2024年反垄断民事诉讼新司法解释亮点阐释与未来展望

摘要

反垄断法有效实施有赖公共实施和私人实施形成合力。2024年的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，为拓展和便利我国反垄断法私人实施提供了最新且有力的司法制度保障，对于突破反垄断私人实施的法律瓶颈，促进反垄断法更全面实施具有重大时代意义。新司法解释亮点纷呈，在增补数字竞争规则的司法适用规定、明确反垄断纠纷可仲裁性及仲裁协议的可诉性、积极增进反垄断公共实施与私人实施之间的衔接等方面，制度进步性尤为突出。我国反垄断法私人实施未来可期。

关键词

垄断民事纠纷　私人实施　数字竞争规则　垄断案件可仲裁性　反垄断执法和司法衔接

前 言

2024年6月24日，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕6号，以下简称《新司法解释》）正式对外发布，已于2024年7月1日起施行，对反垄断法与民法典、民事诉讼法等相关法律在反垄断民事诉讼领域的综合协调适用提供具体的规则指引。这是最高人民法院自2012年发布《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号，已修改，以下简称《旧司法解释》）之后，在此基础上发布的第二个司法解释。2022年11月18日，在整合吸收2012年《旧司法解释》基础上的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称《新司法解释征求意见稿》）对外发布。时隔1年又7个月后，最终通过《新司法解释》。《新司法解释》坚持规范与发展并重，积极回应时代关切，吸收了2022年6月修正的反垄断法和2021年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号，以下简称《指南》）等最新立法成果，总结了10余年来反垄断民事诉讼的审判经验，对于法律、法规、部门规章及规范性文件中一些难点问题和规定空白进行了大胆的尝试和突破。对于2012年《旧司法解释》的16条规定，其中9个条文基本沿用，5个条文进行了实质性修正或者补充，新增37个条文，同时根据《新司法解释》的体系逻辑相应调整了顺序，条文更加精细化、体系化、规范化，对垄断民事案件中的程序与实体问题作出较为全面系统的规定，为公正高效审理垄断民事纠纷案件提供了详细的司法指引。总之，这是一部因时而制、内容丰富、亮点纷呈的司法解释。

本文择其要者，拟对《新司法解释》关于完善反垄断民事诉讼制度的时代意义、新增数字竞争规则司法适用规定、涉仲裁协议反垄断纠纷可诉、行政执法与司法的衔接这四大亮点，一一展开分析，并对未来可能完善的方向进行展望。

一、完善反垄断民事诉讼制度的重大时代意义

法律的生命在于实施，法律的价值和法益保护也只能通过实施予以实现，反垄断法也不例外。反垄断法有公共实施和私人实施两条路径，从历史维度来看，有的国家重视私人实施，如美国；有的国家依赖公共实施，如我国和德国；两种实施方式各有利弊。晚近反垄断法的实施在许多国家呈现出公共实施和私人实施并重的发展趋势，“两条腿走路”有利于更好实现法律价值和法益保护；另外还有一个趋势，那就是在国际高水平经贸规则重构过程中，越来越重视竞争法的私人实施，如被视为最高水平自由贸易区的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP），其第16.3条对反垄断私人诉权进行了原则性规定，鼓励各缔约国制定合理标准以促进私人诉讼在本国的有效实施。以上这两种趋势，值得我们密切关注和高度肯定。下面具体分析我国完善反垄断民事诉讼制度的时代意义。

（一）我国反垄断法长期倚重公共实施之不足

表面上，我国反垄断法遵循“公共实施为主、私人实施为辅”的二元实施模式。但根据统计，公共实施的结案数量、覆盖行业及执法力度等方面都远大于私人实施。事实上的公共实施“一条腿走路”模式，既不能对层出不穷的垄断行为形成有效监管，也不利于激励垄断行为受害者主动通过司法途径反对垄断并维护利益。

1.公共实施固有局限导致垄断监管和救济不足

反垄断法以公法属性为主且兼具公法与私法形态，既维护市场竞争秩序、捍卫社会公共利益，又保护消费者利益，具有社会本位与个人本位的双重立法思想和价值目标。但就其制度设计而言，我国反垄断法的实施长期依赖反垄断公共执法机构发挥主导作用。虽然具有实施效率和专业化等优势，然而，其局限性也非常明显。

