反垄断民事诉讼的定位及其实践逻辑

摘要

最高人民法院于2024年6月24日发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，根据2022年新修反垄断法，结合民事司法审判中的经验，对反垄断民事诉讼涉及的实体、程序问题进行了全面修订、完善，在结构体例布局上适应垄断行为的认定逻辑范式，在制度设计上立足于民事诉讼的定位和功能，填补制度空白，通过举证责任分配机制平衡原告、被告的权利义务，实现民事责任精细化。新司法解释的出台将进一步统一司法裁判规则，促进依法公正高效审理垄断案件，推动反垄断执法与司法机制的双向互动，维护公平竞争秩序。

关键词

反垄断　反垄断民事诉讼　司法解释　举证责任　民事法律责任

2024年6月24日，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕6号，以下简称《新司法解释》）正式公布。《新司法解释》是相较于2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号，已修改，以下简称《2012年司法解释》）的全面修订、完善，新增了大量内容。《新司法解释》是对2008年8月反垄断法施行以来我国反垄断民事司法审判中重大理论问题、实践问题的系统总结，在此基础上根据2022年反垄断法的新制度、新理念，在实体和程序方面相应进行调整、扩充，使规则细化、具有可操作性，提升了法律的可预见性、确定性和稳定性，积极回应构建公平竞争秩序的市场需求，是我国反垄断制度规则进一步市场化、法治化的重要标志。《新司法解释》是反垄断法律制度体系的重要组成部分，对当事人和司法机关均具有指导意义。

一、反垄断民事诉讼制度的定位与立法理念

反垄断民事诉讼是鼓励特定权利人通过私人诉讼的方式实现“预防和制止垄断行为”的制度，其内在动因是原告的私益诉求。从制度构造的功能性定位而言，是通过民事诉讼寻求救济实现矫正正义，藉此达成个体利益与竞争秩序价值的一致性。自2008年我国反垄断法施行以来，实施机制即分为公共实施与私人实施，前者以反垄断行政执法为代表，后者为反垄断民事诉讼。十几年来，最高人民法院陆续公布多起反垄断民事诉讼的典型性案例，各级司法机关就个案中所涉问题的分析也为反垄断法提供了重要的脚注，有助于明确反垄断民事诉讼规则，进一步完善反垄断法。相较于《2012年司法解释》，《新司法解释》有承继也有发展。从框架结构和内容来看，《新司法解释》立足于反垄断制度总括性的体系性构架，突显反垄断民事诉讼以损害救济为核心的基本定位，将上位法的规则具象于垄断行为民事纠纷解决，注重规则的适用性，以回应司法实践中的重点、难点问题。

（一）确立以反垄断民事损害救济为核心的基本定位

两部司法解释分别在2007年、2022年反垄断法出台并施行一段时间后发布，均立足于在法律既定规则的基础上细化完善法律的适用规则。具体而言，包括两个立足点：一是以违反反垄断法为前提；二是诉讼目的为寻求民事损害救济，即请求被告承担民事责任。2007年《反垄断法》第50条的规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”是反垄断民事诉讼的法律基础。2022年《反垄断法》第60条第1款与之相同，并增加第2款“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”由此确定了垄断行为所造成的个人利益或社会公共利益损害，可以通过民事求偿予以保护的基本定位。此处特别要强调的是，虽然检察机关是公权力机关，但据此提出的公益诉讼依然是民事诉讼的性质，遵循民事诉讼的逻辑、原理和具体制度。

反垄断法是维护市场经济秩序的基本法，根据我国《反垄断法》第1条立法目的的规定，其保护对象既有市场公平竞争、创新、经济运行效率、社会公共利益等宏观目标，也有消费者利益的具体目标；而创新、市场公平竞争等又可能具象化为个体利益损失，法律应当赋予市场主体处置其合法权利的自由，包括寻求救济和放弃权利，这就是反垄断民事诉讼在法理层面的正当性基础。

《新司法解释》第1条规定了垄断民事纠纷的两种类型：侵权之诉（因垄断行为受到损失）和开放性的确认之诉。之所以说第二类纠纷的范围不限于确认之诉，是因为新、旧司法解释在此虽然有表述精准性的差异，但都遵循同一个基本前提作为案件的定性标准，即“违反反垄断法而发生争议”。这强调了《新司法解释》的适用性，紧紧围绕“反垄断”作为诉因，既包括因为垄断行为受损害的求偿，也包括确认合同效力的诉讼，还有两者交织在一起的案件，实践中北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案（以下简称“强生案”）就是一个典型。

与之关联密切的是《新司法解释》第2条有关案件受理的规定。根据《民事诉讼法》第122条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。对原告资格的实质性限定仅为“利害关系”，受理范围是比较大的。在公开征求意见后，《新司法解释》在该条新增第2款：“原告起诉仅请求人民法院确认被告的特定行为构成垄断，而不请求被告承担民事责任的，人民法院不予受理”，明确单纯的确认之诉不予受理，也在一定程度上防止滥诉，与前款形成平衡。最高人民法院在“出租汽车协会横向垄断案”中阐明：“对于原告以提起损害赔偿等民事责任承担之诉为潜在目的而单独提起的所谓‘侵权确认之诉’，人民法院原则上不应予以受理。”也就是说，在非侵权类的诉讼中，原告虽然不必证明其损失，但应当请求被告承担民事责任，否则不具有诉的利益。这也是反垄断民事诉讼区别于行政执法的价值所在，即私益保护。

