反不正当竞争法一般条款的监管执法权研究

内容提要：2017年《反不正当竞争法》修订时删除了草案中授予监管部门一般条款执法权的内容，原因是有意见认为不正当竞争行为属于民事侵权行为。但是，监管部门对竞争行为是否扰乱竞争秩序、损害公共利益的行政违法认定与法院对其是否构成侵权的认定是相互独立的，而且从发展趋势来看，反不正当竞争法的市场监管法属性越发突出。一般条款监管执法能够促进民事诉讼更好地实现保护其他经营者、消费者合法权益的功能。立法可以通过多种方式实现对监管执法裁量权的必要约束。一般条款执法权应秉持谦抑，备而少用，但不宜用而不备。我国未来应在重新修订反不正当竞争法时追加授权。

前言

《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款的一般条款无疑是近十年里反不正当竞争法领域最受瞩目的议题。法院在相当比例的反不正当竞争法案件中单独或辅助适用该条规定，而且在“海带配额”案、“3Q大战”案、“百度插标”案、“robots协议”案、“首例大数据产品”案、等代表性、新型或争议案件中都援引该条款作为判决的直接依据。学界对该条款司法适用的研究亦颇为丰富。这些都反映出适用该一般条款对于处理不正当竞争问题的重要性。

然而，与法院频繁适用一般条款的情况不同，行政监管部门目前不能依据该条款展开执法。行政机关的监管执法遵循的是“法无授权不可为”，而《反不正当竞争法》并未授权监管部门援引第2条的一般条款展开执法。该法第18条至第24条分别针对第二章的七种不正当竞争行为规定监管部门有权采取责令停止违法行为、没收违法商品或违法所得、罚款等措施，但未就违反第2条的情形加以规定，因此按现有规定监管部门没有依据第2条进行处罚的权力，同时该法第三章关于“对涉嫌不正当竞争行为的调查”的规定同样无法适用于违反一般条款的情形。实践中，监管部门严格遵守了立法者设定的权限，例如广东省监管部门2020年共立案查处不正当竞争案件351宗，这些案件适用的全部都是《反不正当竞争法》第二章的规定，没有一宗案件是依据一般条款查处的。这是现有规定引致的结果。

2017年提交全国人民代表大会常务委员会第一次审议的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》曾试图改变上述情况。该草案第15条规定：“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。”这一规定的主要内容早在原国家工商行政管理总局2006年、2008年起草的修订草案中即已存在。不过，在2017年的审议过程中有意见认为：“不正当竞争行为属于民事侵权行为，不宜授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定。”或许是为了回避争议，上述授权条款在后续审议中被删除。

本文认为尽管上述反对意见有其合理之处，但立法者由此放弃对监管部门实施一般条款的授权并不可取，我国未来应当在重新修订反不正当竞争法时追加授权。显而易见的是，授权监管部门依法处置那些扰乱市场竞争秩序但未为立法者预先列举的新型不正当竞争行为的显著必要性。“市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。”这一点目前已属各方的共识。而且，“因法律无法穷尽列举，所以需要一般条款以应对新型不正当竞争行为”的逻辑与其适用的场景是民事诉讼还是监管执法无关，在两种语境下都显然是成立的。如此一来，问题的关键就在于如何评析上述不宜由行政机关认定民事侵权行为的观点，进一步挖掘如何处理反不正当竞争监管执法与民事诉讼的关系。另外，有观点担心授权行政机关实施一般条款可能存在裁量权过大、过度限制竞争自由的问题，因此下文也将讨论如何在授权的同时附加必要的约束。