首先，反垄断行政执法权也是行政权力，是权力就具有易腐蚀性风险。一旦监管权力被俘获而选择性执法或者不作为，反垄断执法的效果就会大打折扣，负面效应就会放大。其次，反垄断执法机构的公共实施成本较高、资源短缺，短期内这些问题很难得到有效解决。但我们不能因此而无视当下垄断行为损害广大中小经营者和消费者的现实需求，解决问题的根源在于拓宽反垄断法实施的有效途径，激活私人实施，让各类垄断行为成为“过街老鼠”，“陷入人民战争的汪洋大海”。再次，反垄断公共实施对于传统执法思维和分析工具有较强的路径依赖和滞后性。这种路径依赖，容易被一些短见的执法理念裹挟而忽略对于实质性损害后果的分析，导致执法工作流于表面。特别是面对新型的竞争损害理论的挑战，反垄断执法机构很难对垄断行为造成的新型消费者利益如数据隐私权的损害作出及时、有效的回应。当然，反垄断执法应当遵循谦抑和包容理念，但这种对于执法干预的科学和理性考量，不应在实践中被异化为弱监管甚至不监管。因此，在数字经济变革时代，过度依赖单一的反垄断行政执法，难免会因为执法的滞后性而增大纵容垄断违法行为的风险。此外，在反垄断执法机关主导的公共实施模式下，违反反垄断法的法律责任以责令停止违法行为、没收违法所得以及罚款等行政责任为主，而中小经营者和广大消费者因垄断行为受到的损害具有财产属性，上述处罚方式无法使垄断行为受害者直接从中获得赔偿，实质正义无法实现。

2.私人实施制度供给不足长期表现疲软

为了避免反垄断公共实施的执法监管权被俘获之困境和突破执法资源有限之困局，实现司法效益，贯彻“有损害必有救济途径”的法律原则，立法理应为私人主体尤其是受害者参与法律实施提供有效救济渠道；而且，以私人诉讼为主的私人实施构成反垄断法实施的基本途径，其自利性驱动和自发性优势对于全面激活反垄断法的有效实施以实现“两条腿走路”，作用至为关键。在《新司法解释》出台之前，虽然我国《反垄断法》第60条已有规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，最高人民法院也于2012年发布了《旧司法解释》，然而，反垄断私人实施机制依然存在诸多制度设计上的不足，不利于反垄断法保护市场公平竞争秩序和消费者利益目标的实现。

其一，原告即受害者举证困难。过去我国反垄断私人诉讼案件适用一般的民事诉讼规则即“谁主张，谁举证”，提起反垄断诉讼的原告负责对被告的违法垄断行为、损害结果、违法行为与损害结果之间存在因果关系等事实提供证据，如《旧司法解释》第8条规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”但在反垄断私人诉讼中，案件具有很强的专业性，原告需要根据被诉垄断行为实施者所在相关市场的商业信息进行必要的经济分析后才能举证，对于一般受害人而言，获得有关市场信息困难较大。而且，绝大多数滥用行为或垄断协议都是经营者暗中进行的，受害者难以收集到直接的书面证据文件，举证难度更大。举证责任过重和举证不能是我国反垄断民事案件原告胜诉率极低的主要原因。

其二，缺乏激励机制导致权利人怠于行使诉权向垄断势力宣战。垄断行为造成的权利侵害一般具有分散性、隐蔽性以及技术性等特征，使得受害者往往面临高昂的诉讼费和律师费等诉讼负担。我国《反垄断法》第60条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”；《旧司法解释》第14条也只是规定，“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”二者都没有规定赔偿因垄断行为而“减少的可得利益”即间接损失。在缺乏激励机制和足额赔偿规定下，受害者的单个损害与其诉讼成本及风险之间悬殊太大，致使其怠于行使诉权，这也是我国反垄断民事案件数量严重偏低的主要原因。

（二）《新司法解释》有助于突破反垄断私人实施制度瓶颈

党的二十大报告强调，“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。”党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，再次强调“强化反垄断和反不正当竞争”。以维护公平竞争为要旨的反垄断制度无疑属于重要的市场经济基础制度，《新司法解释》也是反垄断制度的重要组成部分。前文已述及，我国反垄断法主要依靠反垄断执法机关的公共实施，通过司法的私人实施长期不发达，弊端明显、原因多样。但是这种情况在近几年发生了积极改变，反垄断司法持续升温，人民法院在反垄断纠纷案件中扮演的角色越来越重要，为《新司法解释》的制定积累了经验。2013年至2022年6月，全国法院审结垄断一审民事案件916件，为营造公平竞争的法治环境提供司法保障。2023年，全国法院审结垄断、不正当竞争民事一审案件10336件。2023年9月，最高人民法院发布的2023年人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例中，5件为反垄断案件，其中3件滥用市场支配地位类案件涉及不公平高价、限定交易、附加不合理交易条件、拒绝交易共4种滥用行为，另2件涉及横向和纵向垄断协议，案件同样涉及医药、殡葬、汽车、建材、家电等民生相关领域。同月发布的《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》（法发〔2023〕15号，以下简称《指导意见》），提出依法打击垄断和不正当竞争行为，完善竞争案件裁判规则，依法严惩强制“二选一”、大数据杀熟、低价倾销、强制搭售等破坏公平竞争、扰乱市场秩序行为。平台经济和国计民生领域将持续成为反垄断司法的重点。可以预见，反垄断私人实施会不断促进行政执法标准与司法标准的协调统一，越来越成为企业和个人倚重的维护自身权益的有效途径。