（二）注重规则的适用性以实现反垄断诉讼的基础功能

反垄断法律制度的调整对象是复杂多变的市场经济活动，它是市场经济的基础性法律规则，具有宏观指导性。同时，反垄断法以具体行为为出发点，从表象入手，通过法律事实去发现、分析其实质，根据法律规定对个案作出合法或者违法的判断，极具挑战性。民事诉讼中，原告、被告之间的第一诉求是“定分止争”，双方的对抗关系直接、明确，因此，对于法律的确定性、可预见性要求是非常高的。但竞争行为又极具灵活性，需要因地制宜、随行就市、随机应变，这就不可避免地形成了制度刚性与包容性之间的冲突。新旧反垄断法均对违法行为采用了“列举+兜底”的表达方式即为例证。为此，《新司法解释》力图进一步阐释规则，使其符合反垄断的特征，以期实现解决纠纷的基础功能。

如前所述，反垄断法有关民事诉讼的规定只有1条，而且是相当原则性的，并未对受理、管辖与审理、举证责任分配、证明标准、民事责任等核心问题作出具体规定。法律是一个体系，司法解释不是孤立存在的，为实现法律的确定性，就要服从上位法与下位法的关系原则，这具体体现在两对关系中：一是作为民事权利保护的重要制度，民法典、民事诉讼法共同构成司法解释的法律依据，此为上位法。而司法解释在此基础上结合反垄断的特殊性进行了法律诠释，极具对应性。比如《新司法解释》第26条规定了达成并实施垄断协议情况下，共同被告的连带责任承担问题。这一规定回应了2022年反垄断法新增第19条所禁止的垄断行为类型，并且明确适用《民法典》第1168条关于共同侵权的规定。二是反垄断法关于垄断行为的认定规则作为上位法，司法解释据此进行细化。特别是2022年反垄断法在诸多实体问题上或新增或完善，《新司法解释》要根据民事诉讼的特质予以阐释、说明，以区别于行政执法的目的。相较于《2012年司法解释》，《新司法解释》优化了体例框架，进一步充实所规范的内容，增加了大量规则，由16条增至51条。在体例方面包括6个部分：程序规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任以及附则，其中程序规定、民事责任具有民事诉讼的特征，相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位是反垄断实体制度的重要内容，也是民事诉讼争议的实体性焦点，《新司法解释》中这3个部分几乎都是新规定，其中不乏新观点、新思路。比如《新司法解释》第14条就界定相关市场的不同适用情形作了差异性规定，其中第3款明示3种情形下原告无需就相关市场界定承担进一步的举证责任。这在一定程度上突破了既有的垄断行为认定范式，对此理论上难免有争议。但在实践中界定相关市场所存在的困境，包括结论的不确定性、极大的时间和金钱成本投入等也是不争的事实。“迟来的正义非正义”，时效性、确定性均是民事诉讼所追求的价值。在原分析范式下，界定相关市场是案件的起点，《新司法解释》的这一规定力图在实际解决纠纷和论证困境之间实现平衡，限定了原告所提供的证据要能够“足以直接证明”被告的市场力量或反竞争效果。

（三）回应新经济业态下反垄断民事规则

近十余年是平台经济、数字经济高歌猛进迅速崛起的时期，平台呈现急速向纵深和广域发展的特征，从根本上颠覆了传统经济下的生产、交易结构和模式，市场资源的配置逻辑发生了质的变化。有人称这是继工业革命之后的智能革命。这些并非2007年反垄断法立法时能够预见的情况。实践中，随着平台问题日益引发关注，监管层面也有回应。2021年2月，国务院反垄断委员会印发的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号），以平台经济的特性为基准，就相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争等规则适用于平台的思路、要素进行了阐释，为应对平台经济垄断行为进行了有益尝试。随着2020年、2021年市场监管部门先后认定食派士、阿里巴巴、美团滥用市场支配地位，一时间大型平台某些经营行为如最惠国待遇、封禁、差异化定价的正当性、合法性陷入争议。2022年的反垄断法分别在总则、滥用市场支配地位部分新设条款以规范平台经济的市场行为，再度引发平台反垄断的热议，特别是2023年底法院宣判的“京东诉天猫、阿里巴巴‘二选一’案”，该案中双方当事人影响大、涉案金额高，案件的审判思路、审理规则对反垄断民事诉讼的前景具有举足轻重的作用。在这样的背景下，《新司法解释》相关规定所体现的司法机关对新经济、新业态的裁判路径和审判规则必将受到普遍关注，进而影响企业经营行为和市场规则。

《新司法解释》对平台经济的规范体现于各实体规则的相应部分，按照由一般到特殊的顺序排列：首先，第16条第2款、第17条第2款根据平台经济领域的跨边网络效应等特征，分别列举了认定相关商品市场、相关地域市场的特定要素。其次，第24条专门规定了利用数据、算法、技术等手段进行意思联络、信息交流或者传递、实现行为一致性、实现限定或者自动化设定转售商品价格的认定规则，直面数字技术化的垄断行为。再次，就认定滥用市场支配地位的各要件，《新司法解释》结合平台经济的特点均做出了回应，包括市场份额、认定市场支配地位的考虑要素，极具针对性和可操作性。特别值得关注的是《新司法解释》第38条有关“拒绝与交易相对人进行交易”的认定规则，其中第2款规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝将其商品、平台或者软件系统等与其他经营者提供的特定商品、平台或者软件系统等相兼容，拒绝开放其技术、数据、平台接口，或者拒绝许可其知识产权的”，人民法院可以综合考虑所列举之因素，以认定是否构成拒绝交易行为，继而规定了6个具体因素和被告据以抗辩的4个具体正当理由。这是首次就平台“封禁行为”的违法性判断所进行的具有法律效力的全方位系统规定。

