变、发展质量提升的驱动力量。作为激励和保护中小微创新的实用新型制度需要平衡好量与质、快与慢、深与浅、远与近之间的矛盾。

首先，需要平衡好量与质的矛盾。创新驱动发展战略和理念聚焦于发展的质量和效益，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》以“完善以企业为主体、市场为导向的高质量创造机制”作为回应，实用新型制度中体现为高质量实用新型专利的培育。我国实用新型专利申请量在世界上遥遥领先，但法律状态不稳定、运用和维持也不理想。低质量的实用新型专利，抑制了实用新型制度的技术扩散功能。实用新型专利质量的高低，主要与实用新型授权的实质条件，即实用性、新颖性与创造性相关。

其次，需要平衡好快与慢的矛盾。从技术方案提交审查到获得赞同性评判成为法律权利，从专利实施到相应产品或方法获得市场收益，均以一定的时限为衔接基础。如何在确保实用新型专利质量的同时压减实用新型专利审查周期，平衡实用新型专利质量与专利授权速度成为突出矛盾，这要求关注实用新型审查程序的动态调整。

再次，需要平衡好深与浅的矛盾。发展于功利主义理论基础之上的“激励理论”是赋予实用新型、发明专利制度以正当性的主流观点，并衍生出“激励发明”“激励公开”“激励投资”等分支，为经济发展提供了必要维度。创新需要一定的制度约束，过低的保护水平无法激励创新主体，过高的保护水平会对技术创新起反作用。事实上，大部分创新是二次创新或集成创新，并呈现出分段式、分布式的特征，这要求审视实用新型制度的应有定位及其与发明专利制度之间的差异。

最后，需要平衡好远与近的矛盾。《国家创新驱动发展战略纲要》的目标是：“到2020年进入创新型国家行列”“到2030年跻身创新型国家前列”“到2050年建成世界科技创新强国”。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》作出“到2025年，知识产权强国建设取得明显成效”“到2035年，我国知识产权综合竞争力跻身世界前列”的阶段性部署。实用新型制度一方面应回应现阶段相关问题，另一方面要规划和调整我国的实用新型制度。

二、定位与界分：实用新型制度与发明专利制度

我国实用新型与发明专利虽同处专利制度之中，但二者在主客体、实质条件、审查程序等制度要素上存在应然差异，在数量、质量、实施等制度运行效果方面存在实然差异，有必要对二者进行总体协调。

（一）实用新型制度与发明专利制度的应然差异

就其主体而言，实用新型制度针对中小企业与自然人。依据创新程度不同，科技创新活动可划分为重大科技创新与中小微科技创新：重大科技创新数量有限，主体一般是政府、大型企业等；中小微科技创新数量众多，主体一般是中小企业或自然人。中小微科技创新成果通常用于解决一般实用技术问题，但其对社会经济技术进步的驱动能力并不必然弱于数量有限的重大科技创新。政府、大型企业可以通过投入大规模研发成本驱动系统的研发活动，完成核心领域的专利布局。中小企业或自然人通常更关注流动收益，与实用新型的制度设计基本契合，主要表现为实用新型与发明专利审查程序的差异。

就其客体而言，实用新型制度安排更契合于中小微创新。不同于有形财产的单一所有权，智力成果产权错综层叠。创新通常遵循迭代性的基本规律——这些行为既是连续的，亦是非零和的。大部分创新成果并不属于前所未有的原始创新，实用新型与发明专利的保护客体自始便存在“产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”与“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”之分；在创造性的要求上存在“突出的实质性特点和显著的进步”与“实质性特点和进步”之别。后者的保护限于经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体中从外部空间观察到的二维或者三维形状、内部各组成部分间的安排、布置与相互关系以及二者的结合，这种形状、构造或者其结合的创造性通常无须考量相近或相关技术领域，亦无须使用两项以上的现有技术评判。同时，对于创造性的考量仅发生在实用新型的专利权无效或专利权评价报告的出具阶段。发明专利制度将保护范围延及方法，相应需要更高的创造性标准，主要体现为对现有技术中“技术启示”的高度关注。借助于这一构造，创造性无法满足发明专利要求的部分衍生创新可以获得实用新型专利权，并用于制造、使用、销售、许诺销售与进口。