著名历史学家唐德刚先生把中国社会政治制度的历史发展比作水过长江三峡，在历史的潮流中，前后两个社会政治形态的转换，其间必然有个转型期，此转型期就是个瓶颈，是谓“历史三峡”。本文借鉴“历史三峡论”，认为我国反垄断私人实施自2008年至今也进入了“法律三峡”，亟待突破法律的制约向前大踏步发展。为了突破我国反垄断私人实施的制度瓶颈，《新司法解释》积极进行了时代回应：

首先，解决人民检察院如何提起公益诉讼问题。2022年修正的反垄断法针对垄断行为损害社会公共利益时新增反垄断民事公益诉讼制度，但具体到受垄断行为侵害的经营者难以获得损害赔偿救济的现实问题，民事诉讼法规定了原告人数众多时的共同诉讼制度，《新司法解释》第8条也规定，“两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一人民法院分别提起诉讼的，人民法院可以合并审理。”《新司法解释》第12条规定，“经营者实施垄断行为损害社会公共利益，设区的市级以上人民检察院依法提起民事公益诉讼的，适用与公益诉讼有关的法律和司法解释的规定，但本解释另有规定的除外。”该条规定旨在为检察民事公益诉讼的顺利实施提供明确指引。

其次，针对私人实施举证责任分配问题，《新司法解释》相对《旧司法解释》规定更为详细，且在很大程度上减轻了原告的举证难度，这有助于提高适格当事人提起反垄断民事诉讼的积极性。其一，如果被诉行为已经被反垄断执法机构的生效处理决定认定构成垄断行为，原告无需再行举证证明垄断行为成立。该规定为原告根据已有的反垄断调查处罚决定提起后继诉讼（Follow-on Litigation），极大减轻了举证压力。其二，对纵向价格垄断协议遵循违法推定原则，原告只要证明存在纵向价格限制的事实即完成举证责任。《新司法解释》第21条规定，若被诉垄断行为属于《反垄断法》第18条第1款第1项即“固定向第三人转售商品的价格”和第2项即“限定向第三人转售商品的最低价格”纵向价格垄断协议的，则应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，即允许纵向价格垄断协议的被告可以从不具有排除、限制竞争效果的角度进行合理抗辩。当然，依据《新司法解释》第23条的规定，针对包括纵向价格垄断和非纵向价格垄断在内的纵向垄断协议，如果被告能够证明垄断协议符合“安全港”规则，即被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合其规定的其他条件，进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的举证责任则转移到原告方。总之，《新司法解释》的相关规定切实减轻了反垄断后继诉讼中原告对于存在垄断行为的举证难度，对便利和鼓励私人实施有极大的帮助。

最后，保护原告的间接利益激励权利人积极行使诉权。《新司法解释》第43条在《旧司法解释》第14条第1款规定“依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任”基础上，增加规定“判令被告停止被诉垄断行为尚不足以消除排除、限制竞争效果的，根据原告的诉讼请求和具体案情，人民法院可以判令被告承担作出必要行为以恢复竞争的法律责任。”这既是法律责任上的创新之举，也对权利人是极大的利好。《新司法解释》第44条还明确规定，“原告因被诉垄断行为受到的损失包括直接损失和相对于该行为未发生条件下减少的可得利益。”而且就确定原告相关损失，《新司法解释》详细列明一系列参考因素，例如垄断行为实施前后与实施期间相关市场的商品价格、经营成本、利润等，未受垄断行为影响的可比市场的商品价格、经营成本、利润等。如损失数额难以确定的，人民法院可根据原告主张和案件证据，结合被诉垄断行为的性质、程度、持续时间、获得利益等因素确定合理的赔偿金额。毫无疑问，该规定不仅扩大了对原告受损利益的保护范围，而且加大了对原告受损利益的保护力度。另外，《新司法解释》第44条至第49条部分就民事责任进行了细化规定，弥补了目前司法实践中对民事责任计算方法的欠缺，更有利于原告方计算自己的损失以及向人民法院主张相关权利。

二、增补数字竞争规则的司法适用规定

近年来，在数字技术颠覆式创新发展基础上，得益于国家坚持包容审慎监管原则，我国互联网平台经济快速发展，新模式、新业态不断涌现，产生一批头部数字平台企业，数字市场欣欣向荣。同时，市场中也出现了包括新型排除、限制竞争现象在内的新风险、新问题。数字平台企业的竞争样态和性质与传统企业相比已大不相同，市场竞争秩序维护和消费者利益保护面临新挑战。

（一）近年来新经济领域数字竞争规则建构完善及其局限

由新兴数字技术在商业开发应用中衍生的数据封锁、平台“二选一”、算法合谋、价格歧视、大数据“杀熟”、扼杀式收购、自我优待等反竞争行为近些年愈演愈烈，损害了市场竞争秩序，侵害了消费者利益，也影响到经济高质量发展。科学有效规制数字平台企业的垄断问题，首先需要解决传统反垄断规则应对平台企业的不匹配、不适应问题。