综上所述，《新司法解释》秉持民事救济的宗旨，从立案到审理，从程序到实体，从证明到责任，目标导向清晰。反垄断民事诉讼与行政执法各有侧重、相辅相成、相得益彰，如何做好与行政执法的衔接和功能错位是《新司法解释》的一个重要考量维度。民事诉讼发生于平等主体之间，这就意味着与行政执法在出发点、利益诉求、激励机制上存在质的差别，为凸显民事诉讼的定位与特征，具体折射在两个制度构造方面：一是举证责任配置，二是民事责任承担。本文聚焦这两个支点，结合反垄断分析范式中的要件、要点，就《新司法解释》所表达的重点问题，特别是实质性变化进行讨论。

二、反垄断民事诉讼的举证责任配置

“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”一般认为，举证责任是指当事人对自己提出的主张有向人民法院提供证据加以证明的责任，人民法院应就当事人所主张的事实及提出的证据进行审理，作出裁判。举证责任规则一是要求明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，当事人只要在诉讼中提出于己有利的事实主张，就应当提供证据；二是当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；三是当事人在诉讼中提供证据，应当达到能够证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。

（一）反垄断法适用中举证责任分配规则演进

在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”是一般原则，以举证责任倒置作为例外。《2012年司法解释》也有相关规定，如第7条规定原则上由被告就横向垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任；第8条是关于滥用市场支配地位的举证规则，其中第2款规定被告就其行为具有正当理由进行抗辩的，承担举证责任。排除、限制竞争效果和正当理由分别是认定横向垄断协议、滥用市场支配地位的要件，可见《2012年司法解释》所规定的举证责任倒置对原、被告均有实质意义。但采用举证责任倒置规则的场景较为有限。

有学者对我国反垄断民事诉讼中举证责任分配及其实施效果的情况进行了系统梳理和分析，发现原告胜诉率很低，其重要原因便是原告的举证责任过重。在17个滥用市场支配地位的民事诉讼案件中，原告完成举证以证明被告在相关市场内具有支配地位并构成滥用的只有1起，不借助举证责任倒置等规定难以改变原告“举证难”的情况。举证责任分配规则的实际运行情况并不乐观，应当修正以保护受害人利益。

作为上位法，反垄断法对举证责任有特别规定，尤其是2022年法律修正时对垄断协议的举证责任进行了重大调整。首先，《反垄断法》第18条第2款就固定纵向转售价格、限定纵向转售最低价格两种垄断协议规定由经营者就该等协议不具有排除、限制竞争效果进行抗辩，并承担证明责任。其次，《反垄断法》第18条第3款规定由经营者举证所讼争之纵向价格协议、纵向非价格协议在“安全港”内的，不予禁止。再次，《反垄断法》第20条就垄断协议予以豁免的条款规定，由经营者证明该协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，从而免于承担法律责任。

相较于普通民事诉讼，反垄断民事纠纷存在明显的“证据偏在”现象，即原、被告掌握的案件证据信息不均匀、不对称，而影响其无法做出最优选择。反垄断案件的违法性是以“竞争性”为核心展开的，对于不同的讼争行为，反竞争性的机制不尽相同，比如垄断协议和滥用市场支配地位。因此法律设定的违法要件也有差异，有些情况下原告极难通过正常途径获取证据，或者即使通过间接证据进行论证，例如在涉及垄断协议的民事诉讼中，垄断协议具有隐蔽性强、探测成本高等特点，除该协议的当事人外，第三方很难获取与此协议相关的信息或者资料。市场瞬息万变，分析垄断行为时经常要用到“反事实比对”的方法，但垄断行为的发生与市场效果之间有或长或短的反应周期，原告很难取得过往特定时点的准确市场数据，这大大提高了原告举证的代价和难度。从证据所应具备真实性、关联性、合法性的要求来看，举证责任的配置应当以实现证明目的为要义。民事诉讼中的举证，是为了证明所主张的法律事实，还原其本相，故而要寻求最优配置法则。《新司法解释》对举证责任进行了较大幅度的增加和调整，其中第10条、第14条、第18条、第21条、第27条分别规定了反垄断后继民事诉讼、相关市场界定、垄断协议等部分的举证责任规则。这反映出司法机关对于反垄断民事诉讼举证责任制度的高度重视，在秉持民事诉讼举证责任一般原则的基础上，合理设置举证责任倒置以及举证责任减轻规则，充分考量反垄断民事案件的特殊性。一方面，消除原、被告之间的信息偏在，降低当事人收集和处理证据的成本与难度；另一方面，提升司法机关审理案件的效率，弥合法院和执法部门在举证责任分配方面存在的冲突，推动完善反垄断执法与司法的衔接机制，形成符合反垄断司法实践规律的举证责任分配制度。