实用新型与发明专利在创造性标准的差异，为申请过程中前者向后者转换提供了空间。主要表现为：“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”这一制度机理在于：实用新型与发明专利的创新程度不一致，二者各有保护范式，申请人可以依据收益与成本的衡量作出选择，前者保护速度优于后者，后者保护宽度等具有优势。同时，这种转换仅限于创新程度更低的实用新型向创新程度更高的发明专利转换。转换中，实用新型与发明专利不是同时存在，而是前者的技术特征被后者覆盖。

我国实用新型的审查程序自1984年《专利法》问世以来几经变革，从初始阶段的“登记制”发展为当前以形式审查为主、兼顾考量明显实质性缺陷的初步审查制。这种审查制度在效率上的优势表现为：主要审查专利申请文件中规定语言的使用、必要项目的列明等事项，辅以审查明显的新颖性、实用性等实质性缺陷，不审查创造性的缺陷。在2000年之前，初步审查的效力延至诉讼发起阶段，实用新型的实用性、新颖性与创造性因而无须在专利权评价报告的出具阶段另行评价。在2013年之前，审查员对于实用新型的初步审查亦无须检索。虽然后来实用新型制度基于中小微科技创新内外质量的考量改变了上述两种制度设计，但仍未触及实用新型制度与发明专利制度的核心差异，即二者在主客体、实质条件、审查程序等方面的差异。

（二）实用新型制度与发明专利制度的实然差异

在实用新型制度实际运行过程中，外界因素可能促进或阻碍其功能的实现。这些外界因素包括：政策对于专利行为的鼓励性干预；企业对于专利的策略性使用；资本对于专利的套利性应用；法律对于专利的反向性调整。受这些因素影响，实用新型制度可能呈现出某一时期内数量与质量的变化，并衍生其他问题。因此，有必要通过相关数据，分析当前我国实用新型制度的基本特征，探明其与发明专利制度实际运行的效果差异，以及该差异是否与实用新型制度的预期目标吻合，并着眼于未来思考进一步完善的方案。

第一，我国实用新型专利的申请量高于发明专利。国家知识产权局逐年发布的《中国专利调查报告》显示：我国实用新型专利申请量除2014年短暂回落之外，逐年攀升且增长幅度不断增大；实用新型专利申请量在三类专利申请总量中的比例逐渐上升，从2013年的35.4%上升至2020年的56.3%。世界知识产权组织2021年发布的《世界知识产权指标》亦显示，2020年我国实用新型专利申请量在世界范围内所占比例为97.6%，约为日本的486倍、韩国的585倍，而我国发明专利申请量所占比例仅为45.7%。从其他国家的实用新型制度实践历史来看，日本、韩国分别于1986年、1996年达至实用新型申请量的顶峰，随后迅速回落，实用新型申请量与社会经济技术发展水平之间呈“倒U型”的非线性关系。我国实用新型专利申请量未随着社会经济技术发展水平的提升而移至下降拐点（如图1所示）。有研究认为，我国已经陷入实用新型制度的“使用陷阱”或“专利迷途”，并提议通过外在力量的干预摆脱对于实用新型制度的依赖。

第二，我国实用新型专利的质量低于发明专利。国家知识产权局2021年发布的5240件专利权无效宣告审查决定中：实用新型专利无效案件2294件，占总量的43.8%，较2020年增长3.1%；宣告全部无效的占实用新型专利无效案件总量的48.9%；无效的主要依据是缺乏创造性；宣告全部无效、部分无效、维持有效的比率约为5∶2∶3；实用新型专利的维持时间，以2年为多数。相较之下，发明专利无效宣告的1097件案件中，被宣告全部无效的仅占发明专利无效宣告案件总量的31.6%。由此可见，发明专利比实用新型专利稳定。