数字经济的平台模式、网络效应、动态竞争、破坏性创新等特征，导致数字平台在发展特点、营利模式、定价规则、创新重要性及频率等方面与传统行业相比，有其特殊性，需要构建新的竞争规则和分析方法。2012年《旧司法解释》由于制定时间较早，而我国互联网平台和数字市场恰好是在2012年以后才呈现出井喷式发展趋势，故其几乎没有对互联网平台垄断问题做出反应。直到2021年2月，国务院反垄断委员会发布《指南》，《指南》作为全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济领域的反垄断规则，在填补数字平台反垄断监管的规则漏洞方面迈出了奠基的步伐，如《指南》第4条“相关市场界定”，就规定“平台经济业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则，同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析”；《指南》第8条“轴辐协议”作如下规定，“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”《指南》初步构建了我国平台企业垄断行为分析与认定的法律规范。

2022年6月修正完成的反垄断法，进一步健全新经济领域数字竞争规则、将软法规范上升为刚性规定以有效应对平台垄断，是该次修法的主旨所在。新修正的《反垄断法》第4条和第11条开宗明义分别规定“制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”“国家健全完善反垄断规则制度”，同时新增第9条规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”新增第22条第2款规定，“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”第26条新增第2款：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”上述新增的规定，进一步明晰了数字经济反垄断的适用规则，以法律形式规制平台经济垄断行为。

然而，数字经济和平台企业属于新兴事物，无论是软法的《指南》还是新修正的反垄断法，面对新技术、新模式、新现象，法律条文设置原则性强、高度概括，这对司法和行政执法如何正确理解和科学适用法律带来了严峻挑战。自2022年反垄断法完成修正以来，国家市场监督管理总局为了便利执法实际需要，在不到两年的时间里密集制定出台了5、6个部门规章，基本上满足了反垄断公共实施的规则需求；而为了便利反垄断私人实施，加快制定出台既要适应原告的规则需求、又要满足人民法院司法需要的《新司法解释》，把新的数字竞争规则细化为具体适用规则，特别是在新经济领域内打击垄断协议行为等问题上提供更具有可操作性、尺度更加统一的适用标准，就显得迫在眉睫了。

（二）《新司法解释》进一步增补数字竞争规则并提升规则实操性

为了满足反垄断私人实施发展趋势和现实需求，匹配新修反垄断法和《指南》为主构建的数字竞争规则，将抽象概括的规定具化为司法指引，《新司法解释》将重点放在新增有关反垄断实体审查判断标准和数字平台行为规则这两个方面。《新司法解释》对《旧司法解释》的体例框架进行了梳理，进一步充实了规范内容，从程序规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任等方面对反垄断民事诉讼的程序和实体作了较为全面的细化规定。《新司法解释》亮点纷呈，但最大的亮点，无疑是在进一步增补数字竞争规则并提高规则的司法实操性方面取得的突破性进展。结合《新司法解释》的相关规定分述如下：

《新司法解释》第15条在界定相关商品市场和相关地域市场时，根据数字产品一般免费服务的特点，选择使用价格上涨的假定垄断者测试方法显然行不通，于是规定“经营者之间的竞争主要表现为质量、多样性、创新等非价格竞争的，可以选择质量下降、成本上升等假定垄断者测试方法”。其亮点在于考虑到了数字市场竞争的特殊性，把考量因素根据实际情况从价格因素调整为质量和成本因素，找到了可以实际操作的司法分析方法。

如何分析界定互联网平台所涉相关商品市场，一直是学界和实务界都感到棘手的问题，《新司法解释》第16条结合学术界主流观点，对此进行了详细阐释，方案是结合被诉垄断行为的特点、产生或者可能产生排除、限制竞争效果的具体情况、互联网平台的类型等因素，可以选择依据该互联网平台与被诉垄断行为最相关一边的商品界定相关商品市场，必要时也可以根据特定互联网平台整体界定相关商品市场。特定互联网平台存在跨边网络效应，并给该互联网平台经营者施加了足够的竞争约束的，可以依据该互联网平台整体界定相关商品市场，也可以根据跨边网络效应所涉及的多边商品分别界定多个相关商品市场，并考虑各个相关商品市场之间的相互关系和影响。从司法角度而言，该方案具有显著的易操作性。

再来看如何分析界定互联网平台所涉相关地域市场，《新司法解释》第17条规定，可以重点考虑多数需求者选择商品的实际区域、需求者的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的要求、其他地域竞争者的现状及其进入相关地域市场的及时性等因素。