（二）反垄断行政执法的证据效力

我国反垄断法自2008年实施以来，一直是公共执法和私人诉讼两种机制并行的模式。实践中不乏民事主体对反垄断行政执法案件当事人提起的民事诉讼案件，即后继民事诉讼，近期的典型案件是“京东诉天猫、阿里巴巴‘二选一’案”。《2012年司法解释》并未对后继民事诉讼中在前行政执法认定的预决效力作出明确规定，但实践中法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第114条的规定，认为对于反垄断执法机构认定构成垄断行为的生效处理决定所认定的事实，原告在后继民事诉讼中主张该事实成立的，一般无需举证证明，但对方当事人有相关证据足以推翻的除外。《新司法解释》第10条明确回应了上述原则，同时还进一步规定“必要时，人民法院可以要求作出处理决定的反垄断执法机构对该处理决定的有关情况予以说明。反垄断执法机构提供的信息、材料等尚未公开的，人民法院应当依职权或者依申请采取合理保护措施。”这显然可以降低垄断行为受害人的举证难度和后继民事诉讼成本，有利于激励反垄断私人诉讼以维护合法权利，同时亦可以进一步实现反垄断行政执法与民事诉讼的有效衔接，提升司法效能，加大对垄断行为的处罚力度，实现矫正正义。对这一规则应当从以下几个角度来理解：第一，作为证据的处理决定应当是有效的。包括处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认。第二，认定当事人违法的处理决定仅作为民事诉讼中被告违法事实的证据，原告就民事侵权的其他要件依然承担举证责任。第三，在该处理决定原则上作为证据的基础上，允许被告对行政决定提出异议和反驳以证明未违反反垄断法，法院根据被告意见进行重新审查，也就是说被告有提出相反证据以推翻的可能性，此时举证责任由被告承担。

（三）界定相关市场的举证责任分配

在垄断行为认定中界定“相关市场”占据着重要的地位，是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题。2007年反垄断法颁布后，国务院反垄断委员会出台的第一个指导性文件就是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（国反垄发〔2009〕3号）。《2012年司法解释》并未对相关市场界定的举证责任作出明确规定，而反垄断法及其配套制度亦未完全解决实践中的相关争议和难题。《新司法解释》在第2部分共新增4条“相关市场界定”的规定，其中第14条明确回应了对相关市场界定举证责任的分配问题，构建了相关

市场界定举证责任的一般规则和特殊规则。具体而言：首先，《新司法解释》第14条第1款规定：“原告主张被诉垄断行为违反反垄断法的，一般应当界定反垄断法第十五条第二款所称的相关市场并提供证据或者充分说明理由。”此即明确了相关市场界定举证责任的一般原则，即由原告来界定相关市场和说明理由。如果原告没有界定相关市场，或者界定的相关市场没有得到司法机关的认同，原告一般要承担不利的诉讼后果，这一原则在各反垄断司法辖区大致相同。证明方式可以是提供证据，也可以是就案件情况充分说明理由，包括定性或者定量分析。

其次，根据所讼争不同行为区分承担相关市场的证明责任的情形：1.《反垄断法》第17条所列举的5种横向垄断协议和第18条列举的2种纵向价格垄断协议。根据《新司法解释》第14条第4款的规定，原告可以不对这两类协议所涉相关市场界定提供证据。这是因为国内外的理论研究和实践表明，某些严重的垄断协议，即核心卡特尔和纵向限定价格协议，其本身的反竞争性质非常明显，法律对此也有明文禁止性规定，该种行为一经认定成立即可判定为非法，无需界定相关市场。2.《反垄断法》第17条第6项和第18条第1款第3项规定的其他垄断协议，即两个兜底条款，应当由原告对相关市场界定承担证明责任。3.滥用市场支配地位。根据《反垄断法》第23条的规定，认定经营者有市场支配地位应当依据多个因素，包括在相关市场的市场份额、竞争状况；控制销售市场或者原材料采购市场的能力；财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；市场壁垒等。当原告以被告市场份额高为由主张其具有市场支配地位或显著市场力量的，由原告证明相关市场。市场份额是判断市场支配地位最为显著的且可量化、最为直观的指标，是分析滥用市场支配地位最为常用的因素，因此虽有例外，但一般情况下原告都要承担相关市场的举证责任。

最后，《新司法解释》第14条第3款规定了3种例外情形，原告提供证据足以证明下列情形之一的，可以不再对相关市场的界定承担举证责任：1.被诉垄断协议的经营者具有显著的市场力量。基于前述列举（即非兜底条款）的垄断协议原告可以不承担界定相关市场的举证责任之规定，此处的垄断协议仅指《反垄断法》第17条、第18条第1款的兜底条款所涉协议。2.被诉滥用市场支配地位的经营者具有市场支配地位。原告要论证被告滥用市场支配地位，需要证成以下要件：被告具有市场支配地位、被告实施了滥用市场支配地位的行为。为此，当原告已经提供证据足以证明被告具有市场支配地位时，就无须再回到前一环节界定相关市场，原告自然不对此承担举证责任。3.被诉垄断行为具有排除、限制竞争效果。反垄断法所保护的核心法益是竞争秩序，在大多数情况下对于涉嫌违法行为的定性是通过对竞争造成损害来判断的，这就必然涉及发生竞争的领域，因此相关市场界定通常被视为垄断行为竞争效果分析的基础。当被诉垄断行为的反竞争效果已经被证实，可以说相关市场是明确的，也就不必再予证明。抑或者，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估，因此并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。

（四）垄断协议纠纷中的举证责任分配

对垄断协议进行举证，是围绕着两个法律要件展开的，一是垄断协议成立并实施；二是该协议的实施造成了排除、限制竞争效果。2007年的《反垄断法》第13条、第14条将垄断协议分为横向垄断协议、纵向垄断协议两类。就协议达成并实施这一要件，均由原告承担举证责任。但对于第二个要件的证明责任规则有变化的过程。