一、反不正当竞争监管执法与民事诉讼的独立性

（一）不正当竞争行为属于民事侵权行为？ 

上述不同意见的逻辑起点在于“不正当竞争行为属于民事侵权行为”。应该说，这个论断曾经是准确的。反不正当竞争法的制度规范可追溯至《保护工业产权巴黎公约》，特别是该公约第10条之二第1项规定成员国应当“保证给予制止不正当竞争的有效保护”，第2项规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”，第3项则列举了混淆、诋毁商誉、虚假宣传等三种具体的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》类似的立法体例显然与此存在历史渊源关系，借鉴了该公约保护工业产权、制止侵权的立法目的。而《保护工业产权巴黎公约》的该条规定则借鉴自法国的侵权法规范。“法国从19世纪中叶开始，就在民法典侵权责任一般条款中发展出不正当竞争的判例，涉及混淆、不实陈述、贬损竞争者等行为，此即不正当竞争之诉或者不诚信竞争诉讼。”就连“不正当竞争”这一概念也源于法国法院1850年依其民法典第1382条所作的判决。可见，反不正当竞争法最初的立法动机毫无疑问是保护权益，不正当竞争行为最初的法律属性确为民事侵权行为。

但是，随着各国对竞争秩序的日渐重视和消费者权益保护运动的展开，反不正当竞争法逐渐在保护产权的同时保护竞争秩序，并藉此保护消费者合法权益等公共利益。《反不正当竞争法》第1条就将立法目的界定为“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。此处的“促进社会主义市场经济健康发展”“保护公平竞争”显然属于公共利益的范畴，且其表述较为宽泛，在解释时具有较大的包容性。正因如此，我国的反不正当竞争法执法实践在近期融入了改善营商环境、防止资本无序扩张、促进中小企业发展等相对较新的公共目标。“消费者的合法权益”中的消费者指的是整体层面的、不特定的、公共利益范畴的消费者。立法和司法实践历来不承认特定消费者依据反不正当竞争法提起诉讼的权利。2016年发布的《反不正当竞争法（修订草案）》曾经在第17条第2款引入消费者诉权，但相关表述在2017年公布的修订草案中被删除。学术上尽管有观点主张赋予消费者在反不正当竞争法上的诉权，但这些主张中的消费者也仅限于维护公共利益的消费者团体（集体）而非维护个人利益的个体消费者。以上这些反映了反不正当竞争法保护公共利益的公共属性以及从私法走向公私法融合的社会化过程。其中，对公共利益的保护方式既包括在民事权利义务关系中融入公共利益考量，也包括了监管部门的行政执法。

综上，反不正当竞争法已经从最初的侵权法演变为兼具侵权法和市场监管法的复合法律规范。属于侵权法的那部分制度规范保护的是经营者权益；属于监管法的那部分制度规范则是保护市场竞争秩序以及经由保护竞争秩序而促进经济发展、保护消费者合法权益等公共利益。监管法下认定不正当竞争的标准是是否不正当地扰乱竞争秩序、损害公共利益，而侵权法下的认定标准为是否不正当地损害其他经营者、特定消费者的权益。保护法益和认定标准的不同决定了监管部门对不正当竞争行为的认定与法院在民事诉讼中的认定不应混为一谈，授权监管部门实施一般条款不等同于由行政机关认定民事侵权行为。