第三，我国有效实用新型专利的实施程度略高于发明专利。2020年我国的有效实用新型实施率为58.7%，较有效发明专利的实施率高出8个百分点。不过，这一实施率并不能得出“我国的实用新型具有较高的市场契合能力”的结论。这一数据虽较2019年56.9%的有效实用新型实施率、2018年54.9%的有效实用新型实施率、2017年50.9%的有效实用新型实施率，明显提升，但从我国实用新型专利申请量走高的基本情况来看，我国实用新型仍有近半数趋于闲置。即使同时考量实用新型被宣告全部或部分无效的比例，以及实用新型专利申请、公开与授权的延迟情况，依然如此。

第四，我国实用新型专利对于前沿技术的回应能力弱于发明专利。相关研究表明，2013—2020年我国涉区块链技术的专利授权量中，实用新型专利的授权量仅占1%。鉴于实用新型的客体范围不延及方法，“基于区块链的数据迁移方法”“基于区块链的外币交易处理方法”“基于区块链的数字化防伪方法”等技术方案无法为实用新型制度所覆盖。这一局限在涉及人工智能技术的专利申请中主要表现为实用新型制度面对新算法的无力。鉴于实用新型授权前的专利申请审查程序中并不评判创造性，而是将其留至授权后无效宣告审查程序、评价报告出具程序中评判，那么权利人在国内竞争阶段可能需要花费更高的成本应对实用新型的非稳定性；而当其在全球范围内配置创新资源时，“分布式创新”的基本态势要求通过合作分散技术风险并共享创新成果，但由于世界上仅有75个国家建有实用新型制度，多数情况下只能以发明专利的形式分散技术风险和共享创新成果。

第五，我国实用新型专利存在一定比例的重复申请与重复授权。已有研究表明，实用新型向发明专利转换过程中，我国实用新型专利的重复申请在2013年已占申请量的24%，引发了学界对于审查资源的浪费、专利信息的利用率减低的担忧。在PCT申请中，在先PCT申请进入我国国家阶段并指定实用新型专利的保护类型时，由于我国实用新型不进行实质性审查，以该PCT申请要求优先权的在后申请是否可以被授权无法确定，而这可能进一步导致重复授权。

（三）实用新型制度与发明专利制度的总体协调

不同于日本、韩国、德国等国家以专门法保护实用新型，我国专利制度一开始便采用了与法国等国家相似的“三位一体”的保护模式，即发明、实用新型、外观设计共同作为专利法的保护对象，统称为“发明创造”。这种立法模式遭到了诸多批评，如：实用新型制度与发明专利制度明确界分的难度较大，容易导致专利权人滥用实用新型专利权，损害社会公众利益和我国专利制度的信誉；国外实用新型专利将会大量涌入，增加专利审查负担。但是，如前所述，我国专利制度经过历次修改已逐步区分出实用新型与发明专利的应然差异，在运行过程中二者又相应形成了实施效果上的实然差异。在关注差异的基础上，亦应注意专利制度的整体协调。

就不同的创新成果保护而言，实用新型制度与发明专利制度的构造具备一定的同质性。如前所述，包括我国在内的未建立实用新型专门法的国家，对于发明、实用新型、外观设计的共性制度用“发明创造”指代，对于三者的个性制度则各自列明。在这种立法模式下，我国《专利法》中有约70项条款同时涉及了实用新型与发明专利，如：申请文件形式上的共同要求，国际及国内优先权时间节点的同一承认，依照一定条件所采用的强制许可制度等。这些条款表明，即使实用新型制度与发明专利制度存在诸多差异，但二者之间存在着多种维度的交互。这也是实用新型制度不能从专利制度分离出来独立成法的主要原因之一。

就相同的创新成果保护而言，实用新型制度与发明专利制度间存在一定的“零和性”。在初始的专利制度设计中，实用新型制度是作为发明专利制度的辅助性制度而被构造的，即那些未达至发明专利高度的“小发明”“小创造”，可以通过实用新型制度以较低的时间成本获得专利保护。如前所述，不同国家的实用新型制度相对于发明专利制度而言，在有效期限、客体范围、实质条件和审查程序上有所不同，如德国、法国实用新型的客体范围与发明专利相同，其他多数国家实用新型的客体范围小于发明专利；法国实用新型的实质条件与发明专利相同，德国实用新型的实用性与发明专利相同、新颖性和创造性低于发明专利，其他多数国家实用新型的新颖性和实用性与发明专利相同、创造性低于发明专利。我国实用新型制度与发明专利制度之间的“零和性”体现在以下两个方面：第一，我国《专利法》第9条“禁止重复授权”规定下，就同一创新成果所申请的实用新型与发明专利不能同时存在，须申请人作出选择；第二，我国专利制度所规定的实用新型与发明专利之间的差别，具体表现为：有效期限10年与20年、方法保护不能与能、创造性低与高及其审查无与有。由此可见，实用新型制度与发明专利制度的诸多差异相互对应。“鸟尽弓藏，兔死狗烹”，从这个意义上来说二者互补共存，不能分离。