1.横向垄断协议的排除、限制竞争效果推定成立

横向垄断协议的反竞争效果显著，几乎不存在抗辩其反竞争的可能性，因此采用类似美国法上的“本身违法原则”，即只要证明实施了垄断协议，原告或行政执法机关无需论证它造成的排除、限制竞争结果。2022年反垄断法新增第18条第2款，即由经营者（民事诉讼被告或行政执法中的相对人）就纵向价格协议的排除、限制竞争效果承担证明责任，适用举证责任倒置规则。横向协议的违法性要重于或者至少不轻于纵向价格协议，举轻以明重，此时原告的证明责任应当更轻。因此，就逻辑而言，横向垄断协议的反竞争效果是推定成立的，或者由被告抗辩。但反垄断法仅明确了纵向垄断协议的竞争效果由被告证明，并未就横向协议作出类似规定，这就意味着横向垄断协议的排除、限制竞争效果是推定成立的。《新司法解释》删除了《2012年司法解释》第7条将横向垄断协议具有排除、限制竞争效果的举证责任倒置给被告的规定，与上位法的精神一致。

2.纵向垄断协议中排除、限制竞争效果的举证责任区分

相较于横向垄断协议具有排除、限制竞争效果的一致性观点，对于纵向价格限制协议的竞争效果则有不同认识，这反映在证明责任上的差异是非常显著的。行政执法被认为有很强的反竞争效果，应当采用本身违法原则，执法机关无需就此予以证明。但司法机关认为原告应当对此承担举证责任。前述《2012年司法解释》虽然规定了横向垄断协议的举证责任倒置，但对纵向垄断协议没有说明，也就是采用原告举证的一般原则，这在彼时正在二审的强生案中得到了印证。2022年《反垄断法》第18条第2款明确了这一规则，“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”该表述实际上内含着原、被告对于纵向垄断协议排除、限制竞争效果的举证责任差异。

《新司法解释》第21条对此类举证责任作了明确分配：《反垄断法》第18条列举的两种纵向价格垄断协议由被告就竞争效果承担举证责任。《新司法解释》删除了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第25条第2款就《反垄断法》第18条第1款第3项兜底条款中类别不确定的纵向非价格协议，由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任的规定。但这并不意味着相关规则有变化，而是遵循一般民事诉讼的举证原则，即“谁主张、谁举证”。

2022年《反垄断法》第18条新增第3款规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”该款规定确立了以市场份额为基础标准叠加其他条件的纵向垄断协议的“安全港”规则。2022年发布的《征求意见稿》第25条第3款对此明确了当事人适用“安全港”制度的举证责任，“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议，被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果。”举证有三个步骤：一是原告举证证明纵向价格协议成立并实施；二是被告证明其符合“安全港”规定；三是举证责任转至原告，原告要进一步证明虽然被告在“安全港”内、市场份额有限，但该协议依然具有排除、限制竞争效果。原告举证成立的，被诉垄断行为成立。《新司法解释》删除了上述第3款，但根据第23条第2项规定，当原告就纵向协议提出诉讼并要求被告承担法律责任时，如果被告符合“安全港”标准的，人民法院不予支持。对比《征求意见稿》不难发现，《新司法解释》对符合“安全港”的纵向协议不再进行后续审查，原、被告双方无需就反竞争效果进行辩论，也就是从规则层面保障“安全港”内的纵向协议是绝对安全的，不构成垄断协议。规则简洁、明确，有利于息讼、定分止争。

3.其他协同行为的举证责任

其他协同行为隐蔽性强，难以取得证据证明、认定。为此，《新司法解释》第18条吸收了《禁止垄断协议规定》的相关精神，进而有所突破。一是列举了4个考虑因素，包括（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递；（3）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（4）经营者能否对行为一致性作出合理解释。二是明确了举证责任分配规则：当形成初步证据时，能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的，因为达到了高度盖然性标准，举证责任转至被告一方，由被告就行为的一致性作出合理解释，以判断是否构成协同行为。三是根据前述4个考虑因素，确定了构成初步证据的两种要素组合：(1)+(2)+(4)或者(1)+(3)+(4)。从实质合理的角度，需要证明经营者之间进行过意思联络或者信息交流、传递；如果难以证明的，可以考虑通过客观的、典型的市场变化指标进行替代性判断。值得注意的是，相较于《征求意见稿》第20条，《新司法解释》第18条删除了“相对一致性”的表述，统一使用“一致性”，这显示出《新司法解释》对于引入具有不确定性的概念的审慎态度。

4.垄断协议豁免的举证责任

根据反垄断法的规定，当一个协议被认定为垄断协议时，其前提是它的排除、限制竞争效果就是确定的。在某些极特殊情况下，损害竞争法益是出于实现某种社会公共利益的考量，此时的垄断协议就可以被豁免。如前所述，《反垄断法》第20条规定已然确立了法定情形下可以适用垄断协议豁免制度，并明确将举证责任分配给经营者，也就是民事诉讼中的被告。与此相适应，《新司法解释》第27条规定了在司法实践中被告主张适用垄断协议豁免制度时应当承担举证责任，这与上位法的规定一致。

三、反垄断诉讼的民事法律责任

民事责任是对受害人民事权益的救济，是违法民事主体对另一个民事主体所应承担的法律后果，反垄断法上的民事责任遵循侵权法的一般原理。《新司法解释》的“民事责任”部分在《2012年司法解释》的基础上从责任类型、损失计算、横向垄断协议经营者的损害赔偿请求权等多维度进行了完善和细化，在关键性的实体性问题上有大幅修改。相较于一般的侵权责任目标，保护竞争秩序的目标取向非常鲜明，充分考虑到反垄断的特征及其实施过程中所面对的复杂经济情况，这些观念在具体制度设计方面均有所体现。