（二）侵权法、监管法属性此消彼长的趋势

从发展趋势来看，反不正当竞争法的市场监管法属性比侵权法属性更加突出，将在相对意义上呈现此消彼长的趋势。有学者指出，反不正当竞争法知识产权法的功能在减弱，竞争法、一般行为法的功能和色彩日趋增强；其所保护的利益日趋多元化，尤其注重公共利益和社会福利；其更加重视效率取向和维护竞争自由，更加重视促进市场和科技的创新。这种判断符合市场环境变化的需要以及我国立法和相关政策的思路变化。1993年《反不正当竞争法》第2条第2款将不正当竞争界定为经营者违反该法规定，“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的行为。2017年修订后的新法则将其修改为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。立法者特意对“秩序”与“权益”位置的进行了前后对调，表明立法者比以前更加重视对竞争秩序的保护，甚至可以认为，在“权益”与“秩序”的相对关系中，反不正当竞争法的规制重点在一定程度上从保护其他经营者的权益转向保护竞争秩序。2017年反不正当竞争法修订中监管部门职权的强化、行政处罚限额的提升亦反映了此种倾向。从公共政策来看，《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》要求“加大反垄断和反不正当竞争执法司法力度，防止资本无序扩张”。全国人大常委会2020年开展反不正当竞争法执法检查的主要出发点亦是推进经济社会发展：“统筹推进疫情防控和经济社会发展，需要有序的市场竞争、良好的营商环境。构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，更需要建设高标准市场体系，维护公平竞争、优化营商环境，充分释放经济潜能。”在中共中央、国务院2021年印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》中，“加强和改进反垄断与反不正当竞争执法”的论述亦是在“持续优化法治化营商环境”项下展开的。监管部门近期的工作重点亦持类似思路。理论上无疑还需对这些思路进行更多的讨论，但反不正当竞争法公共属性和监管法色彩日趋增强的现象是确定无疑的。

立法和相关政策的上述转变并非偶然。经营者之间在市场高速扩张时的竞争关系相对较弱，反而有可能联手以共同引导用户形成消费习惯、为新模式新业态造势推广等方式共同培育市场，但是在市场趋于成熟、行业增长放缓时经营者之间的竞争会迅速激化。当前电子商务等诸多行业的竞争重点恰恰日渐从增量竞争转变为存量竞争，竞争更为激烈，经营者更容易出现扰乱竞争秩序的不法行为，因此竞争秩序更需要政府监管。与此相反，随着市场和知识产权法的发展，产权保护对于反不正当竞争法的需求可能会降低。知识产权之所以需要反不正当竞争法的保护，往往是因为一些权益确有保护的必要但又尚未被纳入专利、商标、著作权等已有权利类型，立法者暂时通过反不正当竞争法提供保护。反不正当竞争法的保护是孵化性的，“在专有权保护更为适当时，一旦对于纳入专有权达成共识，自然要走向专有权保护”。理论上，随着实践和认知的丰富、共识的达成，对这些权益的保护可能取消，也可能转入专有权保护——不论是哪种方向，都会减少对反不正当竞争法的需求。此消彼长之下，未来法律走向成熟的附带结果就是反不正当竞争法的监管法属性相对增强。长远来看，从立法上认定监管法上的不正当竞争行为独立于民事侵权认定越来越重要。

（三）法律适用是否会冲突

如果授权监管部门执行一般条款，是否会在具体案件的法律适用中引发行政认定与民事司法认定相冲突的问题？答案是否定的。尽管监管执法与民事诉讼可以参考对方的认定结果，但也仅是参考而已，两种认定结果并非必然要保持一致。除了都构成和都不构成的情形外，经营者行为在监管法上构成不正当竞争但在侵权法不构成不正当竞争、在监管法上不构成不正当竞争但在侵权法上构成不正当竞争都是可能出现的正常情况。一个典型例子是《反不正当竞争法》2019年修正时新增的第32条。为应对商业秘密被侵权后的举证难问题，该条规定在权利人提供必要的初步证据后实行举证责任倒置，要求涉嫌侵权人证明其不存在侵犯商业秘密的行为。但是，该条规定将这一特殊规则的适用范围限于“民事审判程序”，行政认定仍然必须由行政机关承担证明责任，因此实践中完全可能出现行政认定与民事司法认定结果不一致的情况。不仅是侵犯商业秘密的行为，其他不正当竞争行为类型也都可能出现不一致。这根源于两种程序在认定目的、标准等实体法，以及举证责任分配、证明标准等诉讼规则方面存在显著差异。如果认定结果的不一致是由这些差异导致的，那么这种不一致并不是真正意义上的法律适用冲突，不应成为一般条款监管执法权的立法障碍。