三、变换与改善：新时代的实用新型制度改革

在创新驱动发展和知识产权强国建设的新时代背景下，面对我国实用新型制度存在的诸多矛盾，新时代实用新型制度的改革应充分尊重实用新型保护维度的变换规律，适度扩大实用新型的客体范围，深度优化实用新型的实质条件，坚持和细化实用新型的审查程序。

（一）实用新型保护维度的变换规律

实用新型制度通常被认为是中低收入国家实现技术追赶的有效制度安排。但国际公约中并不存在对于实用新型制度的系统性调整方案，仅《保护工业产权巴黎公约》将实用新型作为工业产权保护对象，并规定了诸如优先权等后续申请事项的协调。因此，不同国家的实用新型制度存在较大差别，单在名称上就有“实用新型”“实用证书”“简单专利”之别。但如前所述，对实用新型提供保护的国家主要通过保护长度、保护宽度、保护高度、保护速度共四个维度的相互协调而完成。实用新型的保护长度主要有5种典型模式：我国、德国等采用“10年保护期限且不可延长”模式；韩国、马来西亚等采用的“10年保护期限且可以延长”模式；埃及等采用“7年保护期限且不可延长”模式；罗马尼亚等采用“6年保护期限且可以延长至10年”模式；巴西等采用“15年保护期限且不可延长”模式。实用新型的保护宽度主要有3种典型模式：我国、韩国等采用“保护产品中的形状与构造”模式；土耳其等采用“保护所有产品”模式；德国等采用“保护产品及方法”模式。实用新型保护高度主要指实用性、新颖性与创造性的具体标准与交互关系。三者的交互体现为“实用性+较低创造性+绝对新颖性”“实用性+较低创造性+相对新颖性”“实用性+较高创造性+绝对新颖性”“实用性+绝对新颖性”等模式。实用新型保护速度关注创新成果获得实用新型专利授权的快慢，通常涉及实用新型审查程序、审查事项的选择，并有“形式审查制”“初步审查制”“实质审查制”等审查制度。在前两种审查制度中，为了弥补形式审查中实质性缺陷审查的缺乏，初步审查中创造性审查的缺位，部分国家又相应设立了专利权评价报告制度、专利异议制度和请求实质审查制度，以此寻求保护速度维度中的内在平衡。

一般情况下，实用新型保护长度、保护宽度、保护高度与保护速度之间的关联主要在以下三个方面。

第一，任一保护维度的改革完善均基于一定的社会经济技术发展水平。以保护高度这一维度为例，当某一经济体的社会经济技术发展水平有待提升时，国内创新主体的创新力不足，实用新型与发明专利的申请量均将呈现增长减缓的趋势，这时理性的调整方案应指向于保护高度的改革完善，即降低实用新型授权的实质条件，进一步保护和鼓励创新主体中相对弱势的中小企业与自然人；当该经济体的科技水平提升至一定水平时，实用新型申请量会加速上升，数量骤增将导致实用新型质量问题凸显，这时该经济体将降低实用新型的保护高度，并希冀以此带来实用新型质量的飞跃；当该经济体完成了质量提升的预期目标后，实用新型申请量将呈现加速下滑的趋势，这时为了激发实用新型制度的内生动能，持续激励中小微科技创新，该经济体基于国内外的压力，又将释放一定的实用新型制度空间，改革的方案又将回溯到保护高度的提升。总体上看来，这一调整表现为保护高度“前降低-中提升-后降低”的变化规律。