结合《反垄断法》第9条和第17条的原则性规定以及《指南》关于协同行为的相关规定，《新司法解释》第24条对算法共谋问题进行了细化，该条第1款规定，“经营者利用数据、算法、技术等手段进行意思联络、信息交流或者传递，或者利用数据、算法、技术、平台规则等手段实现行为一致性，达成、实施被诉垄断协议的，人民法院可以依照反垄断法第十七条的规定审查认定。”该条第2款接着规定，“经营者利用数据、算法、技术、平台规则等手段实现限定或者自动化设定转售商品价格等，达成、实施被诉垄断协议的，人民法院可以依照反垄断法第十八条的规定审查认定。”正式文本最终删除了《新司法解释征求意见稿》“具有竞争关系的”经营者的前置限定，分作两款，算法共谋涵盖横向垄断协议和纵向垄断协议。

对于最惠国待遇条款（Most-Favored Nation Treatment, MFN条款）这个特殊垄断协议，根据欧美的执法实践及通行理论，最惠国待遇条款通常是指某一具有一定市场支配力的企业要求交易相对方给予其相对于其他竞争对手而言最优惠的交易条件。根据个案的情况，要求实施MFN条款的经营者既可能被指控滥用了市场支配地位，也可能被指控促成了横向垄断协议。《新司法解释》第25条借鉴了国际通行的执法理论和实践，特别针对互联网平台经营者与平台内经营者的协议要求平台内经营者在该互联网平台上提供与其他交易渠道相同或者更优惠交易条件的，根据原告的诉讼请求和具体案情，人民法院可根据不同情形分别认定为构成纵向垄断、横向垄断或滥用市场支配地位。如此规定，让司法指引更加清晰明确。

另外，关于如何认定互联网平台经营者的市场支配地位，《反垄断法》第23条作了原则性规定，《新司法解释》第32条在此基础上进一步规定，人民法院在认定上可以综合考虑：平台的商业模式及平台经营者实际受到的竞争约束；平台经营者在相关市场的市场份额及该市场份额的持续时间；平台经营是否存在显著的网络效应、规模效应、范围效应等；平台经营者掌握的相关数据、算法、技术等情况；平台经营者对相邻市场的影响；用户或者平台内经营者对平台经营者的依赖程度及制衡能力、锁定效应、使用习惯、同时使用多个平台的情况、转向其他平台经营者的成本等；其他经营者进入相关市场的意愿、能力及所面临的规模要求、技术要求、政策法律限制等市场进入障碍；相关市场的创新和技术变化情况；其他需要考虑的与平台经营相关的因素等9方面因素。不难看出，考察因素非常全面，对于人民法院准确考量经营者市场支配地位是非常有利的，对于原告方也是非常明确的司法指引。

最后，针对平台内经营者作为原告提起诉讼，主张平台经营者利用数据、算法、技术以及平台规则等实施滥用市场支配地位或者其他违法行为，《新司法解释》第42条规定，人民法院可以根据原告的诉讼请求和具体案情，区别情形可分别依据反垄断法或电子商务法处理，即平台经营者对平台内经营者限定交易（俗称“二选一”）、附加不合理交易条件、实行差别待遇，原告主张该平台经营者滥用市场支配地位的，依照《反垄断法》第22条、电子商务法第22条的规定审查认定；当原告主张实施前项行为的平台经营者违反《电子商务法》第35条的规定的，则依照该规定处理。

综上所述，《新司法解释》不仅极大满足了垄断民事纠纷案件审理的现实司法需要，其自身也成为了我国数字竞争规则的最新发展和重要组成部分。

三、明确反垄断纠纷可仲裁性及仲裁协议的可诉性

一直以来，垄断纠纷是否具有可仲裁性是国内外反垄断理论与实践中争议颇多的焦点问题。《新司法解释》第3条明确规定，“一方当事人向人民法院提起垄断民事诉讼，另一方当事人以双方之间存在合同关系且有仲裁协议为由，主张人民法院不应受理的，人民法院不予支持。”由此不难看出，《新司法解释》的规定至少包含了两层含义：一是司法确认了涉垄断民事纠纷双方可选择仲裁，二是垄断民事纠纷案件双方当事人即使签署了载有仲裁协议的合同，亦不能妨碍人民法院受理案件。针对仲裁在司法实践中的长期争议，《新司法解释》给出了明确的司法态度。