由上可见，行政违法和民事侵权是不正当竞争行为的两种独立属性，监管部门对竞争行为是否扰乱竞争秩序、是否损害公共利益的认定与法院对其是否构成侵权的认定是相互独立的，不应混淆。其实这并非新问题。首先，《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为同样存在行政违法和民事侵权两种可能。例如商业诋毁行为不仅属于侵权行为，在损害市场秩序等公共利益时也属于应由监管部门予以规制的行政违法行为。监管部门依据《反不正当竞争法》第2条一般条款认定不正当竞争行为与依据第二章认定类型化的不正当竞争行为并没有本质上的不同，只是行政裁量的空间大小存在差异而已。其次，《反不正当竞争法》第二章列举的7类不正当竞争行为也有一些兜底条款，例如“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”“其他不正当手段”。这些兜底条款的模糊性与第2条一般条款相比不相上下，在是否适合由监管部门作出认定的问题上没有本质不同，没有理由区别对待。至于如何约束宽泛的行政裁量空间，将在后文专门讨论，但此处已然可以确定的是，由监管部门在监管法上对不正当竞争行为进行认定并无不可，且从立法政策前后的一致性来说，授权监管部门一般条款执法权是必要的。

二、一般条款监管执法对民事权益保护的促进

监管执法的目的在于维护市场竞争秩序、保护消费者合法权益等公共利益，与此同时，执法过程亦能促进民事诉讼实现保护其他经营者的功能。如果立法规定了一般条款监管执法权，那么对于既损害其他经营者又同时损害竞争秩序等公共利益的不正当竞争行为，其他经营者、消费者很可能会基于举证难、成本转移等原因而选择首先向监管机构投诉、举报，行政程序与司法程序因此存在先后顺序。当然，此处绝非主张将行政认定作为民事诉讼的必经程序，仅仅是强调监管执法程序在整体层面上对民事诉讼、民事权益保护的促进作用。

（一）一般条款法律适用的准确性 

一般条款在法律适用上的最大难题无疑是如何认定竞争行为的非正当性，特别是准确适用“公平”“诚信”“商业道德”等抽象原则。法院在多年司法实践中发展出了禁止食人而肥的“搭便车”原则、非公益必要不干扰原则、最小特权原则、公平竞争原则，以及参考行业自律公约、行业惯例等裁判说理路径。这些裁判方法的产生也体现了民事诉讼在明晰规则内涵方面具有的个案探索功能。然而，这些说理路径都存在争议之处。例如对于传统上最为常见的禁止食人而肥的“搭便车”原则，就有学者批评称，“‘搭便车’属于正常现象，本不存在可责性，凡是法律未规定的，都属于自由竞争的范畴”“搭便车中性，必须要作出更多的考量，才能更为恰当地确定利益边界和自由限度”。杭州互联网法院新近也认为，网络经济是共生经济，天然地具有搭便车的属性，因此网络企业搭便车利用他人所掌握的网络资源开展竞争活动并不必然应当被判定为不正当竞争，具体要根据竞争效能的综合评价方能判定。再比如，对于标志性的非公益必要不干扰原则，有学者质疑称该原则“过于强调公益因素在判断中的主导地位”“背离了对于竞争行为合理性与正当性的推定，转而滑向了一种‘有罪推定’的模式”。还有学者认为，该原则错误地将竞争利益从相对权上升为绝对权，严重偏离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。另有观点批评，该原则“从表面上赋予了公共利益很高的权重，但实际上却会因阻断竞争、限制创新而最终损及公共利益”。而且，司法中不断提出的“经济人商业伦理”“普遍接受”等新概念看似提供了更多的判断思路，但是这些新概念难免落入“以不确定概念解释不确定概念，援引彼此互为论证”的抽象窠臼之中。不得不承认，虽然经过最近十余年非常热烈的讨论，一般条款适用的模糊性并没有根本改观。实际上，这种模糊性在未来也依然存在——如果能清楚地列明具体要件或具体判断标准，法律又何须设置一般条款？一般条款存在的意义不就正在于其模糊性？

