数字平台“不予直链”的反垄断法规制
摘要:平台封禁行为作为数字经济领域平台在本市场巩固市场力量、跨平台取得优势的策略行为广泛存在,有悖于反垄断法维护竞争秩序的过程性目标和增进消费者福利的终极目标。传统反垄断规则适用于以“不予直链”为代表的封禁行为存在困境,应当引入关于设置技术障碍的滥用行为类型,构建“基础市场-传导市场”双层次的相关市场界定模式判定平台市场支配地位,在此基础上分析对目标市场的影响。基础市场和传导市场的基准产品选择应分别体现封禁方所受竞争约束和被封禁方需求,基准产品间的关联度决定市场力量在传导市场的传递效果,继而考察竞争者损害向目标市场竞争损害的转换效果,最终确定设置技术障碍行为的违法性。
关键词:不予直链;传导市场;基准产品;竞争影响
一、规制平台间“不予直链”行为的正当基础
短视频平台抖音于2021年2月起诉腾讯在微信和QQ平台对抖音实施的“不予直链”行为(链接封禁),随着抖音的反垄断诉讼被北京知识产权法院受理,工信部也通过行政指导会要求企业按照整改要求,推动解决即时通信屏蔽网址链接的问题,但时至今日微信平台仍对闲鱼等平台实施“不予直链”行为,封禁API端口以限制抖音等平台的用户分享。平台封禁行为因直接影响用户体验引起竞争者和监管机构的广泛关注,在狭义层面包括屏蔽网页、封禁API端口、“不予直链”等,相较反竞争效果显著的“二选一”行为,监管对该类封禁行为的容忍度较高,涉及规制限度的观点分歧严重。
链接封禁行为规制必要性的争论源于平台竞争者行使私权利实现私益与平台经济领域竞争法益、消费者福利间的矛盾。有观点认为具有一定规模的平台同时具有公共性,其制定、实施平台规范的行为应当受到规制,而链接封禁行为会造成竞争损害并破坏互联网“互联互通”之价值,应当受到约束;有观点认为平台所有人对平台固有支配权,因此有权选择不与竞争者互联互通;也有观点认为,以被转发平台支付价金为前提允许用户转发分享更为合适。基于封禁行为对竞争和创新的双向效果和公私法益之间的矛盾,反垄断执法机构须对反竞争效果显著的封禁行为进行规制。
(一)注意力竞争与平台生态化背景下的策略行为
宏观层面,消费者注意力构成提供分化服务的注意力平台的盈利来源。因此,当平台经营者经营一类平台并实现一定基础的流量累积后,具有防止自身平台价值被竞争者反超、向其他功能的平台市场扩张的动力,以获取更多的“注意力”。例如微信对抖音的封禁行为存在将微信“视频号”在短视频市场扩张的动机,经营者跨平台扩张体现为利用拥有庞大用户数量的现有平台作为基础平台,依靠基础平台优势和服务之间的关联性扩张向其他领域。
技术效果层面,不同于“二选一”行为直接破坏用户的多归属性,“不予直链”是微信平台通过在页面跳转程序中附加开关,将复制链接并打开网页的操作留给用户,不绝对地导致用户无法分享内容或打开该链接,仅降低消费者使用体验;成本收益层面,链接自动跳转和开放API接口到第三方对平台而言附加成本低,“互联互通”能够实现双方在“免费边”提供的服务的互相完善,被封禁平台利用即时通信平台的功能,弥补己方短视频在内部用户私人网络不健全情况下定向分享功能的局限,同时为封禁方带来用户注意力;行为目的层面,一般而言与第三方平台“互联互通”有助于提高双方平台自身的服务质量,平台“不予直链”牺牲短期利益,从而排挤竞争对手、降低对方平台价值,以期在跨平台市场获得竞争优势或巩固在优势市场的地位。
因此,链接封禁行为具有平台规则下管理者职能履行的外观,是平台经营者间在跨平台市场上的角逐对抗,往往涉及跨平台市场力量的传递。
(二)链接封禁行为的消极影响
对平台服务受众而言,消费者福利的利益导向追求商品、服务效益的最大化。规模经济和网络效应可以降低价格和提高质量,也使得企业更容易实施行为损害竞争、设置进入壁垒。链接封禁行为降低了双方平台的服务质量,例如微信信息接收端用户获取信息的链路延长,以及抖音平台用户定向分享功能的破坏,直观上损害了双方平台用户的福利。