可仲裁性问题即某项争议在法律上是否允许通过仲裁方式加以解决，被认为是一国公共政策的重要体现，表明国家对于仲裁范围的控制。成文法国家一般均在立法中规定可仲裁性事项的范围，但是由于立法本身的概括性和滞后性、判断标准的不确定性以及仲裁范围的扩大化趋势等原因，可仲裁性问题依然显得扑朔迷离，对于某项具体争议是否可以仲裁，仍然需要司法机关发挥司法能动性和自由裁量权予以审查。具体到我国立法来看，可仲裁性标准基本上采用财产权益标准和公共政策标准的结合。我国2017年修正的《仲裁法》第2条从正面对可仲裁性的纠纷作了一般性概括规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条则反向列举了几类不可以仲裁解决的纠纷：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”其中第2条提到的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，可以体现财产权益标准；《仲裁法》第3条明确排除的婚姻、收养、监护、扶养、继承等几类人身关系纠纷和必须由行政机关处理的行政争议，实际上体现了国家对公民人身权益和国家利益的保护，体现了较强的公共政策性。2021年7月30日司法部向社会发布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），由于修订中涉及的重大争议问题较多，直到2024年5月，全国人大常委会才将“仲裁法（修改）”纳入当年立法计划“初次审议的法律案”。仲裁法的修法争议并非局限于仲裁理论和实践本身，而是涉及更为广泛的社会需求如何满足、法律体系如何完善的整体制度构建，比如可仲裁性适时扩张问题。2021年《征求意见稿》第2条相比现行仲裁法规定，删去了“平等主体”的限制性表述，这就是为了适应已经出现的投资仲裁、体育仲裁等取消制度限制，而对可仲裁性的扩张，对未来的垄断纠纷仲裁也是适用的。

具体到反垄断纠纷，反垄断法宗旨在于国家规制和矫正破坏市场竞争的垄断行为，是政府干预市场、维护竞争秩序的重要制度依据，反垄断法具有强烈的公法色彩，其与国家利益、社会公共利益密切相关，因此传统上反垄断纠纷长期被认为不具有可仲裁性。但是，伴随着经济全球化进程的深入发展，各类商事纠纷尤其是国际商事争议骤增，许多国家逐步放宽了对仲裁的限制，可仲裁性事项的范围也不断扩展，传统上不属于可仲裁的事项如证券争议、反垄断争议和知识产权争议等，正在逐步打破禁忌。

从我国的司法实践来看，早在2016年8月30日，江苏省高级人民法院受理了一起关于垄断纠纷管辖权异议的案件并作出裁定书，该案是我国人民法院对反垄断纠纷可仲裁性进行司法审查的第一案。作为反垄断纠纷是否可以仲裁提交法院审查的第一案，其关注度高、社会影响力大，可以说直接影响了《新司法解释》相关条文的拟定。该案是反垄断纠纷可仲裁性司法审查第一案，但肯定不会是最后一案。随着人们反垄断意识日渐提高和反垄断私人实施日益普遍，这类问题会越来越多，因此确有必要在法律和司法解释层面予以明确规定。

针对可仲裁性，首先需要考量的是法律因素，除立法关于可仲裁性的一般规定外，反垄断纠纷可仲裁性问题需要回归到反垄断法本身加以考察。不论是从反垄断法的文本出发，还是从反垄断法实施的具体实践来看，虽然我国垄断行为纠纷的处理强调以公共执行为主，但是反垄断法仍然给平等主体之间的责任承担留下了请求权基础的空间，《反垄断法》第60条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，《旧司法解释》也进一步明确了反垄断纠纷可以向法院提起民事诉讼请求救济。从我国相关法律规定来看，无论是仲裁法、反垄断法还是相关司法解释，之前均没有明确限定反垄断纠纷不允许通过仲裁加以解决。尤其是我国仲裁法关于可仲裁性的规定采“概括+否定排除”模式，意即只要不是被明确排除的纠纷类型，就需要进一步审视其是否符合立法关于可仲裁性的概括性标准。实际上这也是立法者在考虑形势变化的前提下，对于非必须排除的纠纷事项为司法审查预留的裁量限度，这就给反垄断争议交付仲裁留下了制度空间。另外，我国《反垄断法》第60条也未限定关于垄断民事责任的纠纷解决方式。

对反垄断纠纷个案进行考察时，还应当考虑纠纷的类型对其予以法律定性。上述典型案例“管辖权异议案”，到底属于合同纠纷还是垄断侵权纠纷，性质争论贯穿始终，“此种区分的意义在于，不同纠纷类型纳入仲裁的司法可能性或难易度不同，胜诉的概率也不一样。”如果如北京某公司所坚持的争议为合同纠纷且不涉及垄断问题，其当然可以主张通过合同的仲裁约定而将纠纷交由仲裁机构解决，而欲达到直接排除法院管辖的目的；若是争议被定性为侵权纠纷，则为可仲裁性的司法审查增添了不确定性，即在法律无明文规定情况下，能否仲裁很大程度上取决于法院的自由裁量，结果难以预期。我国反垄断法规定了4种典型的垄断行为，相应地反垄断纠纷也就分为4种类型。其中，因行政性垄断而引起的反垄断纠纷，纠纷主体之间地位天然不对等；实施的行为是“滥用行政权力排除、限制竞争”行为，其作为行政行为天然地具有公法性，故该类纠纷一般认为不具有可仲裁性。至于垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位三类纠纷，则涉及平等主体间的财产权益情形更多，可仲裁的可能性也相对更大。区分不同类型的反垄断纠纷，目的在于协助法院进行司法审查时更准确地辨别反垄断纠纷的具体类型，进而形成更加明晰的审查指引。具体而言，人民法院在审查反垄断纠纷的可仲裁性时，若纠纷为纯粹的合同纠纷，并且有明确的仲裁约定，传统上认为通过仲裁而不适用法院管辖的可能性极大，而如果被定性为垄断侵权纠纷，那么需要法官根据具体情况认定能否仲裁。但是，《新司法解释》并没有囿于传统观点，创新性规定，即使垄断纠纷可能由载有仲裁协议的合同纠纷而引发，人民法院也有权受理垄断民事纠纷案件开展司法审查；经审查发现不属于垄断民事纠纷案件的，可以依法裁定驳回起诉。在人民法院裁定驳回起诉后，当事人仍然可以基于仲裁条款解决纠纷。