（一）民事责任的延伸及其适应性

《新司法解释》第43条规定了民事责任的形式，在《2012年司法解释》第14条第1款既有的停止侵害、赔偿损失两种责任形态基础上，《新司法解释》第43条第2款增加了“作出必要行为以恢复竞争”的法律责任（以下简称“恢复竞争”）。民事责任的承担方式是落实民事责任的具体形式，是行为人的行为承担民事责任的最终法律后果，据此实现民事责任的威慑力。传统上看，大陆法系和英美法系国家都强调损害赔偿的主导地位，作为对受害人给予最直接、最有效的救济。但是，随着社会经济不断发展，财产性补救愈发表现出功能上的局限性。伴随侵权形态的多样化，也需要侵权责任方式的多样性、开放性，为受害人提供全方位的、更为有效的救济。后文将就赔偿损失进行专门论述，此处聚焦于对其他两种民事责任的分析。

1.停止侵害

当一个侵权行为被认定违法，停止侵害是自然结果，符合最为朴素的法律逻辑。停止侵害判决是我国司法实务中所常见的，主要作用是及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果。《反垄断法》第56条、第57条、第58条分别规定了实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施集中的违法行为所应承担的行政责任，首要的是“责令停止违法行为”。反垄断法的相关规定是民事责任中“停止侵害”的上位法依据。由于违法的行为方式呈现出多样化特点，比如达成并实施价格垄断协议或者拒绝交易行为的样态不同，停止违法行为的表现必然不同。我国行政执法机构已经处罚了几百起市场垄断行为案件，但在处罚决定书中的表述不尽相同，比如责令“改正”违法行为，责令“停止”违法行为，具体改正（停止）什么、如何改正则大抵语焉不详，只有在个别案件中行政执法机构结合具体情况有针对性地作出了明示。如阿里巴巴集团滥用市场支配地位案的行政处罚决定书中对行政相对人作出两项处罚决定：责令停止违法行为和罚款，进一步就责令停止违法行为作出指引：（1）不得限制平台内经营者在其他竞争性平台开展经营；不得限制平台内经营者在其他竞争性平台的促销活动。（2）当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起15日内，向本机关提交改正违法行为情况的报告。（3）反垄断执法机关结合调查过程中发现的问题制作《行政指导书》，要求当事人从严格落实平台企业主体责任、加强内控管理、保护消费者权益等方面进行全面整改，依法经营。作出行政处罚决定后，行政执法机关作为公共利益的代表机关送达了《行政指导书》。

不同于公共执法，作为私益保护的终极方式，民事诉讼中的法律责任要确定地实现原告诉的利益。因此，停止侵害不能仅仅停留在自然结果的逻辑层面、抽象表达，而是要以保护原告的合法权利为出发点，并具有可执行性。进言之，其含义包括以下几个方面：一是停止侵害适用于正在进行的违法行为。根据民事诉讼的时效规定，适格原告所诉垄断行为在起诉时可能已经停止，这种情况下的判决就不适用停止侵害的责任形式。二是所判令停止的行为限于判决书认定的垄断行为。因此，反垄断民事判决中对于垄断行为的定性尤为重要，比如应当明确是《反垄断法》第22条项下的哪一种滥用市场支配地位行为及其具体表现形式，才能据以作出如何停止的判项，对此不能作出扩张性解释。此外，所停止的应当是已然发生的垄断行为不能是基于判决之当下情形“可预见”的行为，亦不可以扩张适用。三是“停止侵害”的判断标准是明确的、可行的。停止侵害判决对应于原告的停止侵害请求权，指向被告未来的行为，过于笼统会导致被告责任畸轻畸重。就垄断行为而言，被告停止侵害是不作为义务，但从行为表达来看，可能是要求积极作为也可能相反，前者如拒绝交易行为，后者如纵向价格维持行为。因为反垄断的专业性强、市场交易复杂多变，更加要求对停止侵害的判断标准清晰、可辨别。一方面，这是原告实现权利、被告实际履行的标尺；另一方面，从审判与执行分离的现实情况来看，也是有效履行生效判决、维护司法权威的必要条件。

2.作出必要行为以恢复竞争

“恢复竞争”是《新司法解释》新增的一种责任的目的表达，并非一种独立的责任方式。首先，《民法典》第179条关于民事责任承担方式是法定化的，共列举了11种具体的民事法律责任，没有兜底条款，因此“恢复竞争”没有作为独立责任的上位法依据。第二，从文义解释的角度来看，法院判令的是被告“作出必要行为”的法律责任，而这种（些）行为的目的是恢复市场竞争，其重点在于明示具体的行为。第三，从目的解释的角度来看，民事诉讼作为一种反垄断私人施行的方式，其根本目的是“维护市场公平竞争”，通过依法公正高效审理反垄断民事纠纷案件，以诉讼机制保护个体利益，来扩大反垄断的适用性、弥补公共执法的不足，从而促进反垄断法的全面实施。第四，恢复竞争不是《民法典》第179条所言的恢复原状。恢复竞争是一种违法行为发生之后的补救措施，所谓“恢复”意指市场未遭受侵害下所应有的竞争状态，不是回到违法行为发生之前的情况，而是指民事判决时市场应有的竞争状况。否则既不具备技术实现的可能性，也没有逻辑正当性。第五，恢复竞争的适用有两个先决条件，一是停止侵害不足以消除排除、限制竞争效果。因此，判令作出“必要行为”是或有事项，也是停止侵害的延伸、加深，具有补充的性质，故而必然不同于所停止侵害的行为指向，也就是必然超出停止侵害的范畴。二是经原告的诉讼请求，由法院结合具体案情判令被告承担作出某种行为的法律责任。此处，并不能从维护竞争秩序、保护社会公共利益的维度认识“恢复竞争”的价值取向，从而作出对具体、特定行为的判令。而应当是作为民事诉讼中的私益保护机制，从原告个体利益的角度论证被告仅停止侵害、赔偿损失只能对既有的实然损害实现补偿，但这种救济依然不足，未能实现矫正正义。