对被封禁方平台而言,其可以是平台在主要服务市场或其他相关市场的竞争者或潜在竞争者,封禁行为对他们的负面影响包括两方面。其一是宣传引流效应的削弱,例如用户接受链接内容的链路拉长,削弱第三方平台利用本平台在用户间流通链接从而获得的宣传引流效果;其二是当封禁方属于基础性的超级平台时,该平台将被其他服务市场的平台使用以完善免费服务,封禁行为致使被封禁方部分核心服务质量下降,进而使之在用户注意力争夺中处于劣势,如抖音的短视频定向分享功能通过外平台转发链接实现,微信的封禁行为导致该部分功能被破坏,用户体验下降。
对平台市场的创新激励而言,链接封禁行为破坏在平台互联互通模式下更多竞争者进入市场、提高企业竞争压力从而促进创新的机制。作为动态效率的创新效率,是实现社会福利最大化的根本动力,处于支配地位的平台若不面临竞争或因他人的创新而分流用户的风险,其促进核心服务消费者利益的创新动力将会减弱,而致力于增加对消费者的盈余榨取,或研究如何更好地利用其市场力量进入邻近市场,并在这些邻近市场中排斥现有竞争者,增加对竞争者的盈余榨取。
对于临近市场的竞争秩序而言,当特定平台市场呈现出有利可图的状态时,在基础性服务市场具有流量优势的平台通过流量传导的方式更容易在该市场中快速占据优势地位,利用跨平台优势通过链接封禁等行为打击该市场中的其他企业,遏制其他相关市场的创新激励。
(三)合理规制链接封禁行为的必要性
承前所述,在平台发展生态化和用户注意力竞争白热化的当下,允许平台利用技术条件任意封禁第三方,以管理者的身份为己方牟利,一方面将对消费者福利、被封禁方利益和创新激励产生负面影响,另一方面也会催生跨平台市场的“搭便车”行为,因此,反垄断监管应对链接封禁行为的竞争损害引起充分重视。
与此同时,在互联网平台跨市场竞争视角下,企业实现市场力量传递的行为未必导致新的竞争者无法与核心平台拥有者在另一个市场中竞争,在“不予直链”行为设置障碍的情况下,新的平台竞争者即使自身不具备充分的流量,仍可以通过企业合作或享受他平台服务的形式,与其他具有相似功能的流量平台所有者合作。在创新激励视角下,也有观点认为对达到一定规模标准的封禁方平台施加互联互通义务,有遏制平台本身的创新激励之嫌,如《数字市场法》关于附加组件可互操作的强制义务条款等同于允许平台商业系统外的辅助平台搭便车,导致守门人企业失去对自己所提供的服务的优先权,可能影响守门人对平台创新的投资,而消费者也必须为辅助服务支付更高的价格。
为增进消费者福利、促进平台基础市场及其关联市场的竞争效率和创新激励,应当对链接封禁行为加以规制。而链接封禁行为竞争效果的多面性和消极影响的不显著性决定了对其进行规制应当经过充分的合理性分析。为提高平台互联互通的科学性,应当基于基础性平台的市场力量、全行业赋能效应以及封禁行为的性质和程度,更加谨慎、全面地分析个案中链接封禁行为的合理性和反竞争效果。
二、“不予直链”行为的反垄断困境与反思
2022年《反垄断法》在第三章新增了以利用数据和算法、技术以及平台规则为手段的滥用行为,对比《反垄断法(修正草案)》一审稿和最终的《反垄断法》第22条第2款,可见后者采取了更加谨慎的态度,将滥用市场支配地位的行为严格限制在第22条第2款的行为类型中,反垄断法视角下链接封禁行为的规制依然面临困境。
(一)传统条款的适用困境