正因一般条款的模糊性是不可避免的，所以准确适用的关键不在于细化认定标准或纠结监管部门和法院谁更擅长认定，而在于增加认定的主体和认定后的救济（再认定）程序。人们担心监管部门可能会滥用执法权，损害民事权利，但实际上法院在认定竞争行为是否违反一般条款时同样存在认定不当的可能。授予监管部门执法权后，监管部门的认定结果要接受行政诉讼的司法审查，或者在民事诉讼中作为司法认定的参考依据，因此这种授权并不会改变法院的最终裁判。与此同时，这种授权能够从两方面提升司法认定的准确性。一方面，不论是行政诉讼抑或是民事诉讼，监管部门的认定结果及其事实、法律依据都会为法院提供参考、借鉴，相关当事人在这一程序中的参与和观点表达也会为法院提供更多的判断依据。法院与监管部门各有独特优势，很多时候能够彼此提供不一样的思考视角。另一方面，监管部门的认定也能约束司法在一般条款适用上的自由裁量权。这种约束指的并非法律上必须服从的强制力，法院完全有权在必要时作出与监管部门不一致的独立结论，但是法院在作出不同认定时需要在证据、利益平衡、说理等环节作出更细致、谨慎的论证。实际上，行政认定与司法认定可以彼此借鉴、相互促进、相互约束，共同致力于一般条款的准确适用。

（二）增强司法政策的稳定性和公信力

一般条款的模糊性意味着法院在相关民事判决中的论证逻辑和文书说理相对较为模糊，更易引发争议，而且更可能出现“同案不同判”的情形。这些都不利于维护市场对司法政策稳定性的期待，不利于保障司法政策的公信力。甚至，可能损害法律的威信力。对此，一种有益的解决方式是授权监管部门实施一般条款，并由法院在民事诉讼中对监管部门认定结果进行评判。一方面如前所述，如果存在行政认定程序，该程序能够提升司法认定的准确性。另一方面，增设监管执法程序、由监管部门分担一部分的自由裁量权可以令司法政策保持相对稳定性。一般条款的法律适用离不开在不同利益或不同目标之间进行难以量化和要件化的平衡。例如，在认定是否构成不正当竞争时，其他经营者权益的保护与市场竞争秩序（特别是竞争自由）的保护存在冲突，即认定为不正当竞争的范围越大，自由竞争的范围就越小。因此，在认定竞争行为是否正当时需要从公共政策的层面判断市场对竞争自由的需求有多大。这种判断需要将社会经济发展情况、技术创新政策、市场机制健全程度等纳入综合考量范围，同时需要随着市场环境的变化进行调整。相较于完全由法院作出判断，增加监管部门参与决策不仅符合行政权的管理权属性，而且可以发挥监管部门的决策优势，能够为司法政策提供缓冲，令司法保持终局裁判的稳定性和公信力。

其一，若监管部门已在执法程序中将案件涉及的利益平衡、价值权衡及各方观点相对充分地呈现出来并给出行政认定结果，那么法院在诉讼程序中所要承担的裁量范围已然相对较小，且各方在掌握这些信息后对法院裁判结果已形成相对明确的预期。

其二，司法不论是在理论、制度还是在实践中都需要在一定程度上尊重行政裁量，这种尊重本身就属于司法政策稳定性的组成部分。即便是在行政诉讼中，司法对行政行为的审查也应当是有限的。例如，行政诉讼在审查行政行为的合理性时，根据《行政诉讼法》第70条，只有行政行为“明显”不当时才可以判决撤销或部分撤销。举重以明轻，民事诉讼中对作为参考依据、不作为审查对象的行政行为更应予以尊重，但是尊重并不意味着放弃司法监督。对行政认定的尊重既是对司法的拘束，也是法院在审理《反不正当竞争法》一般条款民事诉讼时保持司法政策稳定性的一种方式。通过在一定程度上尊重行政认定，民事司法程序可以将一般条款适用的模糊性在一定程度上分流至监管执法程序中，从而减少终局司法程序的模糊性。于国家而言，对模糊性的这种结构性转移有助于减少模糊性对司法公信力的负面影响。当模糊性不可避免时，法律适用的目标不是消除模糊性，而是减少模糊性对终局裁判司法公信力的负面影响。