综上所述，我们至少应该从两方面反思，在司法审查中以公共政策或公共利益为名而否定反垄断纠纷可仲裁性是否合理：一方面，从欧美国家的立法、司法实践来看，“公共政策”对反垄断纠纷可仲裁性的限制越来越小，反垄断纠纷可以通过仲裁解决已经是一个趋势，可操作性也越来越强。尽管国外趋势不代表我国法院必须要遵循，因为具体案情和国情不同，裁判结果也不尽相同，如前述“某管辖权案”中江苏省高级人民法院以我国反垄断执法司法经验不足为由，坚持了公共秩序对仲裁管辖的排除，在当时看也并无不可；但这不代表未来不可改变。另一方面，法院应当警惕将“公共政策”因素扩大化和泛化，造成司法的无序和不确定，应有的态度是在司法裁量中保持审慎并减少适用“公共政策”因素。当然，并不是说公共政策不重要或不应该考量，而是以一种更加理性客观的态度适用公共政策。法院在裁量反垄断纠纷可仲裁性时，理应深入细致分析，在裁判文书中详细说明一旦提交仲裁，其具体后果会否和如何违背我国法律秩序所保护的公共利益；尽量避免以主观推断来“泛化”适用公共政策。

四、公共实施与私人实施的有机衔接

《新司法解释》的亮点，除前文归纳的三点外，还有一个比较突出的亮点，即反垄断行政执法与司法的有机衔接，致力于形成公共实施与私人实施的制度合力，共同推动反垄断法公正高效实施。

行政执法和司法程序机制能否有机衔接是反垄断法实施形成监管合力的关键。2022年新修《反垄断法》第11条明确规定，“加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。”该规定为打破反垄断公共实施和私人实施之间的机制障碍健全二者衔接机制提供了指导原则和基本要求。《新司法解释》为了落实反垄断法的要求，促进司法和行政执法在程序上的顺畅衔接，多处新增条款体现了健全行政执法和司法衔接机制原则，例如《新司法解释》第10条规定，反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该处理决定认定的基本事实为真实的，无需再行举证证明，必要时，人民法院可以要求反垄断执法机构对该处理决定的有关情况予以说明。该规定旨在弥合执法司法冲突，健全反垄断执法司法衔接机制，从而达到形成合力，更好维护市场公平竞争秩序的目的。再如，如果同一垄断行为既遭到反垄断执法机构调查且调查尚未终结，又被当事人诉至法院，如何更加有效地衔接和平衡行政执法和司法资源，在程序上避免给当事人造成困扰，此前并无明确规定，而《新司法解释》第13条则对此予以明确指引，即反垄断执法机构对被诉垄断行为已经立案调查的，法院可以根据具体情况裁定中止诉讼。该规定反映了执法的主动性和司法的被动性，也体现了司法最终裁决原则，为司法裁判对行政执法的监督和纠偏预留了空间。

另外，人民检察院的反垄断民事公益诉讼职能也需要与人民法院的司法和行政执法部门的执法形成良性互动。《反垄断法》第60条第2款新增了“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”，首次从法律层面明确了民事公益诉讼在反垄断案件中的应用。在新修正的反垄断法生效当天，最高人民检察院公布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国反垄断法〉积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作的通知》，要求认真贯彻实施修正后的反垄断法，积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作。2023年9月，最高人民法院印发《指导意见》，强调要加强与检察机关协作，通过审理行政公益诉讼案件、提出司法建议等方式，共同推动市场监管部门健全权责清晰、分工明确、运行顺畅的监管体系。《新司法解释》积极回应“两高”关于反垄断公益诉讼的有关规定，明确对于人民检察院针对垄断违法行为提起的诉讼，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕20号）。不难发现，在反垄断领域民事公益诉讼活动全流程中，反垄断执法部门处于前端、检察机关处于中间、人民法院最后兜底。检察机关依法支持和监督反垄断行政执法，促进行政执法标准和司法裁判标准统一，有效发挥司法监督职能，既支持了反垄断行政执法机构依法履职，又强化了反垄断执法司法。无疑，检察机关在公益诉讼全过程起到关键的作用。但这并非说明人民法院在这其中的作用可有可无，相反，通过人民法院的公正裁判，才能实现检察机关的反垄断民事公益诉讼职能和提升检察机关的司法监督作用，二者相辅相成、相得益彰。