不论是拒绝交易或差别待遇条款,均依托于具体的“交易”展开。交易是一种双边交换行为,包括通过某种货币为媒介的买卖行为,或不以货币为媒介的物物交换,基于买卖行为的特征,交易行为需包括双方合意以及明确的交易标的。以“不予直链”行为为例,封禁方平台采用程序手段让用户无法直接打开被封禁方的链接,不论是在封禁方和用户之间,还是在封禁方与被封禁方之间抽象的流量或用户注意力的流动,都不能构成典型的“交易”。以微信平台为例,在微信界面转发链接或打开特定链接跳转到相应的网页,是微信平台为用户提供的免费服务之一,以用户提供注意力为代价。用户和微信之间,将部分链接不能直接在微信平台打开视为平台拒绝“用户注意力-免费服务”的交易十分牵强,因为平台并没有拒绝与用户的注意力交换,只是降低了“免费边”的服务质量;在抖音和微信之间,用户将抖音的链接转发到微信,其他用户点开链接时即为抖音输送流量,同时使用链接的抖音用户也因此使用作为媒介的微信平台,微信和抖音基于网络的互联互通实现用户注意力的流动和共赢,而这种流量的流动也不能称之为交易,因为相较两平台的直接交易行为,封禁行为的用户流量流动源于微信为用户提供的服务,是免费边服务事实导致的结果,而不基于封禁方和被封禁方的直接交易关系。
域外反垄断实践中对拒绝交易规则在平台经济领域的适用也存在疑虑。在FTC诉Facebook案中,FTC认为Facebook阻止竞争对手将产品与Facebook Blue相连,妨碍相关产品利用互操作性获取用户以寻求发展,不利于对手产品的开发销售,而地区法院参照Aspen案对拒绝交易行为的论述,认为垄断者并不天然被赋予帮助竞争相对方之义务,但并未以此作为得出结论的可靠依据,而是以该行为发生在几年前且早已结束为由驳回了FTC的诉请。因此,直接将拒绝交易条款适用于链接封禁行为的规制将不当扩大“交易”的概念范畴。
(二)必需设施原则的困境
《关于平台经济领域的反垄断指南》在“拒绝交易”部分提到了必需设施原则,但在对“不予直链”行为进行规制时困境重重。一方面,如前所述开放外链不构成典型的“交易”;另一方面,必需设施的构成要件适用于平台经济领域依然是严苛的,在一般化的流量传导情形下上游平台很难构成“必需设施”。尽管流量可以被视为下游企业运营所必需的要素,但是平台本身难以因具有众多流量而构成必需设施。相比购物平台自营爆款商品下架竞争店铺,链接封禁行为不足以彻底断绝被封禁方的流量进而扼杀被封禁方。首先,诸如抖音等短视频平台的自有流量可以起到缓冲效果。其次,被封禁链接的平台对流量入口的依附性较弱,不同于店铺对电商平台的强依附性。再次,平台类型的多样化也造成了流量入口的多样化,抖音用户可以通过其他途径转发本平台链接,难以认定设施对竞争不可或缺,即“只有通过对设施的适当使用,竞争者才能参与正常的生产和运营”,相较于传统的必需设施,微信平台开放外链与下游短视频平台的“生产经营”之间缺乏直接紧迫的联系。
为此,有观点认为在互联网领域应当降低必需设施标准,在指出互联网领域设施很难达到“不可替代”程度时,以“严重影响竞争”替代之作为判断要件;也有观点认为,为实现互操作性的目标,可以参考“守门人”企业标准,并认为除平台规模之外,功能特征也可以作为认定必需设施的标准,如果该功能存在“公共通道”的特征,可考虑认定为“必需设施”。在互联网领域降低必需设施的传统判断标准确有必要,然而,在“严重影响竞争”、划定功能特征的具体判定标准未得到现实完善的背景下,将“必需设施”理论运用于封禁行为的规制将对反垄断执法的专业性提出更高的要求,易使“必需设施”范围不合理扩大,导致平台自治的寒蝉效应和平台垄断利润减损后的创新激励缺失。
(三)对《反垄断法(修正草案)》一审稿的反思
《反垄断法》第22条第2款在修正过程中的变化一方面使法条更加严谨,另一方面也与平台经济监管政策的发展变化息息相关,然而至今仍存在的平台封禁行为也在立法层面提出诉求。
互联网平台领域纷繁复杂的有损竞争秩序的行为不限于通过破坏具体交易而实现,譬如在国务院反垄断委员会印发的《平台经济领域的反垄断指南》第十四条关于拒绝交易的规定中,设置技术障碍被作为致使其他经营者“难以交易”的内容而得到规制,具有应对并规制中介类双边平台设置障碍使得店铺无法对接用户展开交易的目标。针对该规定,有学者指出,用“难以交易”定义反竞争影响过于严苛,会导致未破坏交易但显著影响竞争的其他设置技术障碍行为逃脱法网。