其三，裁判的合法性并不全然来自于结果正确，也来自于充分的程序参与和观点表达。行政认定以及可能存在的行政诉讼意味着更广泛的参与主体，而且利害关系人可以在行政程序中更广泛地参与和更充分地表达观点。这个过程在一定程度上构成了认定结果的合法性来源，有助于提升认定结果的公信力。

（三）帮助被侵权的其他经营者克服举证难的问题

监管部门的执法工作在维护竞争秩序等公共利益的同时，在客观上也有助于解决被侵权的其他经营者在民事诉讼中举证难的问题。根据《反不正当竞争法》第17条以及民事诉讼规则，原告经营者通常必须证明“其因被侵权所受到的实际损失”或“侵权人因侵权所获得的利益”、损失与经营者行为之间的因果关系等事实，并且论证经营者竞争行为的不正当性。这些对于原告来说往往存在诸多困难。相比之下，监管部门依据《反不正当竞争法》第三章“对涉嫌不正当竞争行为的调查”的规定享有广泛的执法权力，获取证据、查清案情的能力远胜于市场主体。例如在“唯品会不正当竞争”案中，监管部门取得了可以证明当事人从事不正当竞争行为的大量证据，包括“现场笔录、询问笔录……往来邮件记录、服务器操作日志、相关销售结算记录、相关举报材料、相关电子数据等证据予以证明”。再如在“阿里巴巴二选一”案中，监管部门“进行了现场检查、调查询问，提取了相关证据材料；对其他竞争性平台和平台内经营者广泛开展调查取证；对本案证据材料进行深入核查和大数据分析”。监管执法程序中产生的这些证据、结论当事人可以通过政府信息公开获取，从而极大地帮助被侵权的其他经营者克服举证难问题。民事诉讼在一定程度上是证据之争，无证据则无救济，无救济则无权利，因此监管执法对民事权利的保护就有重要的现实意义。

（四）减轻民事诉讼行为保全的压力

侵权的民事诉讼具有滞后性，即权利人在损害后果发生后再向法院请求救济，难以在事前、事中及时制止侵权行为，这会给权利救济带来诸多不利。例如，诉讼周期长，不正当竞争行为可能造成事后无法挽救的损害，损失填补原则、纯粹经济损失不赔规则、举证负担规则、始终存在的败诉概率等使得潜在救济往往无法完全覆盖权利人所受损失。而且消费者个体所受损失无法依据《反不正当竞争法》提起诉讼。针对滞后性问题，2012年《民事诉讼法》第100条规定了诉讼中的行为保全制度，法院可以在必要时裁定“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。但是，面对不正当竞争行为，法院在裁定行为保全方面通常比较谨慎和保守。首要原因是，法院难以对被诉行为的正当性迅速作出判断，而且市场竞争涉及的利益巨大，保全错误的潜在损失无法准确估量。这是所有不正当竞争案件都可能遇到的问题，但一般条款由于存在显著模糊性和争议性，因而在裁定诉讼禁令方面更加棘手。试想，“3Q大战”案的当事人向法院提出行为保全申请，法院在裁定是否保全时必然面临极大压力。

如果不正当竞争行为在侵权的同时也构成了对竞争秩序、不特定消费者合法权益等公共利益的损害，那么监管执法的及时性、高效性优势是非常显著的，可以在一定程度上减轻前述的保全压力。例如，在“3Q大战”案中，正是工业和信息化部的介入方才迫使双方停止了技术上的恶斗，及时恢复了正常运行并保障广大用户可以正常使用双方的软件。类似情形在百度与奇虎360之间的“3B大战”案（“插标”案）中再次出现。不过在这两次事件中，实施干预的都是产业主管部门而非竞争秩序和消费者权益保护的主管部门，介入方式都仅限于约束力较弱的批评、约谈，原因就在于反不正当竞争法未授予监管部门一般条款执法权。这应当在未来的法律修订中加以解决。