适用这一规则有几个需要特别注意的问题：第一，恢复竞争的定位为救济受害人，而非民事制裁。第二，原告所主张的必要行为应当是特定的，而非抽象的如“确保原告能够参与市场竞争”等。必要行为的诉求严格限定于原告的利益，而不能无限扩大至普遍性的竞争利益。第三，原告对于恢复竞争之适用性承担完全的证明责任。如前所述，恢复竞争只能定位为补充性规则。因此，原告要证明如下事项：（1）仅停止侵害无法重建有效的竞争，对消除反竞争效果的不足以及对己方救济不充分。（2）拟采用的行为可以恢复竞争以使己方平等地参与市场竞争。（3）该必要行为就被告而言具有可行性。第四，恢复竞争的实质是一种指向性明确的行为救济，法院应当审慎适用这一规则，仅作为例外而不具有普遍性。在判令特定行为时从必要性、合理性两个角度进行考察，适用干预最小化原则，以免不当妨害被告的经营自主权、对原告保护过当乃至超出矫正的应有范畴，反而增加司法的不确定性。

（二）赔偿数额的认定

赔偿损失是指行为人向受害人支付一定数额的金钱，弥补后者损失的责任承担方式。赔偿损失是民事领域应用最为广泛的责任形式，其目的是补偿损害，使受损害的权利得到相应救济。为此，反垄断赔偿要以损失的实际存在为构成要件，不认可惩罚性赔偿。《新司法解释》第44条就“损失”的认定规则充分考虑了垄断损害的特点，作出了有梯次的系统性规定。

1.损失的类型

《新司法解释》第44条第1款开宗明义，原告因被诉垄断行为受到的损失包括直接损失和相对于该行为未发生情形下减少的可得利益，既包括直接损失也包括间接损失。如原告购买了被告不当高价销售的产品所多支付的金额，或被告不当低价购买商品所少支付的费用，以上均构成受害人的直接损失。因为侵权责任损失赔偿以填平为基本原则，那么这种损失必须是可计量的。因此，虽然法律规定了受害人有权就“减少的可得利益”亦即民法上所称所失利益求偿，但应当就此举证。所失利益是指行为人导致权利人财产应增加而未增加之数额，指向未来收益，具有臆测性、不确定性，因此，理论上素来有支持和反对两种观点。《新司法解释》持肯定的观点。

2.损失的认定

司法实践中一般采用如下标准判定损失的金钱数额：一是受害人的实际损失；二是行为人侵权行为所获得的利益；三是法院根据案情酌定赔偿金额。《新司法解释》采用了第一和第三两种标准，并且有顺位，只有当损失数额难以认定时，方可采用法院酌定标准。行为人的获益作为法院酌定赔偿金额的考虑因素之一，而没有作为独立标准，主要是因为市场因素错综复杂，侵权行为与获益之间的因果关系难以充分证明。

损失的计算通常以市场的应然和实然的对比差作为基准。《新司法解释》第44条第2款提供了认定损失的考虑因素：“（一）被诉垄断行为实施之前或者结束以后与实施期间相关市场的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；（二）未受垄断行为影响的可比市场的商品价格、经营成本、利润等；（三）未受垄断行为影响的可比经营者的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；（四）其他可以合理证明原告因被诉垄断行为所受损失的因素。”以上因素没有顺位或者效力区分，根据不同案件事实，与讼争情况最为接近则更有说服力。

根据上述因素仍然难以确定损失数额的，人民法院可以根据原告的主张和案件证据依法酌定金额。法院所考虑的因素包括被诉行为的性质、程度、持续时间、被告所获得利益等。有关参考因素如何认识，司法解释没有进一步阐释。作为上位法，《反垄断法》第59条规定了行政执法中对垄断行为处以罚款时，确定具体数额的参考因素，包括违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等。首先要说明的是，虽然反垄断法是上位法，但此处规定的考虑因素限于行政执法，在规则上并无效力冲突。二者是从各自立场表达对违法行为可责性的认识，具有进行比较分析的前提。前者将“被告所获得利益”作为参考因素，后者将“消除违法行为后果”纳入考量。从行政执法的公共利益属性来看，行为人积极消除违法行为后果具有正向的社会意义，就整体利益性而言将其作为考虑因素具有合理性。反观民事责任，如果被告积极消除违法行为给受害人造成的后果，主动减小其损失，遵循填平的逻辑，法院就会相应降低赔偿金额。虽然原告减少损失与被告所获得利益之间并非此消彼长的零和关系，但具有关联关系是大概率成立的。