因此,与其将规制范围局限在传统反垄断法所规制的几类行为框架中,在前端概括地排除新型平台间竞争行为的违法性,不如放宽规制范畴,将反竞争效果的分析放到后端的个案违法性评估中。在法律适用可行性层面,“不予直链”行为属于利用算法和技术设置障碍的概念范畴;同时,为实现互联互通对创新的激励和对竞争秩序的改善效果,以及互操作性使间接网络效应的获益归于终端消费者的目标,可以通过《反垄断法(修正草案)》一审稿第22条第2款对享有垄断地位的平台施加合理限度的互操作义务,“设置不合理限制”不局限于第1款的某项具体类型化行为,而作为独立的滥用市场支配地位行为类型,从而将平台封禁行为囊括其中,具有市场支配地位的平台若无正当理由设置了破坏互操作性的技术障碍,则需要根据具体的反竞争效果判断其行为的违法性。
由于互联网相关产品市场多为双面或多面市场,主要产品往往位于“免费边”,诸如SSNIP测试等依托于价格的相关市场界定方法面临挑战,不同类型的互联网产品之间的替代性分析也相较其他产品市场更为困难。但是,在拒绝交易条款无法适用、新的立法尚待进一步明晰的当下,滥用市场支配地位的规制思路依然可以被作为规制平台封禁行为的进路,在适用时需要克服互联网领域相关市场界定的困难和认识上的误区,并要结合链接封禁作为特殊的平台之间施加影响的行为所具有的个性化特征,个案地、具体地评估封禁方的链接封禁行为对被封禁方及相关市场竞争的影响。
在维持传统滥用市场支配地位的既有分析框架的基础上,需要因应“不予直链”行为的反竞争效果产生机制,调整相关市场界定的范式。界定相关市场需要考虑个案中的需求方和需求内容,不能仅以平台免费边的用户或收费边的广告商为导向选择基准产品界定相关市场。同时,基准产品选择、相关市场界定与市场力量的评估均须与封禁行为所依托市场力量、产生不利影响的路径自洽,从而反映封禁行为对被封禁竞争者,以及相关的目标市场的影响。
三、双层市场:相关市场界定范式革新
针对平台市场多面性的特征,北京市关于互联网反垄断的合规指引中指出,需要对商品进行替代性分析,包括供给替代和需求替代,并根据实际情况,针对所涉商品界定数个相关市场,分析相关市场彼此之间的联系和影响。为评估封禁方的市场力量及其对相关竞争者的影响,须首先界定体现其受到竞争约束的相关市场,明确其市场力量所涉范围,再界定体现被封禁方需求的相关市场,并分析两个市场之间的关联。
(一)“双层相关市场”分析结构的必要性证成
以评估封禁行为对竞争秩序的影响为目标,应当考察其作用于目标市场的传递过程和效果实现,互联网的多面性和多层次性决定了上游平台(封禁方)竞争约束及市场势力范围与下游平台(被封禁方)竞争需求的分离,为此须构建双层结构的相关市场分析模型。
首先,以被封禁方需求为核心的“传导市场”的引入及其基准产品的选择成为必须。由于被封禁方并非封禁方在“免费边”的一般用户,也不是基础相关市场基准产品的直接使用者,因此基础服务市场的界定虽能够有效判断封禁方所受竞争约束,却无法考察封禁行为对被封禁方的影响。譬如,在“微信封禁飞书”事件中,有观点认为将即时通信服务以及企业办公软件作为相关市场基准产品有失偏颇,建议直接界定为软件宣传广告市场。
其次,相关市场界定依然不能脱离基础相关市场的框架和范围,仅以被封禁方需求为依据界定相关市场,无法实际评估封禁方市场力量的边界和被封禁方实际受到的影响。上述“微信封禁飞书”案的观点以相关市场界定的目的为导向合理地考虑了被封禁方的实际需求,还有待进一步分析微信平台在即时通信市场的市场势力及其在软件宣传广告市场中传递产生的市场影响力。若基准产品关联度不足,微信在即时通信服务的市场力量将无法对宣传广告市场提供有效的控制。析言之,以宣传广告服务为例,搜索引擎平台和即时通信平台都可以通过发布广告获得收益,但二者并不以用户注意力为产品直接发生竞争,究其原因,对于用户而言,搜索引擎和即时通信两类服务的使用都是必要且存在时间上限的,经营即时通信服务的平台即使在自己的业务范围内一家独大,也只能占据用户使用即时通信服务时的注意力,而无法侵夺搜索引擎服务所占据的用户注意力,该平台同样可以通过差异化的模式提供软件宣传广告服务。