三、对执法裁量权的严格约束

授权监管部门从监管法角度查处违反一般条款的竞争行为，是否会使得监管部门拥有过大的自由裁量权？这是立法者颇为关注的另一个问题。1993年《反不正当竞争法》担心“给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一致”，因此特意改变了原有草案的思路，转而规定不允许执法部门按照一般条款认定第二章没有列举的不正当竞争行为执法。这体现了对竞争自由的保护和对执法权的约束，也考虑了当时执法能力建设的实际情况，具有一定的合理性。然而，立法不可能完备无遗，“行政裁量的合理性主要体现在其具有自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，符合现代国家行政权运作的基本规律”。《反不正当竞争法》无法通过列举的方式涵盖市场中可能出现的所有不正当竞争情形，这一点已从根本上决定了一般条款、兜底条款执法权的存在必要性，决定了法律不可能排除监管部门拥有广泛的裁量权，理性的选择只能是予以授权，然后在授权的基础上严格约束。“在不能取消此类行政执法的前提下，对于可由行政执法机关查处的未列举行为，规定严格的认定条件和程序，显然从实质上更为符合行政处罚法定精神，且有利于控制和减少纳入行政处罚的未列举行为，有利于防止公权力对于市场竞争的随意和过多干预，符合有限政府的理念。”

具体如何约束监管部门准确运用其裁量权？现代国家在强化行政裁量的同时已形成一整套成熟的裁量权约束机制。正当程序原则、比例原则、信赖利益保护等行政法基本原则以及行政复议、行政诉讼、监察监督、社会监督等约束机制都适用于一般条款的监管执法。在此基础上，法律还可以通过以下方式对一般条款监管执法进行额外约束。

（一）提升执法主体的层级

一般条款的执法主体在原国家工商行政管理总局2006年拟定的修订草案中为省级以上工商部门，在2008年草案以及2016年原国务院法制办公室公开征求意见的草案中提升为国家工商总局，在2017年提交全国人大常委会审议的草案中则改为“由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定”。暂时抛开具体应提升到哪一层级的问题，提升执法主体层级是一个颇为恰当的选择。

首先，通常而言，监管部门的执法能力、规范程度、执法资源会随着层级的提升而增强，提升执法层级有助于强化一般条款适用的准确性。1993年立法者之所以不允许监管部门根据一般条款去认定不正当竞争行为，其原因包括考虑到了“我国的实际情况，特别是眼前和近期的状况”，此处的“实际情况”指的是当时基层监管部门在执法知识、能力、经验以及地方保护主义等方面的不足之处。在执法能力建设已有显著进步、地方保护主义得到遏制的同时，提升执法层级可以进一步解决前述担忧。“通过让级别更高、掌握的情况更多、素养更高以及透明度更高的国家工商行政管理机关行使通过一般条款认定不正当竞争行为的权力，来克服行政机关行使该权力存在的不足。”

其次，提升执法层级使得执法更为集中，可减少“类似案件不类似处理”的现象，提高认定标准的一致性。

最后，提升执法层级就意味着执法资源更少，这亦能在无形中迫使监管部门将执法资源运用于确有必要干预市场的情形，并且促进对执法实践的反思，形成一种动态的平衡机制。此处的反思是指，在一般条款面临严格的执法权限约束、带来较大执法资源压力的情况下，监管部门为了下放执法权限和开展更广泛的执法活动，会有较大动力及时对执法情况进行归纳，在必要时提请国务院、全国人民代表大会常务委员会通过修订程序将能够类型化的新型不正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》第二章。但本文认为，2017年修订草案送审稿将执法层级提升至“报国务院决定”有启动门槛太高、过犹不及、不符合国务院工作定位的问题。而且，这会使得相对人无法申请行政复议和提起行政诉讼。此处可改由国家市场监督管理总局实施，或由各省市场监督管理部门经国家市场监督管理总局授权后实施，如此既可实现前述三个目标，又能为相对人提供寻求行政复议、行政诉讼救济的可能性。