3.损失转嫁时的赔偿数额认定

一般情况下，我国民法上的损失赔偿以填平为原则。当一个垄断行为造成原告损失，求偿时必然以其损失为限度。任何人不应当因违法行为而获益，这句法谚不仅适用于违法者，也适用于受害人。因此，《征求意见稿》第45条第4款规定，当被告能够证明原告已经将其所受损失全部或者部分转嫁给他人时，就该转嫁部分可以予以扣减。《新司法解释》删除了这一款，但“损失填平”的一般民事责任的原则没有改变。比如被告的垄断行为导致原告不得不以高价购买商品，这构成反垄断意义上的损失。但如果原告继而提价转让给第三人，将上述损失完全转嫁给买受方，则不具有就此求偿的正当性。如果是部分损失转嫁，则部分扣减，否则原告所获得的赔偿将大于实际损失。此时，受损害的第三人或终端消费者有权就被转嫁之部分或者全部金额向原审被告主张相应的赔偿。前例中，被告将商品高价卖给原告，原告再转售给第三人，在这个交易链条中，以与被告的交易关系为判断标准，原告为直接购买者，第三人为间接购买者。由此可见，我国既承认间接购买者的民事诉权（间接购买者如消费者作为原告，就承担的转嫁部分对垄断行为人提起民事诉讼求偿），也认可被告行使转嫁抗辩权（被告就原告已转嫁部分提出抗辩要求在损失计算时予以扣减）。

对直接消费者、间接消费者的诉权配置及相应的程序设定，对相关利益方的实体权利有重大差异。在此，检察公益民事诉讼制度可以发挥弥合作用。

（三）横向垄断协议实施者的诉权与损害求偿权

一般而言，反垄断法上的民事诉讼有双重目的，一是原告追求私益的目的；二是借损害赔偿、民事公益诉讼等制度安排，通过私人诉讼作出对违法者不利的判决，以间接实现维护公益的效果。我国反垄断民事诉讼制度的立法目标是明确的，为制止和打击垄断行为提供民事司法渠道。那么违法者有没有民事诉权？违法者是否有权向其他违法参与者寻求损害赔偿？《2012年司法解释》对此未作规定，《新司法解释》第47条特别规定横向垄断协议经营者对其他同案经营者请求赔偿其参与该协议期间的损失的，人民法院不予支持。换言之，认可了诉权但不支持求偿权。

首先要明确民事诉权与损害赔偿权之间的关系。根据《新司法解释》第1条的规定，反垄断民事诉讼分为给付之诉与确认之诉。请求损害赔偿或者发生譬如合同效力等争议都可能引发诉讼。因此，诉权是损害求偿权的基础，损害求偿是原告诉讼的原因之一。司法实践也从不同角度作出肯定回答，如纵向垄断协议的“强生案”，二审法院在判决书中进行了论证以为回应，并部分支持了原审原告的损失赔偿请求。“宜宾砖瓦协会案”也认可了横向垄断协议经营者的诉权。赋予其诉权是必要的，一方面原告可能提起确认之诉，虽然不能获得反垄断法下的损害赔偿，但可能寻求合同法下的权利；另一方面，实施者发起的诉讼会较为有力地证明一个横向协议的具体情形，给予其他受害人损害赔偿以可能。

从《反垄断法》第60条的文义来看，垄断行为损害赔偿有以下三个要件：第一，经营者实施了垄断行为，该行为的违法性质是确定的；第二，“他人”即原告受到经济损失，且该损失是可以计算的；第三，前述垄断行为与损失之间具有直接因果关系。这一条款涉及两类主体：经营者和他人，或称为违法经营者和受到损害的主体，对于后者并没有明确是否涵盖违法者抑或专指善意的他人。民事诉讼是对垄断行为受害人的救济方式，这种通过“救济”以实现公平正义的前提是求偿主体是无“加害行为的”、善意的、无过错的。在横向垄断协议的认定中，违法经营者的主观过错明显，正是实施者的行为导致竞争失序、经济效率降低以及消费者利益和社会公共利益损害，后果严重，即使实施者自身亦因垄断行为受到损失，也不能被认定为救济对象。实施垄断协议并不必然获利，实施者是否可以因此相互要求其他参与者赔偿其损失？其谬误自不待言。以“宜宾砖瓦协会案”为例，该案中被上诉人张某某不仅参与实施了案涉横向垄断协议，且在一定期间获得的“停产扶持费”即垄断利益，其性质是违法所得，并非“因垄断行为造成的损失”。其进一步主张未支付之部分“停产扶持费”，既无法律依据也不符合法理上的基本逻辑。

从立法目的、横向协议的特点、法律效果等多方面来看，横向协议实施者不具有反垄断民事损害赔偿请求权，符合“不因违法行为而获益”的基本法理和反垄断法的内在逻辑。

结 语

党的二十届三中全会提出，法治是中国式现代化的重要保障。反垄断法以构建公平竞争秩序为首要目标。作为民事救济的法律依据。立法是对利益进行调整和再平衡的过程。《新司法解释》的出台将深刻影响甚至塑造经营者的市场行为。事物总是相互作用的，反垄断行政决定所认定的事实“原则上推定真实但可例外推翻”，将行政执法与民事诉讼相衔接的具体规则传导到民事司法领域。此外，《新司法解释》加大了举证责任转移的力度，减轻原告的举证负担和证明难度。两个因素相叠加，将促使经营者更加重视行政机关的认定结论，对反垄断行政执法与司法的衔接机制提出新的挑战。当然，这有利于强化依法行政，约束公权力。更多的交锋、争辩才能够还原法律的本意，知不足才能进步，从社会治理的层面来看是有益的。沿着这个思路反观《新司法解释》，还有打磨和优化的空间。比如《新司法解释》中某些具体规则的效力问题、适用性问题，还需要经过实践的检验再进行完善。总体而言，相对于行政法律法规、部门规章循序渐进式的立法，时隔十余年出台第二部司法解释，它的制度设计不啻为一次跨越，充分体现了立法理念，使反垄断民事诉讼有“矩”可循，彰显法治正义，对维护市场自由、公平的竞争秩序具有重大意义。