因此,为准确评估平台基于基础服务市场的市场力量对下游市场产生影响力,需要构建基础市场-传导市场的相关市场界定模型,分别以上游竞争约束、市场力量来源和下游需求为导向选择基准产品,基准产品的关联度决定了市场力量传递的效率。
(二)基础服务市场的界定
在用于市场支配地位判断的相关市场界定中,通常将平台运营的基础服务及其特征作为相关市场界定中基准产品选取的主要依据,如在FTC诉Facebook案中,FTC认为Facebook关闭API端口的封禁行为是反竞争的,其在前置的市场支配力量评估中,为相关市场界定选择的基准产品为PSN服务。
界定第一层次相关市场是为识别企业参与竞争的市场范围和受到的竞争约束,故应聚焦于封禁方平台所受的竞争约束,即其用以获取用户注意力的“免费边”的服务产品市场。依据中国互联网络信息中心于2022年2月发布的《第49次中国互联网络发展状况统计报告》,互联网应用可以分为基础应用类、商务交易类、网络娱乐类和公共服务类应用,以微信平台为例,其免费边的基础服务属于基础应用类中的即时通信服务。由于链接转发行为发生在即时通信领域,微信实施封禁行为意在对短视频市场施加影响,其优势也源于即时通信市场,故可将即时通信服务选定为界定基础相关市场的基准产品。传统的相关市场界定方法包括根据产品特征和消费者偏好进行替代性分析,以及SSNIP法。考察产品、服务特征之间可替代性的方法存在困境,一方面,在互联网领域,各种个性化服务之间的边界并不明了,例如微博平台也可以提供用户之间互发消息的服务,另一方面,平台的网络效应和用户的路径依赖、消费习惯也在很大程度上影响了平台服务之间的可替代性。对此,应当以平台提供服务的核心功能为标准进行替代性分析,例如微博和微信虽然都可以用以转发消息,但平台提供的服务有主次之分,微博主打社交网络功能并向用户发送其可能关心的新闻热搜,这些消息在实现微博平台功能的同时也会导致其在发挥即时通信功能时混杂许多与私人聊天无关的消息,降低了服务质量。因此,基于平台的网络效应以及用户的使用习惯,当一个以即时通信服务为核心的平台降低服务质量或对服务收费时,用户更容易流向其他即时通信服务平台,而非以其他服务为核心业务但同时具有辅助的即时通信功能的这类平台。
SSNIP法在“免费边”的适用也遭遇僵局,早在“3Q大战”中二审法院就指出一审法院假设对腾讯的免费服务收费的方法是错误的,无法对原本免费的服务进行“一定比例”的提价,且收费假设违背了免费服务“免费”的本质,用户对价格的敏感度极高,会导致界定的相关市场范围偏大。对此有学者指出可以对QQ会员的收费适用SSNIP法作为替代,这本质上是用部分付费升级服务来代替“免费边”的服务,在与如腾讯视频等升级服务与免费服务本质相同、用户付费率较高的平台中适用是合理的,但在付费服务与基础免费服务不同时,可能会偏离原本选定的基准产品的特征,不具有代表性,微信平台中也难以找出具有代表性的付费服务以适用SSNIP法。“3Q大战”中二审法院也指出,应该以SSNDQ法代替SSNIP法,考察相关市场的范围,如即时通信平台轻微地降低其所提供的免费服务的质量,消费者是否会转向其他类型的平台,质量的降低可以通过广告量等指标进行评估,链接封禁行为也是免费服务质量降低的体现之一。
因此,界定基础服务市场首先基于网络效应和用户路径依赖从平台核心服务出发选择基准产品,再结合平台核心服务特征选择与之相适应的替代性分析方法。以微信封禁抖音为例,以综合性即时通信服务为基准产品,考察非综合性即时通信服务与综合性即时通信服务之间的替代性,虽然用户一般不会在多个非综合性即时通信服务平台之间切换,以实现综合性即时通信服务的效果,但由于使用文字类即时通信的用户远超音频、视频用户,且参酌“3Q大战”二审判决中的论述,从供给替代性角度考虑,非综合性即时通信平台可以较为容易地实现向多种形式的综合性即时通信平台转化,故应当将非综合性即时通信平台也纳入相关市场之中。因此,对微信的链接封禁行为进行规制时,第一层次的相关产品市场是即时通信服务市场,包括移动端和个人电脑端。