第二，实用新型制度改革完善通常通过四个保护维度中任意二个或四个维度的交互实现。但是，四个保护维度之间不存在排列的最优范式，其交互也不是一直处于某种静止状态，而是随着外在环境的变化动态调整。现有实践表明，包括我国在内的诸多国家在实用新型制度的运行过程中，对实用新型的保护维度进行了改造，如：德国1990年拓宽了实用新型制度的保护宽度，使其可以覆盖除方法之外的所有产品；韩国根据其经济发展水平不断调整实用新型制度的保护速度，经历了“实质审查制-形式审查制-实质审查制”的变化；日本聚焦于“实质审查制-形式审查制”的单向转换；我国着眼于调整实用新型的保护长度与保护速度，主要表现为实用新型保护期限的延长、诉讼程序中对于专利权评价报告的需求等。

第三，受利益平衡原则影响，实用新型的四个保护维度在改革完善过程中可能呈现出相反的作用力。如：将明显创造性审查引入实用新型的授权过程，虽有助于提高实用新型的授权质量，但不利于创新主体，其不得不承受更复杂的申请流程，在收益与成本的考量中可能最终放弃实用新型专利申请。因此，不同的国家对于实用新型制度的改革完善一般通过两个或者三个维度的协调变革完成。就改善实用新型申请环境而言，日本《实用新型法》至今仍未作出重大调整的仅保护宽度与保护高度两个维度。我国实用新型制度的改革也如此。1992年《专利法》延长实用新型的保护长度至“自申请之日起10年”后，2000年《专利法》开始调整保护速度，并形成了“初步审查制+评价报告制”的特有模式，平衡了权利人与社会公众的利益，保持了实用新型与发明专利制度的基本差异。

我国实用新型保护维度的变换轨迹如图2所示。

（二）实用新型客体范围的适度扩大

借鉴典型国家的先进做法，结合创新驱动发展的新时代要求，适度扩大实用新型的客体范围，由具有一定“形状、构造或者其结合”的产品，延伸至具有一定“形状、构造或者其结合”的产品及其制造方法。如前所述，德国、法国实用新型的客体范围与发明专利相同。根据《法国知识产权法典》发明专利法部分的有关规定，实用新型证书是一项专利申请通过了形式审查以后、进入实质审查程序之前所获得的权利证书，该专利申请可以选择就此终止审查程序，也可以选择申请进入实质审查而获取发明专利证书。由此，法国实用新型与发明专利的客体范围完全相同，实用新型证书与发明专利证书是同一创新成果在不同审查阶段所获得的。德国实用新型的客体范围最初同日本、韩国、我国等绝大多数国家一样，限于具有一定形状、构造或其结合的发明创造。但是，德国1986年修改《实用新型法》时，在优先权制度之外建立了期限灵活、完全独立的岔路申请制度，同一技术方案依此可以同时获得发明专利、实用新型两种权利保护。德国1990年再次修改《实用新型法》后，实用新型客体范围扩大至除方法以外的所有“发明”。

我国实用新型的客体范围仅限于具有一定“形状、构造或者其结合”的产品，造成我国《专利法》第9条第1款和第11条第1款在适用上的问题。根据我国《专利法》第9条第1款的规定，为了尽快并长久获得专利保护，同一申请人就同样的发明创造可以同时申请实用新型专利和发明专利，并为在后获得发明专利而放弃在先获得的实用新型专利。根据我国《专利法》第11条第1款的规定，方法专利的法律效力可以延伸到依照该专利方法直接获得的产品。由于产品制造方法只能申请发明专利，从申请日到授权日的临时保护期内，方法本身容易遭受侵权使用；为了加强对产品的保护，申请人不得不先单独提出产品的实用新型专利申请，这样不但给申请人增加了负担，而且对产品制造方法本身保护不力。如果允许产品制造方法申请获得实用新型专利，那么同一申请人可以就产品制造方法同时申请实用新型专利和发明专利，这样既加强了对产品制造方法及其产品的保护，又为申请人节省了成本。因此，在当前实用新型申请量居高不下、实用新型客体范围不宜大扩的背景下，应当首先将实用新型客体范围延伸至具有一定“形状、构造或者其结合”的产品制造方法。