（二）将执法限定在情节严重的不正当竞争行为，明确排除影响不大的情形

将竞争行为认定为不正当竞争，这是竞争自由原则的例外，既然这种认定是例外性的，就显然必须严格把握认定的必要性，以保护竞争自由和发挥市场在资源配置中的决定性作用。“反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由限制的制度必须保持足够的谦抑性，回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。”具体到一般条款，该条款法律适用的更大模糊性以及由此而产生更大的争议性都要求监管部门在实施一般条款时要比实施该法第二章规定时更为谨慎，以减少适用不当、损害竞争自由的情形，同时减少适用争议对执法公信力的负面影响。从成本收益的角度来说，一般条款的执法成本较高、风险较大，只有在存在显著必要性时才具有执法的正当性。此外，将监管执法范围限定于情节严重的不正当竞争行为，亦有助于集约使用执法资源，以及避免“执法资源被私人利用”的质疑。基于此，2017年的送审稿将一般条款执法范围限定为“严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为”是恰当的。上述提升执法层级的规定亦可无形中实现将执法限于严重不法，从而排除影响不大的效果，但这种执法权限的设置还应以明文规定为宜，以便市场形成相对稳定的预期，同时便于监管部门厘清自身的法律权限和减少关于是否存在行政不作为的争议。还需说明的是，《反不正当竞争法》一般条款的监管执法应当比《行政处罚法》第33条第1款的“不罚规则”更加宽容：后者是在“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”或“初次违法且危害后果轻微并及时改正”时“不予行政处罚”，而前者是在竞争行为“影响不大”时不对行为正当与否进行认定，进而默认竞争行为不构成监管法上的不正当竞争。基于在广泛裁量权上的一致性，这种将“影响不大”的不正当竞争行为排除在执法范围之外的特殊规则可以扩张适用于第二章中诸如“其他不正当手段”等兜底条款的执法中。

（三）明确具体地对执法公开、程序参与提出更高要求

对于始终无法避免较大模糊性的一般条款，执法公开、当事人参与是对监管正当性的有效补充，也是对监管权的有效约束。执法公开不仅是指一般意义上的法律依据公开、文书公开等传统要求，也包括了更加充分的说理和公开裁量标准。“执法机关裁决一般条款案件所依据的判断标准应当公开，包括各种成文规则和不成文规则，以便于引导公众行为，使人们对自己的行为形成合理预期。”同时，《反不正当竞争法》在授权监管部门依据一般条款作出行政处罚时应当赋予相对人要求举行听证的权利。《行政处罚法》第63条规定了行政机关作出处罚前必须根据相对人的要求举行听证的五种具体情形和兜底条款“法律、法规、规章规定的其他情形”。《行政处罚法》对该五种具体情形强调的是处罚较重，但《反不正当竞争法》一般条款法律适用的模糊性也应成为强制听证的原因。对于相对人及其他利害关系人在听证会上提出的主要意见，处罚决定应当予以记录和回应。

结语

受市场环境、技术进步等多种因素的影响，当前的市场竞争越发激烈，市场主体之间的不正当竞争问题越来越突出，对反不正当竞争法的规制方式提出了更高的要求。法律的滞后性与新型不正当竞争行为的不断涌现决定了一般条款不论是在民事救济还是在监管执法中都必不可少。一般条款的监管执法权应当备而少用，避免在市场监管中出现迫切需要监管执法但却缺乏法律依据的用而不备问题。在新时代背景下，反不正当竞争的监管执法越发重要，这一点不论是对类型化的不正当竞争行为还是对一般条款涉及的不正当竞争行为都是一样的。