(三)传导市场的界定
从被封禁方需求出发,以“不予直链”为例,选择线上APP宣传推广服务和线上信息转发分享服务作为传导市场的基准产品。
第一种路径下,考虑到线上APP宣传推广存在包括邮件广告、软文宣传、社交网络广告、短信发送广告等在内为数众多的宣传渠道,界定以用户注意力和流量为关注点的相关市场时,需要结合被封禁平台的运营模式,对不同类型的线上推广模式的推广效果进行考察,从需求层面进行替代性分析,最后界定合理的相关市场。相较于一般意义上网站发布广告推广的情况,社交网络推广存在特殊性,具体包括以下几点:第一,被封禁方在平台的“免费边”而不是“收费边”,平台双方不平衡地实现用户注意力的流动,开放外链本身是不收费的;第二,开放外链产生的宣传效应是被封禁方根据用户转发行为被动接收的。
首先,“免费边”的特殊性不妨碍开放外链成为抖音实现APP宣传推广的途径,也不妨碍相关市场的界定。开放外链实质上通过用户转发行为实现了双方平台用户流量的流通,开放外链的一方也可以从中获益,试想微信平台如果封闭所有外链,则直接影响“免费边”服务质量的降低导致客户流失。同时,“免费”也是互联网经济收费中的常态,如在App Store上发布软件是免费的,并不妨碍App Store构成软件开发者获取销售渠道的来源。因此,开放外链行为虽然不能构成典型的交易,但是上游的即时通信平台依然为被转发链接的平台提供了具有宣传效应的服务,构成下游平台获得宣传服务的来源之一。
其次,抖音链接获得转发的被动性也不妨碍微信平台构成宣传服务的来源之一,事实上,所有在线广告都需要用户为一定行为才能实现转化,差异只在于用户转化的效率,历史上存在广告商从缺乏广告支出和转化之间关系的数据,到使用跨渠道归因技术确定投资的边际回报,从而重新分配广告预算的过程。而平台间开放外链虽然在链接的发布环节存在被动性,依然存在相应的转化率,转化率计算的困境不能否认开放外链也存在一个受双方平台体量、用户类型等多因素影响的转化率,属于免费、被动发布的宣传方式。
因此,以上特殊性不妨碍被封禁方视角下,不同类型的推广服务之间存在可能的替代性,从而构成被封禁方获得宣传服务的选择空间。在谷歌案中,欧盟委员会考察了对在线广告市场进一步细分为独立市场的必要性,如区分搜索类和非搜索类的广告市场。其认为,虽然从广告商的角度来看,搜索广告和非搜索广告有不同的效果和不同的目的,但各类线上广告之间的差异已逐渐缩小,非搜索广告识别相关消费者的技术有显著优化;帮助广告商评估其投资回报的广告服务工具在不同类型的广告之间逐渐趋同的事实强化了所有类型的线上广告都可以被替代的结论。跨渠道归因技术产生和广泛使用也表明,广告商将不同的在线渠道视为替代品,这些技术的广泛使用也使得不同的广告渠道可能具有相对较高的替代程度。因此,在考察封禁行为对被封禁方施加的影响时,可以选择线上广告宣传市场作为提供APP宣传服务的相关市场。
第二种路径的出发点是微信提供的线上信息转发分享服务能够完善短视频平台定向分享功能。对抖音而言,其虽然拥有数量庞大的用户并在短视频市场占据较大的市场份额,用户成为“抖音好友”之后也可以相互发送消息,但由于抖音平台内部用户之间尚未建立起完整的私人社交网络,对于用户而言,其希望分享短视频的“熟人”都在微信列表中而不在抖音;即便转发的目标在抖音好友列表中,对方大概率会频繁接收即时通信平台的消息而非抖音平台的好友信息。由于被转发的链接事实上是转发文字内容的一种特殊形式,在不违反平台相关规则(如微信平台的《微信外部链接内容管理规范》)的情况下,其他平台对己方链接能在微信分享并打开应当有合理预期。因此,微信平台开放外链事实上完善了抖音在免费边的功能,在超级平台普遍允许外链分享,仅对个别平台的链接采取技术手段加以封禁的情况下,微信的外链封禁行为无疑破坏了抖音定向分享功能的实现,导致抖音平台“免费边”服务质量降低,在同类未遭封禁的短视频平台中处于劣势。