（三）实用新型实质条件的深度优化

我国当前实用新型的保护长度、保护宽度、保护高度与保护速度，总体上契合我国现阶段社会经济技术发展状况。目前看来，我国实用新型保护的实质条件不低于多数国家，具体表现为“实用性+较低创造性+绝对新颖性”的组合要求。未来，实用新型实质条件的优化既可以通过实用性、新颖性、创造性中一个实质条件的单独调整实现，亦可能通过三个实质条件的同步调整实现。不过，任一实质条件的调整都将对于创新主体、社会公众造成一定影响。关键是如何结合我国未来的社会经济技术发展状况进行取舍。

第一，将实用性标准改造为纯粹的应用性标准。我国《专利审查指南》将实用性的考量置于新颖性、创造性的考量之前，在实用新型制度中具体表现为：明显的实用性缺陷先于明显的新颖性缺陷进行审查判断。但我国《专利法》对于实用新型和发明专利所作的实用性要求中，关于“能够产生积极效果”的表述并不能于其他国家立法例中寻明，创造性要件亦无此要求。如《欧洲专利公约》中的“产业应用性”，仅排除一些极端愚蠢的、对明显的不可能达到其声称目的的想法申请专利。虽然较高的实用性要求是实用新型制度设计的初始目标，但我国对于实用性的界定与国际趋势不符。在未来的实用新型制度乃至发明专利制度的改革中，应当考虑将“能够产生积极效果”删除。我国《专利法》第22条第4款可以修改为：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用。

第二，将绝对新颖性标准降低为相对新颖性标准。我国实用新型的新颖性采用绝对新颖性标准，显然高于德国等国家所采用的相对新颖性标准。绝对新颖性标准虽然有利于保证实用新型的质量，但并不利于吸收和引进在国外尚未书面记载，只以口头、使用或其他方式公开的创新成果。将绝对新颖性标准降低为相对新颖性标准，并不必然导致实用新型数量的进一步攀升，如在世界知识产权组织公布的2020年实用新型申请量的前20名国家中，意大利等多个国家均要求实用新型应具备绝对新颖性。由此，我国《专利法》第22条第5款关于新颖性的要求可以修改为：本法所称现有技术，是指申请日以前，该发明在国内外为公众所知的技术，该实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术。

第三，创造性标准回归实质性特点本身。从我国《专利法》第22条第3款规定的文字表述来看，实用新型的创造性明显低于发明专利，前者包括“实质性特点和进步”，后者包括“突出的实质性特点和显著的进步”。但我国专利审查实践中，实用新型和发明专利的创造性差别并不明显，仅在于现有技术的领域和数量，即实用新型专利仅考虑所属的技术领域，仅可以引用两项以下的现有技术；发明专利可以考虑相近或者相关的技术领域，可以引用多项现有技术。我国实用新型“实质性特点”和“进步”的创造性要求中，“进步”要求实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果，但在实用新型的创造性判断中掺入技术效果因素易造成“实用新型的创造性过低”的误解。因此，应当取消实用新型创造性中的“进步”要求。我国《专利法》第22条第3款可以修改为：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点，该实用新型具有实质性特点。

（四）实用新型审查程序的坚持和细化

我国现行的实用新型审查程序包括授权前的专利申请审查程序，授权后的无效宣告审查程序与评价报告出具程序。授权前的专利申请审查程序实行的初步审查制系形式审查和明显实质性缺陷（含实用性、新颖性缺陷而不含创造性缺陷）审查的组合，授权后的无效宣告审查程序、评价报告出具程序旨在避免过简、过快的专利申请审查程序遗漏低质量的实用新型，二者有机结合较好地平衡了实用新型的保护速度与授权质量。

关于“将明显创造性的审查引入初步审查程序”或“将实质审查程序引入实用新型制度”的讨论，大多是担忧实用新型的授权质量偏低，忽略了实用新型制度的优势主要在于其保护速度较高。从实用新型制度与社会经济技术发展水平之间的契合来说，实用新型授权质量不高、技术回应较低、申请与授权重复等并非是我国特有的个性问题，而是许多国家曾经存在、现实存在或者将会存在的共性问题。联合国经济合作与发展组织对于全球主要国家的专利质量运用、专利引证率等维度进行测算后发现，这些国家在2000—2010年间的专利质量较前10年期相比平均下降了20%。因此，新时代实用新型制度的改革，不仅要充分考量实用新型的授权质量，还应着重考量实用新型的保护速度，即审查程序的繁简与快慢。