五、我国反垄断私人实施未来可期——代结语

制度进步从来就不是一蹴而就、一步到位的，《新司法解释》也不例外。经过司法实践检验和经验积累之后，未来或许需要重点关注以下方面，并择机适时进行完善。

（一）逐步发展代表人诉讼和公益诉讼

反垄断私人实施源于美国的集团诉讼，是受害者受到小额多数侵害的主要司法救济手段。在反垄断民事纠纷中，受到垄断违法行为侵害的主体众多，包括竞争者、销售者和消费者等，且单个主体受到的损害较小，单个主体因时间、精力和预期收益等原因往往并不愿意提起反垄断私人诉讼。集团诉讼可以使分散的受害人以团体的名义进行起诉，通过成功的报酬制度聘请优秀的律师代理案件，在充分准备下进行诉讼，再将获得的损害赔偿数额在各受害人之间进行分配。德国反垄断私人诉讼中，原告资格呈现不断拓宽的态势，德国对特定社会团体（如行业协会、消费者协会）赋予诉讼主体资格，并有限度地开展团体诉讼。

我国《旧司法解释》第1条规定并未涉及大规模消费者维权的代表人诉讼。《新司法解释》第1条规定与《旧司法解释》基本保持一致，也没有规定大规模消费者维权的代表人诉讼。鉴于我国民事诉讼法明确规定了代表人诉讼制度，在反垄断民事诉讼领域完全可以适用，所以无需在《新司法解释》中予以规定。垄断行为涉及的受害者较多，负担垄断高价的通常是下游的消费者，确有必要赋予特定社会团体如行业协会、商会、消费者协会提起反垄断公益诉讼的权利，让受到垄断行为侵害的消费者利益切实得到司法保障。

另外，针对因行政性垄断行为受害人要求受益人赔偿的问题，《新司法解释征求意见稿》第4条创新性规定，“原告以因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为而受益的经营者为被告，依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，请求该经营者承担民事责任，相关行政行为已经被依法认定构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，人民法院应予受理。”这次正式出台的《新司法解释》中，也许基于制度发展不能过于激进和法院司法资源有限等考虑，最终删除了该条规定，也无可厚非。可以在未来反垄断司法实践中积极观察及时总结，视情况再来酌定行政性垄断行为受益人对受害人赔偿与否以及赔偿范围。

（二）逐步解决损害赔偿激励性不足问题

损害赔偿制度是适格原告是否提起反垄断私人诉讼的重要考虑因素。美国反垄断法规定了私人诉讼的3倍惩罚性赔偿制度，在惩罚性赔偿制度的激励下，人们有较大的动力提起损害赔偿诉讼，故而反垄断私人诉讼非常发达，促进了反垄断私人实施的极大发展。目前我国反垄断法仅在反垄断执法机构行政执法过程中规定了惩罚性罚款，在反垄断私人诉讼中并未规定司法救济的惩罚性赔偿手段。私人主体如果能够通过反垄断私人诉讼获得超出其直接损失的惩罚性赔偿，则当事人就有更高的积极性提起私人诉讼，无疑这有利于促进反垄断法私人实施，实现反垄断法的威慑目的，有力维护市场公平竞争秩序。

（三）独立专业的审判体制的探索

我国反垄断法乃至反不正当竞争法在修订中不断强化竞争法的公法属性和维护社会公共利益的立法目标，自然会要求我国竞争类案件由知识产权审判庭承担审判职能的司法体制也要与时俱进、积极探索和变革。

竞争类民事纠纷案件尤其垄断案件，其中蕴含的公共利益内容复杂、竞争损害机理曲折、法律关系及损益等均不易判断，竞争法律治理呈现突出的复杂性和专业性特征，导致现行民事审判思维之下的“知识产权审判”难以有效应对。有必要择机探索设立独立的竞争法庭（院），构建符合时代特征的多元化、专业化审判队伍，加强和优化司法机关的竞争法律司法职能，稳健推进竞争案件审判体制和审判能力现代化。

总之，反垄断法私人实施过去长期不发达，严重限缩了我国反垄断法的制度功能。藉由《新司法解释》的及时出台和有效发挥作用，反垄断私人实施极有可能突破司法体制机制的瓶颈。一旦穿越反垄断法私人实施的“法律三峡”，我国必将迎来反垄断“潮平两岸阔、风正一帆悬”的新司法时代。到那时，经过“晴川历历汉阳树，芳草萋萋鹦鹉洲”，我国反垄断的巨轮就可扬帆直下，进入公平竞争的“太平洋”了。