传导市场的差异化选择路径是针对同一行为从不同方面考察其内容和影响,虽在形式上具有相似性,接受服务的主体和本质并不相同,在判断市场力量的传递时应当分别考察,在判断对竞争者的影响时,应当综合考虑。
四、竞争分析:关联基准产品的效果传递
“基础-传导”市场的界定模式有助于提升市场力量评估的精准性和自洽性,对“不予直链”行为的反竞争效果分析分为以下两个核心环节。其一是市场力量在基础市场和传导市场之间传递,作用于被封禁的竞争者,用于评估封禁行为对下游市场竞争者的影响。基础市场和传导市场之间基准产品的关联性体现了基础市场中封禁方的市场力量在传导市场被封禁方需求视角下的影响力。关联性的本质是基础市场基准产品对传导市场基准产品排他地供给或转化。其二是评估最终反竞争效果所依托的损害竞争者到损害目标市场竞争秩序的转换。
(一)基准产品关联下的市场力量传递
在评估基础市场的市场力量时,控制价格的能力不再是体现市场力量的核心要素,市场份额依然具有重要的参考价值,同时需要结合市场动态竞争的特点,考察平台市场地位的稳定性和其他竞争者进入市场的壁垒,学界研究较多,本文不再赘述。具有市场支配地位的企业有能力在相当程度上独立于相应的竞争者和消费者,对相关市场的有效竞争施加显著影响,并且只要其行为不会对其造成损害,就能够在很大程度上无视相关市场的竞争。从竞争约束的角度看,平台是否具有市场支配地位决定其实施封禁的行为是否能够用市场的方式予以调整和遏制,在此基础上需要进一步考察基础市场的市场力量在传导市场的传递,亦即从被封禁方需求和选择范围的视角考察其在传导市场中所受的负面影响。
首先,平台在上游市场的市场力量在传导市场的传递是以基准产品之间的关联性为纽带的,关联性越强则市场力量的传递越有效,并体现为传导市场的竞争者对封禁方的依赖之强弱。在传统的滥用行为判断中一般不存在传导市场,具言之,在双层市场的分析框架下,传统反垄断领域“基础市场”和“传导市场”相重合,上游企业取得市场力量所依托的基准产品与传导市场竞争者所需求的产品统一,二者的基准产品相同,关联性为100%,上游市场企业的市场力量直接作用于受滥用行为影响的企业。因此,考察上游市场与传导市场基准产品之间的关联度可以用以判断平台在传导市场的影响力,也是评估被封禁企业对封禁方依赖程度的第一步。
其次,传导市场的基准产品从被封禁方需求出发选择的,体现了封禁行为从不同方面对被封禁方的影响,但由于互联网企业经营过程中所需的要素是多样化的,部分要素并不像传统企业中的生产原料一样具有至关重要性,如App Store也可以将发布在该平台上的软件链接定向分享给平台外的好友,但这种分享功能对App Store而言并不是核心服务也不是重要的辅助功能,用户直接接收APP的具体名称就可以搜索下载,通过链接也无法更好地提前体验下载后所能获得的服务。因此,尽管被封禁方的需求在传导市场界定时就已经被作为核心依据被考虑,所选择的服务对封禁方参与竞争的重要性依然需要强调,从而评估封禁行为在传导市场对平台造成的综合影响以及上下游之间的依赖性。
如图1所示,以微信封禁抖音为例,为合理评估“不予直链”行为对下游平台竞争者的损害须考察三个影响因素,其一是封禁方在基础市场的市场支配地位,市场力量越强则损害越大;其二是基础市场与传导市场封禁产品间的关联度(排他提供的程度),如果其他基础市场不能提供或转化传导市场的基础产品,则损害越大;第三是对传导市场服务的破坏程度,不同于拒绝交易行为对交易的直接破坏和产品服务的直接不提供,链接封禁行为往往体现为降低服务质量、削弱竞争优势,因此需要评估“不予直链”行为对服务本身破坏的严重程度。