如前所述，实用新型的授权质量，即中小微创新成果对实用新型授权标准的符合程度，其中实用新型授权标准即实用性、新颖性、创造性等实质条件。如前所述，我国实用新型相对于发明专利，优势主要在于两点：第一，实质条件主要是创造性较低，但在审查实践中并不明显；第二，审查程序简便或者保护速度较快，只进行初步审查，目前包括形式审查、明显的实用性审查和明显的新颖性审查。如果将明显的创造性缺陷纳入实用新型的初步审查范围，那么实用新型审查程序简便或者保护速度较快的优势将被弱化，大量实用新型申请将转换为发明专利申请，审查延迟进一步加重。如果进一步将实质审查程序引入实用新型制度，由于实用新型与发明专利的创造性差别不明显，那么实用新型制度就会失去存在的意义。因此，我国实用新型的审查程序应坚持初步审查制，不宜引入实质审查制，至多为了提升实用新型专利质量而将明显的创造性缺陷纳入初步审查范围，但须以专利申请审查延迟问题得到有效解决为前提。

我国实用新型的专利申请审查程序在继续实行初步审查制的基础上，出于提升实用新型保护速度的考量，还应进一步细化，可以考虑在两种特殊情形中，对于不属于非正常专利申请的实用新型，只须经形式审查就可以直接授权：第一，在实用新型专利申请提交的同一天，或者在实用新型专利申请提交后、进行明显实质性缺陷审查前，同一申请人就同一发明创造主题提交了发明专利申请，只要该发明专利申请没有被驳回、撤回或者视为撤回、视为未提交，则该实用新型无须进行明显实质性缺陷审查；第二，在实用新型申请提交的同一天，或者在实用新型申请提交后、进行明显实质性缺陷审查前，同一申请人提交了实用新型专利权评价报告请求书，只要该请求书没有被视为未提交，则该实用新型无须进行明显实质性缺陷审查。

另需指出的是，我国《专利审查指南》明确规定实用新型专利权评价报告不是行政决定，只是法院或地方专利行政机关审理、处理实用新型专利侵权纠纷的证据。由此，评价报告出具程序不是行政程序，其对于实用新型的实质审查没有行政效力；专利权评价报告通常形成于实用新型专利侵权纠纷之后，属于证人证言，在国家知识产权局不出庭作证的情况下不能作为认定案件事实的根据。我国《专利审查指南》定性实用新型专利权评价报告不是行政决定，主要为了避免实用新型专利权人或者利害关系人就此提起行政复议和行政诉讼，但由此造成专利权评价报告及其出具程序的功效减弱甚至丧失，也无法阻却低质量实用新型专利申请程序的进行。为此，保守的做法是明确规定在实用新型授权后一定期间内申请和出具评价报告，使专利权评价报告形成于实用新型专利侵权纠纷之前而归属于书证，无须国家知识产权局出庭作证。激进的做法是将专利权评价报告定性为行政决定，评价报告出具程序定性为行政程序，但可能引起行政复议与行政诉讼，同时使实用新型专利确权程序更加复杂冗长。

结  语

面对创新驱动发展和知识产权强国建设的新时代要求，结合各国实践经验，我国的实用新型制度应当被寄以新的希望：一方面，应当具备一定的预期能力，在我国创新能力持续增长的态势下，回应“到2030年跻身创新型国家前列”“到2025年，知识产权强国建设取得明显成效”的阶段性目标，建立与日益提升的社会经济技术发展水平相契合并具备一定驱动能力、与发明专利制度共存且相互区别的实用新型制度；另一方面，应具备一定的协调能力，在未来的制度建设中继续寻求实用新型数量与质量的平衡点。有效的改革方案不是削弱或抛弃实用新型制度，而是通过不同保护维度的调整激发该制度的内生动力。同时，新时代实用新型制度还应当关注新兴技术带来的挑战，并探索人工智能、区块链等新兴技术在实用新型制度中的应用。