显然,以上三个影响因素的考量将递进式地弱化封禁行为对被封禁方的损害,而两类不同的传导市场路径则叠加对被封禁方施加损害。以“不予直链”行为和线上APP宣传推广服务为例,在第一层次,相较绝对的市场支配地位的系数1,现实市场力量系数被评估为a1(0<a<1);在第二层次,相较排他的传导市场基准产品提供(如原料药企业提供产品给生产企业)的系数1,由于搜索引擎市场等基础市场也能转化提供传导市场的线上APP宣传推广服务,可评估为b1(0<b<1);在第三层次,相较使交易无法进行的系数1,降低服务质量的影响系数为c1(0<c<1)。再相应地计算出线上信息转发分享服务的相应系数a2、b2、c2,并考察两类服务对被封禁方经营的重要程度t1、t2,则“不予直链”行为最终对被封禁方的损害系数为。
(二)对目标市场的竞争效果转化
借助传导市场评估的是封禁方对被封禁的竞争者的竞争影响,但滥用行为的证成最终需要落实到对目标市场的反竞争效果。对支配地位的滥用行为被分为剥削型滥用和妨碍型滥用两类,前者以剥夺交易方利益为特点,包括价格歧视、垄断高价等,后者以危害竞争者利益为特点,为维护竞争利益而排挤现有竞争者、阻碍潜在竞争者。以“不予直链”为代表的封禁行为因涉及多个相关市场和三方主体而同时具有剥削和妨碍的特点。以微信为例,在即时通信市场,用户打开抖音链接的链路被延长,降低免费边服务质量,用户注意力却不因此流失,相当于提高了同等服务质量的注意力“价格”,剥削消费者福利;在短视频市场,则破坏抖音定向分享服务、降低链接曝光率从而排挤现有竞争者,值得思考的是,微信平台在短视频领域仅封禁了抖音一方,同时事实证明其封禁行为也不足以将抖音完全排挤出市场,故需要进一步论证从“影响竞争者”到“影响竞争”的转化。
最高法在评估拒绝交易行为的违法性标准时认为,垄断行为应当在相关市场内产生了排除、限制竞争的现实效果,且使得消费者福利受损,而针对某个下游竞争者的拒绝交易行为则一般不会产生反竞争效果。市场监管总局于2020年12月依据《反垄断法》对阿里在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位的行为立案调查时指出,“二选一”行为存在多方面影响,首先给相关市场竞争者和潜在竞争者参与竞争施加负面影响,且达到了扼制其他平台发展升级的消极效果,其次使得平台内商家受到损害,其三阻碍资源优化配置,限制了平台经济创新发展,其四减损了消费者福利,最终综合认定了阿里集团垄断行为的违法性。提高竞争对手成本理论指出,一个提高竞争对手成本的公司只有当其能够将价格提高到竞争水平以上时,竞争才会受到损害,具体体现为对广泛的现存或潜在竞争者的成本都产生的关键而长久的提升,另一方面,即使未能获得提高价格的权力,它仍然可能剥夺“生产效率”这一项自由竞争市场下本应被保证的社会利益,但是否将生产效率的剥夺作为施加反垄断责任的基础则有待商榷。因此,为证成垄断企业行为对市场竞争的排除和限制,该行为的影响面应当具有广泛性,并需要综合消费者、竞争者、相关市场创新等多个因素综合考虑,仅以一个竞争者受到负面影响不足以证明行为的限制竞争效果。
在评估“不予直链”行为是否具有违法性时,以微信封禁抖音为例,应当考虑行为对被封禁方平台从降低链接曝光量(流量获取)和破坏定向分享(服务质量)两个方面对短视频市场的竞争对手抖音施加负面影响,从而评估对对方免费服务的竞争优势的损害,为获得同等的宣传效应,抖音也必将支付更高的广告费用;同时应当考虑被封禁方用户规模程度以及封禁行为的严重性,评估对互联网环境和与之相关的消费者的损害。在评估抖音竞争损害的基础上,还应当重点关注抖音所在的短视频市场的整体竞争损害。从目前数据来看,我国短视频市场竞争相对激烈,市场进出频繁且在位者没有形成绝对的垄断地位。因此,微信封禁抖音的反竞争效果可能并不显著。
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